Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осуждённого Боброва С.В., его защитника – адвоката Коростелева А.И. на приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 17 марта 2020 года, которым

Бобров Сергей Викторович, родившийся <дата> в <адрес> края,

осуждён по:

п. «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 4 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 17 марта 2020 года.

В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с 17 марта 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчёта 1 день содержания под стражей за 1,5 дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешены гражданские иски потерпевших, вопросы о вещественных доказательствах и арестах на имущество.

Заслушав доклад судьи Амурского областного суда Дрожаченко О.Н.; выступления осуждённого Боброва С.В., его защитника – адвоката Коростелева А.И., поддержавших доводы апелляционных жалоб, просивших приговор суда отменить, уголовное дело возвратить прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом; мнение прокурора Самариной Е.С., предлагавшей приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А :

Бобров С.В. признан виновным и осуждён за причинение имущественного ущерба собственнику, путём обмана при отсутствии признаков хищения, причинившее особо крупный ущерб;

мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путём обмана, совершённое лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступления совершены им в период с октября 2013 года по август 2015 года на территории Амурской области.

В судебном заседании осуждённый Бобров С.В. виновным себя не признал.

В апелляционной жалобе осуждённый Бобров С.В. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, постановленным на недопустимых доказательствах, указывает о том, что по факту мошенничества не установлен ущерб, по факту причинения имущественного ущерба собственнику не установлена преступность умысла, поскольку отношения между ООО "1" и ООО "2" носят гражданско-правовой характер.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник осуждённого Боброва С.В. – адвокат Коростелев А.И. считает приговор незаконным и необоснованным, просит его отменить, уголовное дело на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ возвратить прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, в обоснование указывает на то, что приговор постановлен с нарушениями уголовно-процессуального закона, основан на предположениях и недопустимых доказательствах, выводы суда, изложенные в нём, не соответствуют обстоятельствам, установленным в судебном заседании;

при описании деяния в приговоре суд формально произвёл копирование фабулы обвинения из обвинительного заключения, без учёта установленных обстоятельств;

после оглашения приговора, судом вне совещательной комнаты в приговор внесены значительные изменения и дополнения, которые не оговорены судом, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания, в частности:

при описании события преступления по факту мошенничества судом в приговор внесены номера, даты муниципальных контрактов, номера и даты актов выполненных работ по форме КС-2, номера локальных смет, размеры площадей и количество спортивных объектов, номер расчётного счета ООО "1", и другие сведения, которые не оглашались;

внесены изменения в сумму денежных средств перечисленных по платёжным поручениям финансовым отделом администрации Константиновского района ООО "1", в общую стоимость выполненных работ на объекте двух спортивных площадок села Усть-Ивановка, в сумму неустойки выплаченной ООО "1" за нарушение сроков строительства спортивных объектов в Зейском районе, и в другие суммы; внесены изменения частично в показания подсудимого Боброва С.В., в показания свидетелей И.И.И., А.А.А., З.З.З., Б.Б.Б., К.К.К., в протоколы следственных действий - заключение специалиста № 140 от 28 ноября 2016 года – более чем на пяти листах, в заключение эксперта № 1298 от 28 февраля 2о17 года, а также в резолютивную часть приговора, которая дополнена указанием о видах имущества, подлежащего аресту, и в части распоряжения вещественными доказательствами, и другие изменения;

в судебном заседании 13 февраля 2019 года суд не разъяснил сторонам право заявить отвод составу суда, подсудимому не разъяснялись права, предусмотренные ст. 54 УПК РФ, а права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ, разъяснены подсудимому не в полном объёме; последовательность действий председательствующего в судебном заседании в указанную дату не соответствует последовательности действий, отражённых в протоколе судебного заседания, что подтверждается аудиозаписью, выданной судом, однако суд необоснованно отклонил замечания на протокол судебного заседания, поданные стороной защиты;

при неоднократной замене в судебном заседании государственных обвинителей, судом участникам судебного разбирательства право отвода прокурору не разъяснялось и вопрос о наличии таковых у сторон, не выяснялся;

суд допустил к участию в судебном заседании в качестве представителя потерпевшего ООО "2"Л.Л.Л., в то время как ранее по делу он допрашивался в качестве свидетеля, что в силу статьи 72 УПК РФ исключало его участие в деле в качестве представителя потерпевшего, при этом суд в качестве доказательств использовал в приговоре показания Л.Л.Л. в качестве представителя потерпевшего, данные в судебном заседании, и его показания, данные в ходе предварительного следствия, при допросе в качестве свидетеля;

суд обосновал приговор недопустимыми доказательствами, так протокол выемки от 22 августа 2016 года является недопустимым доказательством, поскольку указанное следственное действие было проведено с участием Ж.Ж.Ж., который на момент производства указанного следственного действия обладал статусом свидетеля, и перед началом производства выемки не предупреждался об уголовной ответственности по ст. 307, 308 УК РФ; по указанному основанию недопустимыми доказательствами являются и протоколы выемки от 23 августа, 20 апреля, 4 мая 2016 года, 26 октября, 2 июня 2017 года;

показания свидетелей В.В.В., Б.Б.Б., Г.Г.Г., Д.Д.Д. являются недопустимыми доказательствами, поскольку перед допросом свидетели не предупреждались об уголовной ответственности по ст. 307, 308 УК РФ, что подтверждается отсутствием подписей в протоколах; выводы суда в постановлении от 13 февраля 2020 года, принятом по результатам рассмотрения ходатайства о недопустимости доказательств, - об отсутствии процессуальных нарушений при производстве вышеуказанных следственных действий являются необоснованными;

по факту причинения имущественного ущерба собственнику путём обмана при отсутствии признаков хищения, суд неправильно установил момент окончания преступления – 12 августа 2015 года, поскольку согласно договору субподряда №13/1, с учётом актов по форме КС-2, ООО "2" выполнило работы 17 октября 2014 года, срок оплаты которых истекал 31 октября 2014 года, то и преступление следует считать оконченным в указанную дату;

выводы суда о виновности Боброва С.В. в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ, не подтверждаются представленными доказательствами, а наоборот, исследованные фактические обстоятельства дела (в том числе и показания свидетелей) свидетельствуют об отсутствии у Боброва С.В. умысла на обман и причинение имущественного ущерба ООО "2" - условия договора субподряда с ООО "2" обсуждались непосредственно с М.М.М., Бобров С.В. участия в заключении и обсуждении условий договора не принимал, расчётами и платежами по договору не занимался; вопрос о том, кто побудил Боброва С.В. организовать ООО "1", в ходе следствия не выяснялся;

вопреки вывода суда, между ООО "1" и ООО "2" имели место гражданско-правовые отношения, что подтверждается в том числе и решением Арбитражного суда от 2 февраля 2015 года, исследованные доказательства свидетельствуют лишь о том, что ООО "1" не исполнило обязательства по оплате выполненных работ, что подтверждает отсутствие в действиях Боброва С.В. состава преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ, и влечёт отмену приговора в указанной части с оправданием Боброва С.В. на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ; формально в действиях Боброва С.В. в данной части усматриваются признаки состава преступления, предусмотренного ст. 177 УК РФ;

суд неправильно квалифицировал действия Боброва С.В. по ч. 4 ст. 159 УК РФ, поскольку вменённое ему преступление характеризуется предпринимательской деятельностью, ответственность за преднамеренное неисполнение договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности предусмотрена ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального Закона от 29.11.2012 года №207-ФЗ), при этом, несмотря на то, что эта статья уголовного закона признана утратившей силу, однако деяния, подпадающие под признаки указанного состава преступления, в силу положений ст. 10 УК РФ, могут быть квалифицированы по ст. 159.4 УК РФ, как улучшающей положение виновного;

вывод суда о том, что Бобров С.В. создал ООО "1" для хищения бюджетных средств, а не для осуществления предпринимательской деятельности, противоречит доказательствам, имеющимся в материалах дела, из которых следует, что ООО "1" выполняло работы по муниципальным контрактам, и осуществило работы по восстановлению спортивных сооружений в районах области на сумму более 58 000 000 рублей;

согласно заключению эксперта № 16-0319 от 15 июля 2019 года, № 16-0319Д от 6 ноября 2019 года общая стоимость выполненных работ в пяти районах Амурской области, с которыми были заключены муниципальные контракты на выполнение работ по восстановлению спортивных сооружений, составила 60 204 242 рубля 58 копеек, судом учтено возвращение ООО "1" денежных средств в качестве неустойки за нарушение сроков выполнения работ лишь Тамбовскому району, в то время как неустойка была удержана и администрациями Константиновского и Зейского районов, что в совокупности образовывает сумму общей неустойки по трём районам в размере 2 782 220 рублей 97 копеек, соответственно стоимость невыполненных работ, то есть размер причинённого ущерба составляет 192 869 рублей 63 копейки, что также, как и дата окончания преступления в отношении Благовещенского и Архаринского районов Амурской области, которой следует считать 18 декабря 2014 года, свидетельствует о неправильной квалификации действий Боброва С.В. по ч. 4 ст. 159 УК РФ, однако суд необоснованно отклонил указанное заключение эксперта Больбота С.В., представленное стороной защиты;

заключение судебно-строительной экспертизы №1298 от 28 февраля 2017 года является недопустимым доказательством, поскольку экспертиза проведена некомпетентным экспертом, который провёл исследование при отсутствии специальных знаний и профессиональной подготовки, что подтверждается представленными материалами дела и показаниями самого эксперта Фролова И.Н., проводившего экспертизу; заключение эксперта не содержит сведений об участии при её производстве и составлении иных лиц, которые как установлено, принимали в ней участие; приложенные фотоматериалы не отражают достаточных сведений об объектах исследования, об их очистке от снега, нарушен порядок оформления экспертного заключения, экспертом использованы методики, которые не позволили правильно установить объём выполненных работ, и не использован метод разрушающего контроля, не использован поисковый прибор, что повлияло на выводы эксперта и произведённые им расчеты объёмов выполненных работ, что также ставит под сомнение её соответствие требованиям уголовно-процессуального закона;

используемые при производстве экспертизы копии актов выполненных работ по форме КС-2 № 95, 96, 97, 98 от 20 июня 2014 года по Благовещенскому району, копия акта о приёмке выполненных работ по форме КС-2 №1 по Зейскому району не являются доказательствами по делу, поскольку отсутствуют сведения о процессуальном порядке их получения, следовательно, они не могли использоваться при производстве экспертизы;

экспертное заключение является неполным, поскольку экспертом произведены замеры не всех спортивных площадок, в частности, экспертом установлен один спортивный объект, на котором ООО "1" выполняло работы в с. Касаткино, в то время как представленными материалами дела подтверждается, что в с. Касаткино Архаринского района построено две спортивных площадки; в с. Овсянка Зейского района экспертом не учитывались и не были исследованы три спортивных сооружения, построенные ООО "1" в рамках муниципального контракта, указанное свидетельствует о невозможности установить реальные объёмы выполненных и невыполненных работ, и наличие ущерба;

поскольку органом предварительного следствия ущерб не установлен, а также не установлены все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, что свидетельствуют о том, что обвинительное заключение составлено с нарушениями уголовно-процессуального закона, что является основанием для возвращения уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в порядке ст. 237 УПК РФ.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель помощник прокурора г. Благовещенска Пичуева И.Н. считает приговор законным, обоснованным и справедливым, просит оставить его без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб осуждённого и его защитника, заслушав выступления участников судебного разбирательства, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене, а уголовное дело – направлению на новое судебное рассмотрение.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он соответствует положениям уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке, согласно ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ, наряду с другими, являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

По смыслу закона, провозглашение приговора является завершающим актом постановления приговора и важным действием суда, влекущим определенные правовые последствия. Приговор должен быть составлен и провозглашен полностью, за исключением случаев, предусмотренных ч. 7 ст. 241 УПК РФ. После провозглашения приговор становится процессуальным актом, изменения в который могут вноситься только в установленном законом порядке.

Согласно представленным материалам, уголовное дело в отношении Боброва С.В. было рассмотрено в открытом судебном заседании в общем порядке.

В апелляционной жалобе, а также в ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего уголовного дела, адвокатом Коростелевым А.И. было указано на то, что в ходе судебного заседания 17 марта 2020 года судьёй Благовещенского городского суда был оглашён приговор, текст которого не соответствует имеющемуся в материалах уголовного дела и копиям приговора, полученным стороной защиты.

При проверке данных доводов, по ходатайству прокурора, судебной коллегией прослушана аудиозапись судебного заседания суда первой инстанции от 17 марта 2020 года, в ходе которого судьей оглашен приговор в отношении Боброва С.В.

Данная аудиозапись производилась при помощи системы технической фиксации судебного процесса «SRS Femida», и была приобщена к материалам уголовного дела.

При прослушивании указанной аудиозаписи оглашения приговора в отношении Боброва С.В. от 17 марта 2020 года и при сопоставлении текста оглашённого приговора с текстом приговора, имеющегося в материалах дела на л.д. 1-58 т. 50, было установлено наличие существенных расхождений при изложении описания обстоятельств совершённых Бобровым С.В. преступлений, в том числе в части сумм, имеющих значение для определения суммы ущерба, а также имеются расхождения в изложении ряда доказательств – показаний свидетелей, заключении специалиста № 140 от 28 ноября 2016 года, заключении эксперта № 1298 от 28 февраля 2017 года, и других (которыми суд обосновал свои выводы о виновности Боброва С.В. в совершении преступлений); существенные расхождения резолютивной части приговора по вопросу о судьбе вещественных доказательств, в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора в части перечня арестованного имущества, арест которого сохранён до исполнения решения суда в части гражданских исков, которые не были провозглашены непосредственно в судебном заседании 17 марта 2020 года.

Таким образом, в материалах уголовного дела находится приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 17 марта 2020 года (копии которого были вручены осуждённому и защитнику 25 марта 2020 года), текст которого не соответствует тексту приговора, оглашённого в судебном заседании.

Указанное нарушение уголовно-процессуального закона, а также статей 310, 312 УПК РФ, регулирующих порядок провозглашения приговора, является существенным, поскольку искажает саму суть правосудия, подрывает авторитет судебной власти, доверие граждан к судьям как носителям судебной власти и к правосудию в целом, в связи с чем в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 389.15 и ч. 1 ст. 389,17 УПК РФ является безусловным основанием для отмены приговора и направления уголовного дела на новое судебное рассмотрение, поскольку эти нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции.

В связи с тем, что приговор отменяется в виду нарушений уголовно-процессуального закона, суд апелляционной инстанции в обсуждение других доводов апелляционных жалоб (о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, невиновности в совершении преступлений, неправильной квалификации действий Боброва С.В., недопустимости доказательств, допущенных нарушений уголовно-процессуального закона при производстве предварительного следствия, влекущих возвращение уголовного дела прокурору) не входит, поскольку они подлежат рассмотрению и оценке при новом рассмотрении дела, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения, надлежащим образом проверить представленные сторонами доказательства, дать им соответствующую оценку и в зависимости от добытого, принять законное и справедливое решение.

Учитывая, что приговор в отношении Боброва С.В., которым ему была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, не вступил в законную силу, подлежит отмене, судебная коллегия считает необходимым отменить Боброву С.В. меру пресечения в виде заключения под стражу и избрать меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

О П Р Е Д Е Л И Л :

Приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 17 марта 2020 года в отношении Боброва Сергея Викторовича отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении ФИО1 – отменить, ФИО1 из-под стражи освободить.

Избрать ФИО1 меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном Главой 47.1 УПК РФ, путём подачи кассационной жалобы в Судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции через Благовещенский городской суд Амурской области.

Председательствующий

Судьи

Дело № 22-1672/20 Судья Варкалевич Д.А.