Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании 29 июня 2021 года апелляционные жалобы адвокатов Любушкина О.А., Селиверстова В.П., осужденного ФИО2, апелляционное представление заместителя прокурора округа Е.И. Троеглазова на приговор Центрального районного суда г.Омска от 02 ноября 2020 года, которым

ФИО2, <...>, ранее не судимый,

осужден по п.«в» ч.3 ст.286 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с дополнительным наказанием в виде лишения права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных либо административно-хозяйственных полномочий в государственных и муниципальных учреждениях, сроком на 3 года.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. «б» ч.3.1 ст. 72 УК РФ время нахождения ФИО2 под стражей со 02.11.2020 и до вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Исковые требования администрации г. Омска в лице представителя ФИО3 на сумму 9 200 000 рублей в счет компенсации причиненного ущерба удовлетворены частично, взыскано с ФИО2 в пользу Администрации г.Омска 5 250 441 руб. 00 коп.

Заслушав доклад судьи Чернышёва А.Н., выступления сторон, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда ФИО2 осужден за превышение должностных полномочий, повлекших существенное нарушение охраняемых законов интересов общества и государства, с причинением тяжких последствий.

Преступление совершено в г.Омске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании ФИО2 вину не признал.

В апелляционном представлении и в дополнении к нему заместитель прокурора округа Е.И. Троеглазов указывает, что ФИО2 как директором департамента имущественных отношений Администрации г.Омска совершены действия, направленные на незаконное отчуждение земельного участка в интересах ООО <...> и ООО <...> то есть совершение действий с целью получения для указанных организаций выгоды имущественного характера, что свидетельствует о наличии в действиях осужденного именно корыстной заинтересованности. При этом суд, усматривая в действиях ФИО2 личную заинтересованность при отчуждении земельных участков, не мотивировал свое решение и не указал, по какой причине пришел к такому выводу. Полагает, что противоправные действия Хорошилова следует квалифицировать как совершенные из личной заинтересованности и корыстных побуждений, в связи с чем необходимо назначить более строгое наказание в виде лишения свободы.

Кроме того, как установлено судом, ФИО2 с 22.08.2012 по 17.09.2015 являлся должностным лицом - директором департамента имущественных отношений Администрации г.Омска и осуществлял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в органе местного самоуправления, в связи с чем ФИО2 надлежит назначить дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий сроком на 3 года. Отмечает, что судом с учетом установленных смягчающих наказание обстоятельств назначено максимально возможное дополнительное наказание, что является нарушением. На основании изложенного, просит приговор в отношении ФИО2 изменить по доводам апелляционного представления.

В апелляционной жалобе и в дополнении к ней адвокат Любушкин О.А. считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Указывает, что суд в стадии дополнения к судебному следствию отказался рассматривать по существу ходатайства о признании недопустимыми ряда доказательств по делу. Считает, что превышения своих служебных полномочий при издании распоряжений ФИО2 не допустил, ущерба в результате его действий бюджету г.Омска не причинено. Показания свидетелей по делу, которые приведены в приговоре, носят статистический характер, описывающий содержание регламентных процедур при принятии тех или иных распоряжений. Все свидетели утверждали, что ФИО2 ни к кому из исполнителей с противоправными просьбами не обращался. Оспаривает определённую судом стоимость земельного участка, наступление тяжких последствий, вмененных ФИО2. Указывает на преюдициальный характер решения Арбитражного суда Омской области от 02.02.2018 по иску Департамента имущественных отношений Администрации г.Омска к <...> и ООО <...>». Указывает на нарушение порядка возбуждения уголовного дела. Просит приговор отменить, вынести в отношении ФИО2 оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе адвокат Селиверстов В.П. полагает, что вина ФИО2 не доказана. Находит несостоятельными ссылку суда на то, что уменьшение площади земельного участка не согласовывалось с департаментом образования, поскольку изначально инициатива избавиться от гаража исходила от директора школы, а так же вывод об избыточности для эксплуатации гаража отведенного земельного участка. Судом не дана надлежащая оценка имеющейся в материалах дела экспертизе, проведенной по поручению следователя <...>. Ни один из допрошенных свидетелей обвинения не указал на лицо, которое прямо или косвенно влияло на принятие указанных обвинением распоряжений. Все распоряжения были согласованы в установленном порядке, что полностью подтверждается материалами дела. Обращает внимание на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Омской области по делу № А46-10443/2017. Просит ФИО2 оправдать.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осуждённый ФИО2 указывает на то, что инициатива отчуждения земельного участка исходила от руководства школы, подробно приводит порядок формирования и процедуру оформления земельного участка. Считает, что судом необоснованно отвергнуты показания свидетеля <...>. Критикует показания <...>, поскольку его показания не согласуются с материалами дела. Устных поручений он своим сотрудникам не давал, все поручения оформлялись письменно, что подтвердили свидетели <...>. Указывает, что в указанный в приговоре период совершения преступления его обязанности исполнял Свидетель №5. Считает, что причин для отказа ООО «<...>» в предоставлении земельного участка не было.

Не согласен с выводами суда о том, что:

- земельный участок площадью 2048 кв.м. в границах ранее сформированного земельного участка мог быть предоставлен ДИО Администрации г.Омска ООО «<...>» в собственность исключительно через проведение аукциона;

- на момент перераспределения земельного участка 55:36:050207:116 он находился в постоянном (бессрочном) пользовании и это право прекращено не было;

- право аренды было предоставлено с целью придания видимости законности совершаемых действий;

- что он должен был учитывать в первую очередь не интересы коммерческой структуры – ООО «<...>», а социального учреждения – СОШ <...> г.Омска;

- о том, что земельный участок не мог использоваться в соответствии с указанным в заявлении видом землепользования;

- о том, что позднее ознакомление в ходе предварительного следствия подозреваемого ФИО2 и его адвокатов с постановлением о назначении экспертиз не является основанием для признания заключений экспертов недопустимым доказательством и не свидетельствует о нарушении права ФИО2 на защиту;

- об отсутствии оснований причин для отвода эксперту <...>;

- о том, что в материалах дела содержится оригинал распоряжения № 4973-р от 30.09.2014.

Обращает внимание на то, что образование земельных участков площадью 16 159 кв.м. и 2960 кв.м. было осуществлено распоряжением № 3952-р от 22.08.2013, что подтверждается материалами дела и комплектом документов, являющихся неотъемлемой частью к распоряжению. В той ситуации издание распоряжения № 4993-р являлось необходимым, поскольку у него не было оснований не подписывать его. Подписание данного распоряжения обеспечивало регистрацию права муниципальной собственности на земельные участки как на муниципальное имущество. Считает, что ошибка была допущена в 2008 году, когда уже имевшийся гараж был включен в земельный участок, переданный школе. Полагает, что изменение границ участка на деятельности общеобразовательной школы не сказалось. Указывает, что не существует предельных нормативов, ограничивающих площадь земельного участка относительно находящегося на нем объекта для целей его использования.

Судом оставлены без внимания показания свидетелей <...>, что повлекло несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

Распоряжение № 4973–р от 30.09.2014 считает законным, однако отмечает, что ему на предварительном следствии были представлены два листа этого распоряжения, на втором листе которого не его подпись. С учетом требований по оформлению распорядительных документов, действующих в Администрации г.Омска, они должны подписываться чернилами одного цвета, а в представленных образцах первый лист отличается от второго, подпись от его имени в черном цвете, второй лист с явными характерными следами ксерокопирования, что подтверждается консультационно-рецензионное заключение специалист № 16ЭМ-06/2019 от 19.06.2019 (т.28 л.д. 124-136), заключение специалиста № 27-06/2019 от 27.06.2019.

Считает, что к показаниям свидетеля <...> следует отнестись критически, поскольку они не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и противоречат показаниям свидетеля <...>.

Для установления стоимости земельного участка были проведены три экспертизы, которые дали заключения о разной его стоимости, в связи с чем адвокатом было заявлено ходатайство о проведении еще одной экспертизы для установления рыночной стоимость земельного участка, но судом необоснованно в этом было отказано. Излагает имеющиеся на его взгляд недостатки в проведенной экспертом <...> экспертизе.

Считает, что судом незаконно было отказано в удовлетворении заявленных ходатайства о признании недопустимыми доказательствами протоколов осмотра документов, изъятых в ходе проведения ОРМ в ДОИ БУ «ЦСХИ», администрации г.Омска. Судом при определении ущерба принято за основу заключение строительно-технической экспертизы № 2101/3-1 от 08.05.2019 (т.26 л.д.175-207), которое, по его мнению, является недопустимым доказательством. Находит недостаточной квалификацию эксперта. Фактически размер ущерба установлен не на основании определения выкупной цены земельного участка на дату подписания распоряжения № 4973–р от 30.09.2014 и отчуждения по договору купли-продажи от 20.10.2014, а на основании самостоятельных расчетов из кадастровой стоимости земельного участка, которая превышает рыночную стоимость. В приговоре суд никак не мотивировал взаимосвязь между заниженной стоимостью земельного участка и его действиями, а также не привел никаких доказательств его вмешательства, влияния на полученный оценщиком <...> результат оценки в 858 000 руб. Ни он, ни кто либо из сотрудников ДИО не могли влиять на эту оценку. Он не подписывал задания на оценку, не принимал отчет и не подписывал акт выполненных работ, а контроль исполнения данного распоряжения был возложен на заместителя директора <...> Сам оценщик <...> в судебном заседании признал, что провел недобросовестную оценку земельного участка, установив такую стоимость, вследствие чего оценщик должен быть привлечен в качестве соответчика по делу.

Судом необоснованно удовлетворен гражданский иск Администрации г.Омска в размере <...> рублей, поскольку вред причинён не его действиями, а действия <...>.

Указывает, что нет никакого распоряжения, которое бы он подписал в интересах ООО «<...>». Всего было подписано 7 распоряжений№ <...> от <...>, № <...>-р от <...>, № <...>-р от <...>, № <...>-р от <...>, № <...>-р от <...>, № <...>-р от <...>, № <...> от <...>, четыре из них подписаны и приняты в интересах муниципалитета, одно подписано исполняющим обязанности директора <...>, два приняты в интересах ООО «Крокус». На момент издания распоряжений не было никаких объективных данных о незаконном формировании земельных участков.

Не согласен с выводами почерковедческой экспертизой № <...> от <...>, считает, что она проведена с нарушением действующего законодательства, в связи с чем является недопустимым доказательством, о чем неоднократно было заявлено. В жалобе подробно исследует и приводит имеющиеся на его взгляд нарушения, допущенные экспертом при производстве экспертизы, неточности в показаниях при ее допросе в судебном заседании. В ходе судебного заседания адвокатом было заявлено ходатайство об истребовании «наблюдательного дела», однако о том, что судом было истребовано данное дело и поступил ответ на запрос, ему стало известно только при ознакомлении с материалами уголовного дела после вынесения приговора, чем были нарушены его права.

Обращает внимание на то, что проверить показания эксперта <...>, других участников судебных заседаний <...>, <...>, <...> касаемо исследования обстоятельств проведения почерковедческой экспертизы № 934/2-1 от <...> невозможно ввиду не обеспечения судом аудиопротоколирования судебного заседания, предусмотренного ст. 259 УПК РФ. Кроме того, показания в суде <...> свидетеля <...> зафиксированы аудио протоколом только наполовину, показания свидетелей <...><...>, <...><...>, <...><...>, <...><...>, <...><...>, <...><...>, <...><...>, <...><...>, <...><...>, <...><...>, <...><...>, <...><...>, <...><...>, <...><...>, <...><...> не были зафиксированы на аудиозаписи протокола судебного заседания, о чем участника процесса не были предупреждены. Не отмечено об этом судом первой инстанции и в протоколе судебного заседания, а указание суда о том, что в судебном заседании производится запись при помощи системы технической фиксации судебного процесса «SRS Femida», а также что перед началом судебного заседания произведена проверка технического состояния системы, не соответствует действительности.

Указывает о нарушениях, допущенных при возбуждении уголовного дела и передачи материалов дела по подследственности.

При провозглашении приговора, председательствующим вносились исправления и правки в текст приговора. Кроме того, в полученной им заверенной копии приговора он обнаружил несоответствие печатного текста с провозглашенным приговором.

Критикует содержание протокола судебного заседания, полагая его неполным и неточным, а часть приведенных в нем показаний свидетелей – искаженными. Считает, что суд скопировал часть показаний в полном объеме из обвинительного заключения.

Полагает, что дело рассмотрено с обвинительным уклоном, судом нарушена ст.252 УПК РФ, поскольку нарушение нормального функционирования социальных объектов ему не вменялось.

На основании изложенного, просит приговор в отношении него отменить и оправдать.

На апелляционное представление осужденным подано возражение.

На апелляционные жалобы государственным обвинителем подано возражение.

Изучив материалы дела, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

Согласно ч.2 ст.297 УПК РФ приговор признаётся законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Выводы суда о виновности ФИО2 в совершении преступления, за которое он осужден, являются обоснованными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которым в приговоре дана надлежащая правовая оценка.

Юридически значимые обстоятельства по делу судом установлены правильно, а оценка представленным доказательствам дана в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Судом установлено, что ФИО2, являясь должностным лицом – директором департамента имущественных отношений Администрации г.Омска, действуя умышленно, подписал незаконные распоряжения №4993-р от 04.10.2013 г. «Об образовании земельных участков при перераспределении земельных участков с кадастровыми номерами 55:36:050207:1162, 55:36:050207:18771», №2230-р от 13.05.2014 «О предоставлении Обществу с ограниченной ответственностью «<...>» в аренду земельного участка, находящегося в муниципальной собственности» и распоряжение №4973-р от 30.09.2014 г. «О предоставлении Обществу с ограниченной ответственностью «<...>» в собственность земельного участка, находящегося в муниципальной собственности», тем самым превысил свои должностные полномочия, то есть совершил действия, явно выходящие за пределы его полномочий, в результате чего предоставил в собственность ООО «<...>» за плату принадлежащий муниципалитету земельный участок, часть которого площадью 2 048 кв.м. была сформирована и предоставлена незаконно, чем причинил муниципальному образованию городской округ город Омск Омской области тяжкие последствия в виде материального ущерба в сумме <...> рубль <...> коп., а также существенно нарушил охраняемые законом интересы общества и государства.

ФИО2, достоверно знал, что земельный участок с находящимся на нём гаражом по адресу <...> расширяется за счёт прилегающей к нему территории СОШ г.Омска <...>. Процедура выделения, оформления и продажи участка поведена с нарушением земельного законодательства, подробно проанализированного судом в приговоре. В соответствии с действовавши градостроительным законодательством, при численности учащихся среднего образовательного учреждения в 520 человек (как в СОШ <...>) земельный участок школы рассчитывается исходя из 50 м. на одного учащегося, то есть 26 000 кв.м. В связи с этим даже первоначально выделенная школе площадь 19 119 кв.м. была недостаточной, а совершенные ФИО2 действия привели к уменьшению земельного участка школы еще на 2048 кв.м.

Судом верно в основу приговора положены показания представителя потерпевшего <...> свидетелей <...>., а также материалы ОРМ в отношении ФИО2, протоколы обысков, осмотров, заключения судебных экспертиз и иные материалы уголовного дела.

В частности, из показаний свидетелей <...> следует, что ФИО2 находился в дружеских отношениях с фактическим собственником ООО «<...>» и ООО «<...>» <...>, инициировавшим сделки с указанными земельными участками. Кроме того, свидетель <...> показал, что узнал от <...>, что ФИО2 имел прямое отношение к вышеуказанному гаражу, поскольку просил <...> данный гараж передать для эксплуатации своему знакомому. При этом в ООО «<...>» в качестве участника входил родственник ФИО2 – <...>

Из показаний свидетеля <...>, собственника и фактического руководителя «ЗЖБИ №7», а также руководителя ООО «<...>», и, кроме прочего, соседа и приятеля ФИО2, следует, что по предложению ООО «<...>» в апреле 2016 ООО «СМУ «ЗЖБИ № <...>» приобрело у ООО «<...>» в лице директора <...> указанные выше гараж за 200 000 рублей и земельный участок за 900 000 рублей. ООО «СМУ «ЗЖБИ № <...>» зарегистрировало право собственности на указанные объекты, которые впоследствии были переоформлены на ООО «<...>», получившее разрешение на строительство на этом земельном участке жилого дома.

Свидетель <...>, первый заместитель ФИО2, показал, что по поводу продажи данного гаража, выделенного с земельным участком из территории СОШ <...>, <...> общался напрямую с ФИО2 При образовании земельного участка площадью 2 960 кв.м. по адресу <...>, он подписал распоряжение №3952-р от 22.08.2013 г., в соответствии с которым была утверждена схема расположения земельного участка на кадастровом плане территории, образуемого в границах кадастрового квартала с кадастровым номером 55:36:050207, относящегося к категории земель населенных пунктов, и установлен вид использования земельного участка – наземные многоэтажные, подземные гаражи-стоянки. Распоряжение поступило к нему в установленном порядке, поэтому, он подписал его. Юридических оснований для отказа в подписании данного распоряжения он не видел, а вопрос принятия управленческого решения по образованию участка площадью 2 960 кв.м. решался на уровне директора департамента ФИО2 От подчинённых ему было известно, что переформирование изначального земельного участка в земельный участок площадью 2 960 кв.м. происходило по поручению ФИО2, как и подготовка проекта распоряжения №4973-р от 30.09.2014 г., которое он согласовал по устному указанию последнего.

Изложенные показания опровергают доводы осужденного о его непричастности к выделению земельного участка ООО «<...>» и последующей передачи его в собственность ООО «<...>». Оснований не доверять этим показаниям, вопреки доводам жалоб, не имеется, поскольку они в полной мере подтверждаются иными положенными в основу приговора доказательствами по делу.

Из показаний свидетеля <...> (с 2010 г. по конец 2016 г. заместитель директора по строительству ЗЖБИ №7; с 01.01.2016 г. по 30.12.2016 г. директор ООО «<...> 7») следует, что площади земельного участка в 2 960 кв.м. было достаточно не только для эксплуатации гаража, а для строительства многоэтажного одноподъездного жилого дома с примерно 80 парковочными местами, озеленением и детской площадкой.

Допрошенная судом свидетель <...> до 07.11.2017 заместитель директора департамента имущественных отношений Администрации г.Омска, показала, что земельный участок, площадью 2 960 кв.м., расположенный относительно гаража по адресу: <...>, был передан в нарушение действовавшей на тот момент ст.36 Земельного кодекса РФ, которой были определены две процедуры предоставления земельных участков, а именно: когда участок не сформирован и когда участок сформирован. В данном случае участок, площадью 912 кв.м., уже был сформирован, и не требовалось формировать участок площадью 2 960 кв.м. Фактически перед предоставлением земельного участка в нарушении положений действующего законодательства произошло его перераспределение. Образование земельного участка, площадью 2 960 кв.м., было оформлено как образование нового участка, чего не требовалось для его предоставления в порядке ст.36 Земельного Кодекса РФ. Более того, отсутствовало согласие правообладателя – СОШ г.Омска № <...> - на раздел и уменьшение площади земельного участка и отказа от права постоянного (бессрочного) пользования на образуемый земельный участок.

Из показаний <...> руководителя сектора контроля за использованием имущества отдела ресурсного обеспечения и имущественных отношений департамента образования Администрации г.Омска, а так же <...>., директора СОШ <...>, следует, что, вопреки доводам апелляционных жалоб, инициатива отторжения от территории школы, помимо выделенных с гаражом 912 кв.м., участка площадью 2048 кв.м. исходила не от них. Фактически об уменьшении территории школы, занимаемой школой, на указанную площадь Департаменту образования стало известно только в ходе проводившейся проверки в порядке ст.144 УПК РФ от органов ФСБ.

Уменьшение занимаемой школой территории на столь значительную площадь ограничило возможности размещения на ней спортивных и иных объектов, проведения иных мероприятий, необходимых для образовательных целей, в связи с чем доводы защиты о том, что нормальная деятельность образовательного учреждения в результате действий ФИО2 не пострадала, с учетом и без того не соответствовавшего нормативам ранее занимаемого участка, не заслуживают внимания. Позиция осужденного, сводящаяся к тому, что он при изложенных обстоятельствах не мог отказать в подписании распоряжений о выделении и передаче в собственность земельного участка, несостоятельна, поскольку он в силу своих служебных полномочий мог и был обязан предотвратить нарушение нормального функционирования образовательного учреждения и ущемления прав обучающихся. То обстоятельство, что проекты подписанных ФИО2 распоряжений, прошли формальную процедуру согласования, ни к чему его, как принимающее окончательное решение и несущее за него ответственность должностное лицо, не обязывало.

Суд апелляционной инстанции считает, что соблюдение порядка и наличие оснований для передачи общеобразовательной школе находящейся под гаражом земли в 2008 году, на что так же ссылается осужденный, правового значения для определения наличия в его действиях состава преступления в данном случае не имеет.

Кроме того, судебная коллегия согласна с выводами суда о том, что для эксплуатации гаража как автомойки или СТО земельный участок в указанном месте, с учетом приведенных в приговоре санитарных норм, выделен быть не мог, а выделенная площадь, с учетом дополнительно и незаконно изъятой из ведения образовательного учреждения площади 2048 кв.м., для указанных целей была явно избыточна.

Решение Арбитражного суда Омской области от <...> преюдициального значения для решения вопроса о наличии в действиях ФИО2 признаков преступления, предусмотренного п.«в» ч.3 ст.286 УК РФ, при отчуждении земельного участка с кадастровым номером 55:36:050207:20299 не имеет.

Доводы стороны защиты, оспаривающей допустимость в качестве доказательств и достоверность заключений проведенных по делу строительно-технической №2101/3-1 от 08.05.2019 и почерковедческой №934/2-1 от 15.05.2019 экспертиз являлись предметом проверки суда первой инстанции и были обоснованно отвергнуты с приведением в приговоре подробных мотивов принятого решения. С приведенными мотивами и выводами суда в этой части судебная коллегия согласна. Вопреки доводам апелляционных жалоб, оснований сомневаться в квалификации экспертов, соблюдении установленного порядка производства экспертиз, а так же обоснованности и правильности их выводов не имеется.

Доводы ФИО2 о нарушении органами следствия порядка ознакомления его и защитника с постановлениями о назначении судебно-технической и почерковедческой судебных экспертиз как основании для признания указанных заключений недопустимыми доказательствами, несостоятельны. УПК РФ предусматривает право стороны защиты ходатайствовать о назначении дополнительной судебной экспертизы, а в случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или экспертов – о назначении повторной экспертизы. Позднее ознакомление с постановлениями о назначении этих экспертиз не лишало ФИО2 и его адвоката права в дальнейшем поставить перед экспертом дополнительные вопросы, ходатайствовать о производстве дополнительной и повторной экспертизы, каковым правом он при производстве технико-криминалистической экспертизы воспользовался. Таким образом, само по себе несоблюдение следствием положений ч.1 ст.198 УПК РФ в данной ситуации не является основанием для признания самих заключений экспертов недопустимым доказательством.

Проведенными исследованиями установлены подлинность и авторство ФИО2 в отношении подписи на втором листе распоряжения №4973 от 30.09.2014 «О предоставлении Обществу с ограниченной ответственностью «<...>» в собственность земельного участка, находящегося в муниципальной собственности», а так же способ ее изготовления – с использованием гелевой ручки черного цвета, о чем свидетельствуют следы вдавливания и иные признаки, свидетельствующие о направленном движении ручки при нанесении красителя на бумагу. Почерковедческое исследование установило более 30 совпадений элементов указанной подписи со свободными и условно-свободными образцами подписи ФИО2, т.е. достаточного количества совпадающих признаков, позволивших сделать категоричный вывод об авторстве осужденного.

Относительно установления стоимости незаконно отчужденного земельного участка площадью 2048 кв.м. судебная так же полагает выводы суда обоснованными. При определении его стоимости, и, как следствие, размера причиненного ущерба, суд руководствовался выводами строительно-технической экспертизы, определившей рыночную его стоимость в размере 10 058 000 рублей, его кадастровой стоимостью в размере 9 393 441 рубль 60 коп., и обоснованно учел Решение Омского городского Совета от 16.05.2012 №16 «О порядке определения цены земельных участков, находящихся в муниципальной собственности, при их продаже собственникам расположенных на них зданий, строений, сооружений», в соответствии с которым в случае если рыночная стоимость земельных участков превышает их кадастровую стоимость, цена земельных участков при их продаже собственникам расположенных на них зданий, строений, сооружений устанавливается в размере кадастровой стоимости. После этого суд вычел из кадастровой стоимости всего участка с кадастровым номером 55:36:050207:20299 установленную экспертом рыночную стоимость участка 55:36:050207:18771 (изначально сформированного участка с гаражом площадью 912 кв.м.) в 3 285 000 рублей, а так же оплаченную ООО «<...>» при приобретении участка 55:36:050207:20299 определенную экспертом <...> и, как верно установлено судом, его явно заниженную стоимость в сумме 858000 рублей. Полученный результат в сумме 5 250 441 рубль 60 коп. судом верно определен как причиненный ущерб в результате преступных действий осужденного, что не изменило фактических обстоятельств дела и не ухудшило положения ФИО2 относительно предъявленного обвинения.

Вопреки доводам жалобы осужденного, занижение стоимости земельного участка при его оценке экспертом <...> перед продажей ООО «<...>» в вину ФИО2 не вменялось, а результат оценки в денежном выражении, который и был оплачен ООО «<...>» при приобретении земельного участка с кадастровым номером 55:36:050207:20299, имеет значение лишь для определения размера причиненного муниципальному образованию г.Омск ущерба указанным выше способом.

Оценивая доводы защиты о допущенных процессуальных нарушениях при производстве расследования и рассмотрении в суде настоящего уголовного дела, судебная коллегия приходи к следующему.

Доводы защиты о незаконности отмены начальником следственного отдела 03.07.2018 постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по данному факту от 29.12.2016 вследствие несоблюдения судебной процедуры, установленной Постановлением Конституционного Суда РФ от 14.11.2017 г. №28-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина ФИО4», ст.214 и 125.1 УПК РФ, внимания не заслуживают. По смыслу этого Постановления и приведенных норм УПК РФ отмена в обычном порядке постановления о прекращении уголовного дела либо уголовного преследования по основаниям, влекущим ухудшение положения реабилитированного отменяемым постановлением лица, допускается в срок, не превышающий одного года со дня его вынесения. По прошествии года постановление о прекращении уголовного дела либо уголовного преследования может быть отменено только на основании судебного решения. В данном случае, поскольку в ходе доследственной проверки, по результатам которой 29.12.2016 было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, уголовное преследование в отношении ФИО2 не осуществлялось, процессуального статуса подозреваемого или обвиняемого он не приобретал и права на реабилитацию после отказа в возбуждении уголовного дела не имел, предлагаемая защитой процессуальная аналогия к процедуре отмены постановления об отказе в возбуждении уголовного дела неуместна.

Уголовно-процессуальный закон не обязывает суд выносить решение в виде отдельного постановления по каждому заявленному стороной ходатайству о признании конкретного доказательства недопустимым. В данном конкретном случае судом оценка допустимости представленных стороной обвинения доказательств, в том числе и тем, о недопустимости которых заявлялось защитой, дана в итоговом решении, что не противоречит требованиям УПК РФ и не свидетельствует о наличии существенных нарушений уголовно-процессуального закона, являющегося основанием к отмене приговора. Судом все заявленные ходатайства такого рода, в том числе доводы о недопустимости протоколов осмотра документов, заключения почерковедческой, судебно-строительной экспертиз оценены, с выводами суда в данной части судебная коллегия соглашается.

Коллегией проверены причины отсутствия в материалах дела аудиозаписи судебного заседания 1,8, 22, 23, 27 октября и 2 ноября 2020 года. Из информации и.о. председателя Центрального районного суда г.Омска следует, что в указанные даты сама система SRS Femida в зале, где рассматривалось уголовное дело в отношении ФИО2, функционировала, аудиозапись сохранена, однако, вследствие неисправности микрофона, на записи слышен лишь шум. О выявленной неисправности проинформирован ФБГУ ИАЦ Судебного департамента в Омской области. Изложенное подтверждается копией журнала заявок, объяснениями, актом проверки работоспособности SRS Femida, а так же скриншотом ее архива за конкретные даты.

В соответствии со ст.259 УПК РФ В ходе каждого судебного заседания ведется протокол. В ходе судебного заседания судов первой и апелляционной инстанций составляется протокол в письменной форме и ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование). При рассмотрении уголовного дела в закрытом судебном заседании в случаях, предусмотренных статьей 241 настоящего Кодекса, использование средств аудиозаписи не допускается.

В силу п.11 ст.389.17 отсутствие протокола судебного заседания является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущего отмену приговора суда первой инстанции.

Имеющийся в материалах дела письменный протокол судебного заседания в полной мере соответствует требованиям ст.259 УПК РФ, осужденным, после ознакомления с ним, неоднократно приносились замечания на его содержание, рассмотренные судом в установленном законом порядке. Аудиозапись хода судебного заседания является лишь приложением к самому протоколу, утрата ее по вышеуказанным техническим причинам, по мнению судебной коллегии, отсутствием протокола как основанием для отмены приговора не является.

Правильность замечаний на протокол судебного заседания судом детально оценена, постановления по результатам их рассмотрения требованиям ст.260 УПК РФ соответствуют, оснований для их отмены суд апелляционной инстанции не находит. По существу принесенных замечаний, в том числе и содержащихся в тексте некоторых дополнений осужденного к основной апелляционной жалобе, судебная коллегия отмечает, что ст.259 УПК РФ не содержит требования о стенографическом воспроизведении хода судебного заседания и показаний допрошенных лиц в тексте протокола. Нарушений указанной нормы, ставящих под сомнение законность и обоснованность выводов суда в приговоре, суд апелляционной инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, не усматривает.

Сам приговор постановлен в соответствии с нормами ст.ст.303-304, 307-310 УПК РФ, доводы осужденного о внесенных в него исправлениях председательствующим голословны и материалами дела не подтверждены, приведение в нем единичных цитат из протоколов допросов, составленных в ходе досудебного производства по делу, основанием для его отмены не является. Противоречий между содержанием протокола судебного заседания и приговора, ставящих под сомнение его законность, суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании изложенного судебная коллегия приходит к выводу об обоснованности выводов суда о виновности ФИО2 в совершении преступления при указанных в приговоре и выше обстоятельствах, полагая верной квалификацию его действий по п. «в» ч.3 ст.286 УК РФ как превышение должностных полномочий, то есть совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства, с причинением тяжких последствий.

Доводы апелляционного представления о необходимости квалификации действий ФИО2 как совершенные из личной заинтересованности и корыстных побуждений диспозиции ст.286 УК РФ не соответствуют.

Пределы рассмотрения уголовного дела, установленные ст.252 УПК РФ, судом не нарушены, поскольку вывод суда о нарушении нормального функционирования социальных объектов указан не в качестве квалифицирующего признака, поскольку такового в ст.286 УК РФ не имеется, а как мотивировка вывода о нарушении в результате преступных действий осужденного охраняемых законом интересов общества и государства. Аналогичным образом оценивается вывод суда о подрыве осужденным в результате своих действий авторитета органов местного самоуправления.

Вывод суда о тяжести наступивших последствий причинением бюджету г.Омска материального ущерба в сумме 5 250 441 рубль 60 коп. с учетом его размера и значительного дефицита бюджета муниципального образования сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Наказание ФИО2 назначено судом в соответствии с требованиями закона, ст.ст.6, 43 и 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного. При определении размера наказания судом в полной мере учтены все имеющиеся по делу смягчающие наказание обстоятельства. Каких-либо иных смягчающих наказание обстоятельств по делу не установлено. Отягчающих наказание обстоятельств суд обоснованно не установил.

Суд первой инстанции не нашел оснований для применения положений ст.ст.62, 64, ч.6 ст.15 УК РФ, а так же убедительно мотивировал необходимость назначения в качестве основного наказания реального лишения свободы, не усмотрев таким образом оснований для применения ст.73 УК РФ, с приведенными мотивами суд апелляционной инстанции соглашается, определенный судом его размер полагает справедливым. Вид исправительного учреждения – исправительная колония общего режима, определён судом верно, правила ст.72 УК РФ не нарушены.

Назначение судом безальтернативного дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности так же надлежаще мотивировано, оно определено судом в максимально возможном размере на срок 3 года, что, вопреки доводам апелляционного представления, правил назначения наказания, предусмотренных гл.10 УК РФ не нарушает и является справедливым.

В то же время заслуживают внимания доводы представления о том, что в момент совершения преступления ФИО2 занимал должность, связанную с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий в органе местного самоуправления, а не в государственном или муниципальном учреждении, в связи с чем судебная коллегия находит необходимым в качестве дополнительного наказания запретить ФИО2 занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий.

Исковые требования представителя потерпевшего о взыскании с осужденного причиненного им материального ущерба судом рассмотрены в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса и ст.1064 Гражданского кодекса РФ, размер ущерба в сумме 5 250 441 рубль 60 коп. установлен правильно, решение суда в этой части надлежащим образом мотивировано, оснований для его изменения или отмены не имеется.

Иных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, по настоящему делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Центрального районного суда г.Омска от 02 ноября 2020 года в отношении ФИО2 изменить.

Указать в резолютивной части приговора о назначении в качестве дополнительного наказания ФИО2 лишения права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий сроком на 3 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в течение 6 месяцев со дня его провозглашения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня получения копии апелляционного определения в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, путем подачи жалобы (представления) в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в г. Кемерово через суд, постановивший приговор.

Председательствующий

Судьи