Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании апелляционной инстанции апелляционные жалобы осужденного ФИО1, адвоката Мороковой М.А., адвоката Сабирова Д.Ш. на приговор Иволгинского районного суда Республики Бурятия от 6 ноября 2018 года, которым

ФИО1, родившийся ... в <...>

<...>, судимый:

- 25.06.2008г. Бичурским районным судом Республики Бурятия по ч. 1 ст. 105 УК РФ к 11 годам лишения свободы,

- осужден по ч. 3 ст. 30 - ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Бичурского районного суда Республики Бурятия от 25.06.2008г. и окончательно назначено наказание в виде 3 лет 7 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Ходоевой О.А., выслушав осужденного ФИО1., адвоката Морокову М.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Корнева А.Г., полагавшего апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

установил:

Приговором суда ФИО1 признан виновным в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства – <...><...> грамма, в крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый ФИО1 вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе на постановление об отказе в возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ адвокат Сабиров Д.Ш. указал, что в ходе ознакомления с материалами уголовного дела, исследования материалов дела в судебном заседании им были выявлены нарушения норм законодательства РФ, а именно: 1) в нарушение требований ст. 140 УПК РФ следователь возбудила уголовное дело по ч. 3 ст. 30 - ч. 2 ст. 228 УК РФ, рассмотрев в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела выделенный материал из уголовного дела, при этом в КУСП было зарегистрирован не рапорт, а сопроводительное письмо к данному материалу. 2) Постановление об изъятии и передаче уголовного дела от 01.09.2017г. (л.д.5 т.1) руководителем СУ МВД по РБ Л в СЧ СУ МВД по РБ на основании ч. 1 ст. 39, ч. 6 ст. 152 УПК РФ, является незаконным, поскольку ч. 1 ст. 39 УПК РФ не предусмотрено изъятие уголовного дела у следователя с дальнейшей передачей в вышестоящий следственный орган. В силу ч. 6 ст. 152 УПК РФ необходимо при этом уведомить прокурора, но этого сделано не было. 3) Следователь Д незаконно принял дело к своему производству от следователя Т и незаконно предъявил ФИО2 15.03.2018г. обвинение, так как являлся неуполномоченным на это лицом, в связи с тем, что уголовное дело ему не передавалось. Поэтому все следственные действия, проведенные следователем Д, являются недопустимыми доказательствами. Поскольку на л.д. 21 т. 1 имеется постановление об изъятии и передаче уголовного дела от ...г. руководителя СЧ СУ МВД по РБ Б у следователя Т следователю Д, при этом в номере дела, которое передано допущено не оговоренное исправление. 4) Постановление о возбуждении уголовного дела и принятии к производству от 13.03.2018г. (л.д. 29 т.1), основанием и поводом для возбуждения уголовного дела послужил рапорт К. На момент написания рапорта оперуполномоченный К являлся свидетелем по настоящему уголовному делу, так как был допрошен ...г. и не имел права проводить ОРМ. При этом следователь Д на основании данного рапорта возбудил уголовное дело в отношении ФИО2 по ч. 3 ст. 30- п. «г» ч. 4 ст. 228-1 УК РФ. 5). По массе наркотического средства, в предъявленном обвинении ФИО2 указано, что ФИО2 совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства <...> массой 185,8 грамма и покушение на незаконное приобретение наркотического средства <...> массой 88,1 грамма. Однако в заключение эксперта от 11.01.2017г. указано представленное на исследование вещество растительного происхождения общей массой 271,6г. (86,8г. и 184,8г.). Справка об исследовании, полученная в ходе проведения доследственной проверки, как доказательство ничтожна, так как не отвечает требованиям УПК РФ и как доказательство не может быть использовано. В данном случае должна была быть назначена экспертиза до возбуждения уголовного дела, чего сделано не было.

С учетом изложенного, полагает, что обвинение предъявленное ФИО2 не отвечает требованиям ст. 73, 171 УПК РФ. Считает, что судом незаконно было отказано в возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, суд необоснованно посчитал, что ходатайство заявлено преждевременно. Выявленные нарушения УПК РФ являются неустранимыми, и сторона обвинения данные нарушения признает, но толкует их по иному, с чем он категорически не согласен. Просит отменить постановление суда от 5 октября 2018 года об отказе в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору и возвратить уголовное дело прокурору.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительных) осужденный ФИО1 приводит доводы, аналогичные доводам, изложенным адвокатом Сабировым Д.Ш. Кроме того, обращает внимание, что суд критически отнесся к показаниям М, данным им в ходе судебного следствия. При этом суд взял во внимание показания, данные им в ходе предварительного следствия, М указал, что таких показаний он не давал и подписи в протоколах допроса принадлежат не ему. Была вызвана следователь Т, которая в зал суда не явилась. Суд принял во внимание показания М, данные им в период предварительного следствия и приобщил показания свидетеля Т данные по другому уголовному делу от 21-22.12.2017г. Согласно ст. 56 УПК РФ свидетель не вправе уклоняться от явки в суд.

В ходе предварительного следствия следователем Т ему были разъяснены права ст. 46 УПК РФ, ст. 51Конституции РФ. Ст. 51 Конституции РФ он в ходе предварительного следствия и в ходе судебного заседания не воспользовался. От дачи показаний, участия в следственных экспериментах, действиях не отказывался. Однако, при ознакомлении с материалами дела, им было сделано замечание, а именно в протоколе допроса свидетеля л.д.42-43 т. 2 имеется его якобы подпись. Но правом ст. 51 Конституции РФ, он не воспользовался и подпись в протоколе не его. Просит провести проверку и признать данный протокол недействительным. Более того, им в устной форме было заявлено ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы на подлинность его подписи. Однако, следователь Д не принял и не рассмотрел его ходатайство, чем нарушил его права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ. Следователь Т и Д были вызваны в зал суда для дачи показаний. Однако, последние не явились по неуважительной причине, чем нарушили порядок, предусмотренный ч. 3 ст. 188 УПК РФ. Суд не принял никаких мер процессуального принуждения для обеспечения явки указанных свидетелей. Показания С являются недопустимыми доказательствами, поскольку построены на предположениях и догадках, он не указал источник своей осведомленности, неоднократно менял свои показания. Согласно поручению от 25.02.2017г. сотрудникам отдела по борьбе с незаконным оборотом наркотических средств МВД РБ о проведении комплекса мероприятий, направленных на сбор доказательств в отношении ФИО2, не нашло свое фактическое подтверждение, поскольку данная информация предоставлена заведомо неполной. Следственное действие, проведенное следователем Т, проведено с нарушением требований ст. 166, 167, 168 УПК РФ. В судебном заседании адвокатом Сабировым было подано 2 ходатайства, первое ходатайство судом было рассмотрено. Второе ходатайство суд принял решение рассмотреть совместно с вынесением итогового решения, но это ходатайство так и не было рассмотрено судом, в приговоре это не отражено. Просит провести служебную проверку в отношении следователя Т. Провести почерковедческую экспертизу на принадлежность и подлинность его подписи в протоколе допроса на л.д. 42-43 т. 2, л.д. 201 т.1. На основании ст. 75 УПК РФ показания свидетеля С признать недопустимыми доказательствами. На основании ст. 201-202 УПК РФ провести экспертизу его голоса. Рассмотреть ходатайство адвоката Сабирова на л.д. 192 т. 3. Признать следственные действия незаконными и недопустимыми доказательствами.

Суд неправомерно использовал в качестве доказательств протокол допроса подозреваемого М от 10.02.2017г., протокол очной ставки от 10.03.2017г., протокол дополнительного допроса подозреваемого М от 24.04.2017г., так как указанные доказательства были проведены в рамках расследования уголовного дела в отношении М и С, где они являлись подозреваемыми и им разъяснялась ст. 46 УПК РФ, они не предупреждались об ответственности по ст. 307-308 УК РФ. Однако, будучи допрошенными в качестве свидетелей в рамках расследования уголовного дела в отношении ФИО2, М и С, предупрежденные по ст. 307-308 УК РФ, дали правдивые показания, которые впоследствии подтвердили в ходе судебного следствия. Считает, что следственные действия, выполненные с подозреваемыми М и С, в рамках расследования их уголовного дела не могут служить доказательствами по уголовному делу в отношении ФИО2, так как статус участников судопроизводства не тот и права не те. Кроме того, М не подтверждает предыдущих показаний и указывает, что ранее на него было оказано давление со стороны следователя и оперативников. В деле имеется заявление М об этом, но в возбуждении уголовного дела отказали. В ходе судебного разбирательства М и С показали, что ФИО2 не просил их отправлять наркотики, также из-за многочисленных нарушений УПК РФ, имеющихся в деле, его вина не нашла подтверждения, обвинение, предъявленное ему, является необоснованным.

При назначении наказания суд не зачел отбытый срок наказания в ИК-2 на момент инкриминируемого деяния. В ходе следствия ему был назначен адвокат Бардаханов. С самого начала он отказался от адвоката, так как не имеет денежных средств, является отцом-одиночкой. Постановлением ему был назначен адвокат за счет государства и указано, что расходы на оплату адвоката компенсировать за счет средств федерального бюджета, вынесено постановление о вознаграждении адвоката за счет государства. Просит приговор отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенным нарушением уголовно-процессуального закона и вынести оправдательный приговор, а также отменить решение суда о процессуальных издержках на оплату труда адвоката Бардаханова в размере <...> рублей.

В дополнительной апелляционной жалобе осужденный ФИО1 и адвокат Морокова М.А., указывают, что как следует из материалов уголовного дела, защиту интересов подсудимого ФИО2 в суде 1 инстанции по соглашению осуществлял адвокат Сабиров Д.Ш. Судебный процесс начался 11.07.2018г., адвокат Сабиров не явился, в судебное заседание 18.07.2018г., он также не явился. Заседание началось в 14 часов и по ст. 50 УПК РФ назначен адвокат Будаев. 18.07.2018г. в 14.05 часов адвокату Будаеву представлен перерыв для согласования позиции по делу с 14.20 час. до 15 час., то есть за 40 минут адвокат изучил уголовное дело, и так на протяжении всего процесса, то не являлся адвокат Сабиров, то адвокат Будаев. С адвокатом Будаевым позиция защиты у ФИО2 не совпадала, так как у него было всего 40 минут, он все время утверждал, что суд не выносит оправдательных приговоров и что он должен признать себя виновным в части, с чем он был не согласен. Перед прениями 01.11.2018г. он заявил, что не готов к прениям, что адвокаты ни Сабиров, ни Будаев не явились к нему в СИЗО для обсуждения позиции, на прениях он заявлял, что не готов, при таких обстоятельствах о какой квалифицированной помощи адвоката может идти речь. Кроме того, материалы дела отказа от защитника Сабирова не содержат, а назначение адвоката Будаева является вынужденной мерой со стороны суда. Считает, что судом было нарушено право на защиту подсудимого, поскольку суд в нарушении ст. 50 УПК РФ реально не обеспечил подсудимого защитой в судебном заседании в ходе подготовки к прениям сторон. В связи с нарушением права на защиту подсудимого, приговор нельзя признать законным и обоснованным, приговор подлежит отмене. Из приговора суда следует, что в его основу положены показания осужденного С, данные им в судебном заседании и на очной ставке с ФИО2 и М, и выборочные показания М в ходе суда и данные им на предварительном следствии при допросе в качестве подозреваемого, и в ходе очной ставки с С. Показания, данные в ходе следствия, С и М не подтвердили, и пояснили, что единственно верными являются их показания, данные в судебном заседании. Показания С не могут являться доказательством вины ФИО2. Поскольку, из анализа всех показаний С, следует, что они носят достаточно непоследовательный характер, имеют противоречия, устранить которые в судебном заседании не представилось возможным и по ряду существенных моментов опровергаются иными собранными по делу доказательствами. В соответствии со ст. 90 УПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, признаются судом без дополнительной проверки. При этом такой приговор не может предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом деле. В отношении С и М имел место особый порядок судебного разбирательства, однако эти документы не предъявлялись суду, и поэтому выводы суда, что все доказательства в совокупности последовательны, не противоречивы и согласуются друг с другом, являются домыслами суда. Защита заявляла ходатайство о признании ряда доказательств недопустимыми: о незаконности ОРМ, незаконности действий оперуполномоченного К, незаконности осмотра транспортного средства, незаконности получения образцов голоса ФИО2, при этом суд постановил разрешить заявленное ходатайство при вынесении итогового решения по делу. Однако, суд крайне поверхностно дал оценку доводам защиты о недопустимости доказательств в порядке ст. 75 УПК РФ, отделавшись общими фразами. Нарушение норм материального права выразилось в том, что в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 308 УПК РФ, если подсудимому предъявлено обвинение по нескольким статьям УК РФ, то это обстоятельство должно быть отражено в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора, должно быть указано, по каким из них подсудимый оправдан, по каким осужден. В резолютивной части приговора ссылка на оправдание ФИО2 по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228-1 УК РФ отсутствует. Кроме того, суд ссылается на ч. 1 п. «б» ст. 18 УК РФ, однако ч. 1 ст. 18, п. «б» не содержит. Считает, что все представленные стороной обвинения доказательства, не доказывают причастности ФИО2 к совершению инкриминируемого ему преступления. Оперуполномоченный К в суде заявил, что задержали автомобиль С в <...>, боялись, что не смогут проследить для кого, куда будут доставлены наркотики, как пройдет их передача. В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постанавливается лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. Между тем, доказательств вины ФИО2 в инкриминируемом ему преступлении, стороной обвинения суду не представлено. Просит приговор суда отменить и постановить оправдательный приговор.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 297 УПК РФ, приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна, кроме прочего, содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Указанные требования закона судом при постановлении приговора выполнены.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, допустимость, достоверность, а в совокупности их достаточность для разрешения уголовного дела проверена, оценена судом с учетом требований уголовно-процессуального закона.

В числе доказательств, подтверждающих вину ФИО1, показания осужденного С, данные им в судебном заседании и в ходе предварительного следствия о том, что он действительно ... перевозил наркотики для ФИО2, ФИО2 ему неоднократно звонил, передал ему наркотики М в <...>, в <...> его задержали и сверток с наркотиками изъяли.

Показания осужденного М, данные им в ходе судебного заседания в части того, что действительно приготовил и передал С, посылку с наркотиками, созванивался с ФИО2 по поводу посылки, ставил на приготовленные наркотические средства буквы, а также его показания данные им в ходе предварительного следствия, о том, что в декабре 2016 года ему звонил ФИО1, который просил направить ему наркотики в колонию. Он согласился, собрал коноплю, приготовил наркотики, упаковал в 2 пакета, написал буквы. ... передал сверток с наркотиками С для ФИО2, вечером в этот же день ему стало известно, что С в <...> задержали и наркотики изъяли.

Показания свидетеля Х.Б.Р. о том, что ... он останавливал автомашину «<...>», за управлением находился С.

Показания свидетеля Н.Ю.А. о том, что проводились оперативно-розыскные мероприятия с целью выявления канала поставки наркотических средств, была установлена преступная связь ФИО2 и М. Все было организовано под средством телефонных переговоров, высказывались просьбы приготовить и отправить наркотики. У ФИО2 была пара телефонов, был установлен номер телефона, которым пользовался ФИО2. ФИО2 непосредственно звонил С, давал указания, что нужно забрать, где и у кого.

Показания свидетеля К.В.С. о том, что ... было проведено ОРМ «<...>» в отношении С. В ходе ОРМ из машины С был изъят сверток, внутри которого находились 2 свертка, на одном была надпись «А», на другом «ЛХВС», внутри свертков находились кусочки вещества с запахом конопли. С пояснил, что это наркотики, которые он забрал у М в <...> и перевозил в <...> для передачи в исправительное учреждение для ФИО2. ФИО2 контролировал поставку наркотических средств с помощью телефонных переговоров с С и М. М непосредственно звонил С. Давал ему указания встретиться с М, забрать и привезти посылку с наркотиками.

Из показаний свидетелей К.С.Б. и И.Р.О. следует, что ... было проведено ОРМ «<...>». В ходе ОРМ из машины С был изъят сверток, внутри которого было 2 свертка с надписями, внутри каждого свертка находились кусочки вещества с запахом конопли. С пояснил, что наркотики забрал в <...> у с и перевозил в <...> для ФИО2.

Показания свидетеля Г.В.С. о том, что он знаком с ФИО2 с начала ... годов, вместе отбывали наказание. В ... году работал слесарем в ОАО «<...>». В ноябре или ....... позвонил ФИО2, сообщил, что в <...> собрали передачу и необходимо её забрать. Он знал, что машина «<...>» ходит в <...>, договорился с водителем по имени г, чтобы он привез передачу. Он сообщил ФИО2 номер телефона С. Позже ему звонил С и сказал, что сотрудники полиции изъяли у него наркотики.

Из показаний свидетелей Я.Г.А. и К.П.С. следует, что они участвовали в качестве понятых при досмотре автомобиля, за управлением которого находился С. В их присутствии был осмотрен автомобиль, в бардачке между сиденьями был обнаружен красный сверток, который был изъят. В свертке находилось 2 свертка, с надписями «А», «ЛХВС», внутри находились кусочки вещества. С пояснил, что это наркотики, которые ему передал С в <...>. Свертки с наркотиками упаковали и опечатали.

Показания М.Е.А., из которых следует, что сим-карта с номером ..., зарегистрирована на её имя, она передала её ФИО2, он ей пользуется. При воспроизведении записей, имеющихся на диске, содержащем ОРМ «<...>ФИО2», по голосу и смыслу разговора, она узнает, что разговаривает её муж ФИО2.

Материалы и результаты ОРМ «<...>», «Получение образцов голоса ФИО2 для сравнительного исследования».

Из протокола досмотра транспортного средства от ..., видно, что в период времени с 17 часов 18 минут до 18 часов 05 минут, в салоне автомашины <...> с государственным номером ..., припаркованной на обочине автодороги <...> напротив <...><...><...> РБ под управлением С.Г.Б., из ящика, расположенного между сиденьями автомашины изъят полимерный сверток красного цвета, внутри которого находились два полимерных свертка продолговатой формы с надписями на фрагментах тетрадного листа «А», «ЛХВС». При разрезе свертка с надписью «А» внутри обнаружено <...> конопли. При разрезе свертка с надписью «ЛХВС» внутри обнаружено <...> конопли.

Из справки об исследовании МВД по <...>, следует, что вещество растительного происхождения общей массой 273,9 грамм (88,1 г. – объект ..., 185,8 г. – объект ...), изъятое .... в ходе ОРМ «<...>» в отношении С.Г.Б., является наркотическим средством <...>.

По заключению эксперта вещество растительного происхождения, общей массой 271,6 гр. (массами 86,8 г., 184,8 г.), изъятое ... в ходе ОРМ «<...>» является наркотическим средством – <...>.

Из заключения эксперта, установлено наличие абонентского номера ... под именем «ГГ», абонентского номера ... под именем «Муж» в памяти SIM-карты оператора сотовой связи «Теле2», находящейся в сотовом телефоне «Texet», изъятого в ходе обыска у М.В.В.

В ходе выемки у С.Г.Б. изъят сотовый телефон «LGSpirit», в меню «контакта» запись, сохраненная как «<...>» с абонентским номером ....

В ходе осмотра предметов, осмотрены сведения, хранящихся в памяти сотовых телефонов «Texet TM-215R», «Nokia 105». Установлено, что абонентским номером ... пользовался С, абонентским номером ... пользовался ФИО2, отбывающий наказание в <...>

Из протокола осмотра предметов следует, что осмотрены два белых конверта, в которых находятся фрагменты бумаги с рукописными надписями «ЛХВС» и «А», полимерный файл с фрагментами бумаги в линию.

Акт прослушивания диска DVD-RW ...с с результатами ОРМ «<...>», запись телефонных переговоров ФИО3 по абонентскому номеру ..., который вел телефонные переговоры с М.В.В. по поводу передачи ему наркотических средств, которые необходимо положить в два свертка и надписями «ЛХВС» и «А», об их количестве, а также способе передачи их в <...>. Кроме того, ФИО1 ведет телефонные переговоры с С.Г.Б. по поводу получения последним посылки в <...>. Период прослушивания телефонных переговоров с ... по ....

В ходе осмотра предметов, осмотрен диск DVD-RW ...с с результатами ОРМ «<...>» в отношении ФИО1 по абонентскому номеру .... На диске содержатся записи телефонных переговоров ФИО1, М.В.В., Г.В.С. и С.Г.Б. Содержит разговор ФИО1 и М.В.В. В котором ФИО2 сообщает М, что в пятницу поедет Г. ...М сообщает, что он созвонился с ФИО4 предлагает упаковать, поставить буквы «А» и ЛХВС. М соглашается. .... ФИО2 сообщает М, что С задержали, где-то в <...>. ФИО2 просит М убрать все и молчать. Кроме того, ФИО1 ведет телефонные переговоры с С по поводу получения последним посылки в <...>. Период прослушивания телефонных переговоров с ... по ....

В ходе осмотра предметов, осмотрен диск, содержащий сведения о соединениях абонентского номера ... и сведения о базовых станциях, поступивших из ООО «Т2Мобайл». Установлено, что вышеуказанный абонентский номер, которым пользовался ФИО1 зарегистрирован на Б.Е.А. (М.Е.А.). ... в 18 часов 40 минут, 18 часов 44 минуты, в 18 часов 55 минут имел соединения с абонентским номером ..., которым пользовался М.В.В. В указанный период времени М.В.В. находился в <...> выделов <...>.

По заключению эксперта ЭКЦ МО ОЭ УТ МВД России по СФО (дислокация <...>) ... от ..., голос и речь лица, обозначенного согласно Приложению 1 как М1 принадлежат ФИО1, образцы устной речи которого представлены на исследование.

В ходе осмотра предметов от ..., осмотрен диск ... нс, содержащий образцы устной речи (голос и речь) ФИО1

Доказательства, исследованные в суде в порядке ст. 281, 285 УПК РФ, получены с соблюдением требований УПК РФ.

У суда не было оснований не доверять показаниям осужденных С, М, которые судом положены в основу приговора, свидетелей, поскольку их показания согласуются между собой и подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах дела и изложенными в приговоре.

Каких-либо существенных противоречий в положенных в основу приговора показаниях, в том числе показаниях С и М, влияющих на доказанность вины ФИО2, как указывается в жалобах осужденным и защитником, не имеется. Оснований для оговора ФИО2 осужденными С и М, свидетелями судом не установлено. Выводы суда о достоверности показаний в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними нет оснований.

Доводы осужденного и защитника Мороковой М.А. о том, что приговоры в отношении С и М постановлены в особом порядке уголовного судопроизводства, являются надуманными, поскольку из копий приговоров на указанных лиц, имеющихся в материалах дела, надлежаще заверенных, с отметкой о вступлении в законную силу, следует, что приговоры постановлены в общем порядке уголовного судопроизводства.

Судом проверены доводы осужденного М об оказании на него давления в ходе предварительного следствия и обоснованно отвергнуты, поскольку в суде допрошена следователь П.Е.Л., из показаний которой следует, что она допрашивала М в качестве подозреваемого, проводила обыск в его жилище, какого-либо давления на него в ходе следствия не оказывалось, все следственные действия проведены в соответствии с уголовно-процессуальным законом. Кроме того, из протоколов следственных действий, которые положены в основу приговора, проводимых с участием М, следует, что они проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в частности с разъяснением прав, предусмотренных Конституцией РФ, УПК РФ, с участием защитника, удостоверены подписями.

Суд первой инстанции правильно отверг показания, данные в ходе судебного заседания, свидетелем М.Е.А., поскольку она является супругой осужденного и заинтересована в исходе дела.

Доводы осужденного ФИО2 о том, что в ходе предварительного следствия он не отказывался от дачи показаний и правом ст. 51 Конституции не воспользовался, но в материалах дела имеются протоколы следственных действий с отметкой об этом, где подписи принадлежат не ему, являются несостоятельными, поскольку из представленных материалов дела, в частности протокола судебного заседания следует, что показания ФИО2, данные им в ходе предварительного следствия в качестве свидетеля, не исследовались.

Оценивая результаты ОРМ «<...>», «<...>», «Получение образцов голоса ФИО2 для сравнительного исследования», суд пришел к правильному выводу о том, что они проведены в соответствии с положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и являются допустимыми доказательствами.

Вопреки доводам жалобы доводы адвоката Сабирова Д.Ш. и осужденного ФИО1, ходатайство защитника о возврате уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ разрешено в соответствии с требованиями УПК РФ, постановление от 05.10.2018г. об отказе в возвращении уголовного дела прокурору является законным и обоснованным. При этом, доказательства, которые оспаривались защитником в указанном ходатайстве и ходатайстве о признании доказательств недопустимыми, тщательно проверены судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты с приведением в приговоре мотивов принятого решения, с чем соглашается суд апелляционной инстанции.

Несостоятельными являются доводы осужденного и защитника о массе изъятого наркотического средства, поскольку исследование вещества проводилось специалистом экспертно-криминалистической службы в рамках доследственной проверки в соответствии с положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Оснований сомневаться в достоверности изложенных в справке сведений, а также что проводилась экспертиза в отношении именно изъятого наркотического средства, у суда не имеется.

Оснований ставить под сомнение или не доверять заключениям экспертов, имеющихся в материалах дела, и приведенными в приговоре суда не имеется, поскольку заключения экспертов отвечают требованиям УПК РФ, экспертизы проведены компетентными экспертами, которые предупреждались об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ. Оснований для проведения повторных или дополнительных экспертиз не имеется.

Доводы жалобы осужденного и защитника Мороковой М.А. о том, что судом первой инстанции по обвинению предъявленному ФИО2 по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228-1 УК РФ решения не принято и не указано, что по данному составу ФИО2 оправдан, являются несостоятельными. Поскольку суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что доказательств того, что направленные ФИО2 наркотические средства массой 185,8 грамма, он намеревался сбыть, иным лицам, не предоставлено. Из совокупности исследованных судом доказательств, следует, что в ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий установить причастность ФИО2 к незаконному сбыту наркотических средств, осуществляемому как совместно с М и С, так и единолично, не представилось возможным. Судом установлено, что ФИО2, отбывая наказание в исправительном учреждении, попросил М подготовить и направить ему наркотические средства, дал ему указания по упаковке наркотического средства, сообщил данные С, который впоследствии забрал в <...> у М наркотические средства – <...> массой 273,9 грамма и перевозил их в <...> для ФИО2, но по дороге, в <...><...>, был задержан, наркотические средства массой 273,9 грамма были изъяты. Таким образом, все приведенные доказательства указывают лишь на совершение ФИО2 действий, направленных на покушение на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства – <...> общей массой 273,9 грамма, что является крупным размером. Вид, состав, упаковка и расфасовка изъятого наркотического средства, также не свидетельствуют о том, что наркотическое средство массой 185,8 грамма, непосредственно предназначалось для незаконного сбыта осужденным ФИО2 другим лицам. Анализ доказательств, положенных в основу приговора, показывает, что они не могут быть приняты в качестве неопровержимых доказательств умысла ФИО2 на сбыт наркотических средств массой 185,8 грамма. Не свидетельствуют об этом и фактические обстоятельства, установленные в судебном разбирательстве. Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что доказательств наличия в действиях ФИО2 умысла на сбыт наркотических средств массой 185,8 грамма, не представлено. Исследованные доказательства в совокупности однозначно свидетельствуют лишь о том, что ФИО2 покушался на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства – <...> массой 273,9 грамма, в крупном размере.

Суд апелляционной инстанции не усматривает нарушения права на защиту осужденного ФИО2 в связи с квалификацией его действий по ч. 3 ст. 30 – ч. 2 ст. 228 УК РФ, вместо вмененного органом следствия по этой же статье УК РФ за наркотическое средство – <...> массой 88,1 грамма, и ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228-1 УК РФ за наркотическое средство - <...> массой 185,8 грамма, поскольку квалификация действий ФИО2, данная судом, улучшает положение осужденного, связана с оценкой обстоятельств совершенного преступления, прав осужденного не нарушает.

Вопреки доводам жалоб, анализ положенных в основу приговора доказательств, свидетельствует о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела и верно квалифицировал действия осужденного ФИО1 по ч. 3 ст. 30 - ч. 2 ст. 228 УК РФ, как покушение на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства, совершенное в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Выводы суда о юридической оценке действий ФИО2 подробно мотивированы в приговоре. Оснований для оправдания ФИО2 и для возвращения уголовного дела прокурору, как об этом ставится вопрос в апелляционных жалобах, не имеется.

Вопреки доводам жалобы осужденного и защитника Мороковой М.А. нарушения права на защиту ФИО2 не установлено, адвокат Сабиров Д.Ш. принимал участие в ходе судебного разбирательства по соглашению, в порядке ст. 50 УПК РФ был назначен адвокат Будаев Б.Г., который ознакомился с материалами дела в полном объеме и согласовал позицию с подсудимым ФИО2, в дальнейшем в судебных прениях просил оправдать ФИО2, что подтверждается протоколом судебного заседания и материалами дела. Так, из материалов дела видно, что на судебное заседание .... адвокат Сабиров не явился, председательствующим подсудимому ФИО2 были разъяснены положения ст. 50, 51 УПК РФ и судебное заседание отложено на .... Однако, адвокат Сабиров вновь не явился по неизвестной причине, судом в порядке ст. 50 УПК РФ подсудимому ФИО2 назначен адвокат Будаев, которому предоставлено время для ознакомления с материалами дела и согласования позиции с ФИО2, вначале в судебном заседании был объявлен перерыв на 40 минут, затем судебное заседание было отложено на 24.07.2018г. (с 18.07. на ...). Кроме того, из протокола судебного заседания следует, что .... по ходатайству стороны защиты, в частности адвокатов Сабирова, Будаева и подсудимого ФИО2, судебное заседание было отложено для подготовки сторон к судебным прениям и для согласования позиции на .... При таких обстоятельствах, доводы защиты о нарушении права на защиту ФИО2 являются несостоятельными.

Нарушений уголовно-процессуального закона на стадии предварительного следствия, о чем указывает в апелляционной жалобе ФИО2, судом не установлено.

Вопреки доводам жалобы, дело рассмотрено судом первой инстанции с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, все ходатайства стороны защиты разрешены в установленном законе порядке.

При назначении ФИО1 наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжкого, данные о личности, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на его исправление, и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств, на основании ст. 61 УК РФ, суд учел наличие несовершеннолетнего ребенка, положительные характеристики.

Иных обстоятельств, смягчающих наказание, не имеется.

Отягчающим наказание обстоятельством, на основании ст. 63 УК РФ, суд обоснованно признал рецидив преступлений, который на основании п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ, является опасным рецидивом преступлений.

С учетом данных о личности осужденного, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, суд обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для назначения ФИО2 наказания в виде реального лишения свободы, с применением 3 ст. 66, ч. 1, 2 ст. 68 УК РФ, и отсутствии оснований для применения ч.1 ст. 62, ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ, с приведением в приговоре мотивов принятого решения, с чем соглашается суд апелляционной инстанции.

Окончательное наказание ФИО2 назначено с учетом требований ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 25.06.2008г. При этом судом правильно отмечено, что неотбытая часть на момент постановления приговора 06.11.2018г. составила - 1 месяц 23 дня. Оснований для зачета отбытого наказания в срок отбывания наказания по настоящему приговору, как об этом просит осужденный, не имеется, поскольку окончательное наказание ФИО2 назначено в порядке ст. 70 УК РФ.

Назначенное ФИО1 наказание является справедливым, соразмерным содеянному, отвечает целям наказания и смягчению не подлежит.

Вид исправительного учреждения – колония строгого режима, судом определен верно, в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Проверив доводы ФИО2 о несогласии с суммой взысканных с него процессуальных издержек, в виде расходов на оплату труда адвоката Б.А.В. в сумме ... рублей, суд апелляционной инстанции находит их необоснованными. Так, из материалов дела следует, что защиту ФИО2, с его согласия, в ходе предварительного следствия осуществлял адвокат Б.А.В. по назначению. Решения суда в части взыскания с осужденного процессуальных издержек в сумме ... рублей основано на материалах уголовного дела, требованиях закона, соответствует объему оказанной юридической помощи, вынесено в соответствии с установленной процедурой принятия такого решения. Суд обоснованно не усмотрел предусмотренных ч.6 ст.132 УПК РФ оснований для освобождения осужденного от уплаты процессуальных издержек в сумме ... рублей.

Нарушений уголовного, уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, не имеется.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, суд первой инстанции признал в качестве допустимого доказательства показания свидетеля Т, данные ею в ходе судебного заседания по другому уголовному делу, приобщив протокол судебного заседания с её показаниями к материалам дела.

Исходя из смысла уголовно-процессуального закона, ранее данные показания свидетелей могут являться доказательствами по уголовному делу, если они получены в ходе предварительного следствия, или судебного заседания по настоящему уголовному делу.

Между тем, показания свидетеля Т, данные ею в ходе судебного заседания по другому уголовному делу, не могут являться допустимыми доказательствами по настоящему уголовному делу, поэтому подлежат исключению из приговора.

Исключение из перечня доказательств показаний свидетеля Т по уголовному делу ... от 21-... не влияет на доказанность вины ФИО2 в целом, поскольку оставшаяся совокупность доказательств является достаточной.

Кроме того, приговор подлежит изменению в связи с неверным указанием в описательно-мотивировочной части приговора при определении вида рецидива, как опасного на основании п. «б» ч. 1 ст. 18 УК РФ, вместо п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ.

Оснований для удовлетворения апелляционных жалоб осужденного, адвоката Мороковой М.А., адвоката Сабирова Д.Ш., не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.9, 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

определил:

Приговор Иволгинского районного суда Республики Бурятия от 6 ноября 2018 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на показания свидетеля Т.Д.Н. по уголовному делу № ... от 21-..., как на доказательство.

В описательно-мотивировочной части приговора при определении вида рецидива указать п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ, вместо п. «б» ч. 1 ст. 18 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного ФИО1, адвокатов Мороковой М.А., Сабирова Д.Ш. – без удовлетворения.

Председательствующий судья

Судьи