Гражданский кодекс часть 1

уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя – помощника прокурора Белокалитвинского городского прокурора Юрченко Р.В., апелляционной жалобе защитника осужденного ФИО1 – адвоката Шушпанова Л.Д.

на приговор Белокалитвинского районного суда Ростовской области от 31 января 2013 года, которым

ФИО1 , ранее не судимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного

- ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.3 п. Г УК РФ к 8 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа;

- ст. 228 ч.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим назначить ФИО1 окончательно назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - заключение под стражу.

Срок отбывания наказания ФИО1 исчислен с 25 августа 2011 года.

Приговором суда решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 осужден за то, что 16 августа 2011 года примерно в 16 часов 26 минут, находясь в кафе «К», расположенном в г. Б., встретился с С.С.С., который действовал на законных основаниях при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». Когда С.С.С. сообщил о желании приобрести наркотическое средство марихуана, ФИО1, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, согласился продать указанное наркотическое средство и, реализуя свой преступный умысел, в этот же день в период времени с 16 часов 39 минут по 16 часов 40 минут в автомобиле г.н. Х ооо ХХ, находившемся около д.ХХ, х. Н. передал С.С.С. полимерный пакет с наркотическим средством каннабис (марихуана), постоянной массой 138,7 грамма (заключение эксперта № 419 от 05 октября 2011 года), получив при этом от С.С.С. деньги в сумме 1500 рублей. В этот же день в период времени с 16 часов 54 минуты по 17 часов 04 минуты С.С.С. выдал приобретенное наркотическое средство сотрудникам Белокалитвинского МРО Управления ФСКН России по Ростовской области.

Кроме того, ФИО1 осужден за то, что в период времени до 25 августа 2011 года, имея умысел на незаконное хранение наркотических средств, неустановленным способом приобрел наркотическое средство марихуана и, реализуя свой преступный умысел, незаконно хранил указанное наркотическое средство при себе. 25 августа 2011 года в период времени с 11 часов 30 минут до 11 часов 55 минут при проведения осмотра места происшествия около первого подъезда д. ХХ, г. Б. сотрудниками Белокалитвинского МРО Управления ФСКН России по Ростовской области был обнаружен и изъят, полимерный пакет с наркотическим средством - каннабис (марихуана) массой 28,2 грамма (заключение эксперта № 419 от 15 октября 2011 года), принадлежащий ФИО1 и брошенный им во время задержания.

В суде первой инстанции ФИО1 свою вину не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель считает приговор незаконным, подлежащим отмене в связи с нарушением уголовно-процессуального законодательства, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора.

В обоснование представления его автор указывает на то, что судом дана неверная правовая оценка действиям ФИО1, совершенным 25 августа 2011 года.

Прокурор обращает внимание на то, что в ходе судебного следствия было установлено, что закупщик С.С.С. при первоначальном приобретении наркотического средства оговаривал с ФИО1 условия приобретения наркотических средств в дальнейшем при осуществлении телефонного звонка и последующей встрече с целью продажи наркотических средств. Из показаний Т.A.M. - сожительницы ФИО1 следует, что последний употреблял коноплю путем курения у нее на балконе. При этом она подозревала, что ФИО1 занимается сбытом наркотических средств. В судебном заседании С.С.С. пояснил, что 25 августа 2011 года согласно ранее установленной договоренности созвонился с ФИО1 и поинтересовался, дома ли он с целью приобретения наркотических средств.

По мнению прокурора, из приведенного следует, что ФИО1, выходя из дома и имея при себе наркотическое средство, собирался его сбыть, так как он мог беспрепятственно употребить наркотик дома. Исходя из этого прокурор приходит к выводу, что иного умысла у ФИО1, вышедшего с Т.A.M. в магазин на короткий промежуток времени, не имелось; тем более, что С.С.С. и ФИО1 не связывало ничего общего, кроме цели приобретения наркотических средств.

Таким образом, государственный обвинитель утверждает, что ФИО1 совершил приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере и его действия не подлежали переквалификации на ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение наркотических средств.

Кроме того, автор апелляционного представления, ссылаясь на примечания Постановления Правительства РФ от 07 февраля 2006 года № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ» обращает внимание на то, что количество наркотического средства определяется после высушивания до постоянной массы. Между тем, судом в описательно-мотивировочной части приговора при установлении обстоятельств совершения преступления ФИО1 от 25 августа 2011 года не определена качественная масса наркотического средства, т.е. является она постоянной или нет, судом не определено.

Также автор представления считает, что в нарушение требований п. 21 ч. 4 ст. 47 УПК РФ судом необоснованно оценены показания ФИО1, как желание избежать уголовной ответственности, в то время как данные обстоятельства являются средством его защиты.

Судом в резолютивной части приговора не указана редакция федерального закона в соответствии, с которой ФИО1 назначено наказание.

Государственный обвинитель считает, что данные нарушения свидетельствуют о том, что судом не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы при назначении наказания, что является одним из оснований для отмены судебного решения в апелляционном порядке в соответствии со ст. 389.15 УПК РФ.

Автор представления просит приговор отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение, в ином составе судей.

В апелляционной жалобе, поданной в интересах осужденного ФИО1, его защитник – адвокат Шушпанов Л.Д. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным, подлежащим отмене ввиду нарушения норм процессуального и материального права при его вынесении.

Суд не выполнил требования постановления Пленума Верховного суда РФ от 29 апреля 1996г. №1 «О судебном приговоре» о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона.

Так, защитой неоднократно обращалось внимание суда, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО1 в ходе контрольной закупки 16 августа 2011 года и задержании 25 августа 2011 года были грубо нарушены требования действующего законодательства.

Из материалов дела следует, что ФИО1 был задержан 25 августа 2011 года в 17 ч. 55 мин. о чем составлен соответствующий протокол. Между тем, фактически ФИО1 был задержан 25 августа 2011 года в 11 час. 30 мин., перед составлением протокола осмотра места происшествия. Тогда же в отношении ФИО1 были применены спецсредства принудительного задержания в виде наручников. Это подтверждается протоколом осмотра места происшествия, показаниями свидетелей Т.А., З.О.В., З.М.С., У.Л.П., Б.Р.Н. Права, предусмотренные ст.46 УПК РФ, с момента задержания ФИО1 25 августа 2011 года с 11 ч.30 мин. до 25 августа 2011 года 17 час. 55 мин. ему не разъяснялись, что является нарушением права на защиту и безусловным основанием для признания незаконными любых действий со стороны работников УФСКН России в отношении ФИО1

Ссылаясь на Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 года № 11-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И.М.» адвокат полагает, что задержание ФИО1, принудительное лишение его свободы в период времени с 11 ч.30 мин. до 17 ч.55 мин. 25 августа 2011 года и все выполненные следственные действия с его участием, в частности, протокол осмотра места происшествия участка местности перед 1-м подъездом дома №ХХ в г.Б. от 25 августа 2011 года, протокол его личного досмотра (л.д.80) в силу ст.ст.7, 75 УПК РФ являются незаконными, а все добытые обвинением доказательства - недопустимыми.

Автор жалобы не согласен с оценками суда показаний свидетелей У.Л.П., Б.Р.Н., как не имеющие значения. Между тем, эти свидетели указывали на то, что ФИО1 в день задержания 25 августа 2011 года был в наручниках. Это обстоятельство является существенным, поскольку доказывает доводы защиты о незаконном задержании ФИО1

Таким образом, выводы суда о законности проведения следственных действий 25 августа 2011 года, основанные на не соответствующей материалам дела оценке показаний указанных свидетелей, противоречат материалам дела.

Подробно излагая показания свидетелей М.С.В., М.А.А. Д.Д.А., адвокат считает, что они противоречат друг другу, но суд не устранил противоречия, тем самым суд нарушил ст.88 УПК РФ, положив в основу своих выводов не проверенные с точки зрения достоверности доказательства.

Защитник не согласен с оценками суда показаний свидетелей защиты, так как суд исходит из не соответствующей закону презумпции: показания знакомых подсудимого не могут быть достоверными в силу самого факта знакомства с подсудимым.

Свидетель Т.А.М. не является сожительницей и не заинтересована в исходе дела. Кроме того, суд никак не отреагировал на ее заявление о даче ложных показаний в ходе досудебного следствия.

Адвокат считает, что в данном случае имеет место не наличие существенных противоречий между показаниями на предварительном следствии и в суде, а заявление свидетеля о даче ложных показаний на предварительном следствии, что не давало суду оснований для применения ст.281 УПК РФ и оглашения показаний свидетеля, данных в ходе предварительного расследования.

В силу прямого указания (ст.11, ст.15 УПК РФ) закона суд обязан обеспечивать возможность осуществления прав участникам процесса. Эти требования закона были нарушены при проверке доводов защиты о нарушении законности при осуществлении ОРМ.

Защитник излагает версию о принадлежности наркотических средств, изъятых у ФИО1 в ходе ОРМ 16 августа 2011 года, Г.В.Ф.

Свидетель Г.В.Ф. в суде заявил, что он ни с кем телефонных разговоров не вел. В судебном заседании адвокатом было сделано заявление о даче ложных показаний свидетелем Г.В.Ф. Несмотря на это, суд проигнорировав заявление защиты о ложности показания свидетеля Г.В.Ф., отклонил как необоснованные указанные ходатайства, тем самым лишил сторону защиты всякой возможности доказать заявленную версию о непричастности ФИО1 к сбыту наркотических средств 15 августа 2011 года.

Суд лишил защиту возможности проверить доводы о нарушении законности при производстве ОРМ с участием С.С.

О том, что умысел ФИО1 на совершение противоправных действий сформировался в результате противоправного воздействия на него со стороны оперативного сотрудника С.С.С. помимо показаний свидетелей защиты, свидетельствует тот факт, что при допросе в качестве свидетеля в суде он дал противоречивые показания.

Так, в ходе допроса в судебном заседании 12 апреля 2012 года С.С.С. на вопрос подсудимого ответил: никакого В. он не знает. Впоследствии в суде он не стал отрицать этого факта в связи с оглашением председательствующим части распечатки телефонных разговоров ФИО1 и С.С., из которых следовала тесная связь С.С.С. и человека по имени В., «В».

Именно это и подтвержденный С.С.С. факт этой связи с человеком по имени В., в конечном счете, послужили причиной удовлетворения судом ходатайства о допросе в качестве свидетеля Г.В.Ф.

Обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникающие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены. Это требование закона, по мнению защитника, было нарушено, так как версия защиты судом не проверялась вовсе.

Недостатки приговора свидетельствуют о нарушении принципов состязательности процесса и презумпции невиновности, в результате чего суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Автор жалобы просит приговор суда в отношении ФИО1 отменить и дело направить на новое судебное разбирательство.

В суде апелляционной инстанции прокурор прокуратуры Ростовской области Корчагина М.П., поддержала доводы кассационного представления, просил отменить приговор в части осуждения ФИО1 по эпизоду от 25 августа 2011 года и вынести новый обвинительный приговор, осудив его за приготовление к сбыту наркотических средств в крупном размере.

В суде апелляционной инстанции адвокат Шушпанов Л.Д. поддержал доводы своей кассационной жалобы, просил приговор отменить и вынести оправдательный приговор.

Осужденный ФИО1, участвующий в судебном заседании путем видеоконференцсвязи, поддержал доводы кассационной жалобы и позицию своего защитника в суде апелляционной инстанции.

Выслушав лиц, участвующих в рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, проверив материалы дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, не доведенном до конца по независящим от него причинам, а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, и соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом.

Суд проверил имеющиеся по делу доказательства: показания свидетеля С.С.С., являвшегося закупщиком при проведении ОРМ «проверочная закупка»; показания свидетелей Д.Д.А. и М.А.А. - понятых при задержании ФИО1 и осмотре места происшествия; показания свидетеля М.С.В., участвовавшего в задержании ФИО1; показания свидетеля Т.А.М., данные ею на предварительном следствии и оглашенные в судебном заседании в соответствии со ст. 281 УПК РФ.

Суд также проверил материалы ОРМ «Проверочная закупка», заключения экспертиз, протоколы следственных и процессуальных действий, иные документы

Вышеуказанным доказательствам по делу суд дал надлежащую оценку, признав доказательства относимыми, достоверными, допустимыми и в совокупности подтверждающими вину ФИО1 У судебной коллегии отсутствуют основания не соглашаться с данной оценкой доказательств и выводами суда.

Судебная коллегия находит, что в судебном разбирательстве были объективно установлены все значимые по делу обстоятельства на основании непосредственно исследованных в судебном разбирательстве доказательств. Доказательства этих обстоятельств и обоснование выводов суда приведены судом в приговоре.

Показания ФИО1 проверены судом в судебном разбирательстве и, вопреки доводам кассационного представления, им дана надлежащая критическая оценка в приговоре: суд их правильно расценил, как желание избежать уголовной ответственности, поскольку они опровергаются показаниями свидетелей, документами, полученными в результате оперативно-розыскного мероприятия, подробно приведенными в приговоре, не доверять которым, оснований не имеется. Судебная коллегия считает, что оценка суда не противоречит п. 21 ч.4 ст. 47 УПК РФ,

Каких-либо данных, свидетельствующих об оговоре осужденного ФИО1 и о заинтересованности свидетелей в исходе дела, в материалах уголовного дела не имеется и суду апелляционной инстанции не представлено.

Нарушений уголовно-процессуального закона при допросе свидетелей допущено не было: их личность была установлена надлежащим образом и ни у кого сомнений не вызывала; их допрос и в ряде случаев оглашение показаний, данных на предварительном следствии, был произведен в установленном законом порядке.

Показания свидетеля С.С.С. не могут быть априори опорочены по мотиву его профессиональной принадлежности.

Имеющиеся незначительные противоречия в показаниях свидетелей Д.Д.А., М.А.А., М.С.В. на предварительном следствии и в судебном заседании являются не существенными и на выводы суда никак не влияют.

Показания свидетеля Т.А.М., данные ею на предварительном следствии были обоснованно, в связи с наличием существенных противоречий, оглашены в судебном разбирательстве в полном соответствии с положениями ст. 281 УПК РФ: с согласия сторон, в том числе с согласия ФИО1 и его защитника (т.2 л.д. 13). Из протокола допроса данного лица на предварительном следствии не усматривается каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при получении данного доказательства, которые влекли бы его недопустимость. Эти показания были даны свидетелем после разъяснения ей прав и предупреждения об уголовной ответственности, протокол был ею прочитан лично, каких-либо заявлений и замечаний к протоколу у свидетеля не имелось, о чем она лично неоднократно расписалась (т.1 л.д. 123-124). Данных о том, что на свидетеля было оказано давление суду ни первой, ни апелляционной инстанции представлено не было.

В связи с изложенным, судебная коллегия находит надуманными доводы апелляционной жалобы защитника о неправильной оценке показаний свидетеля Т.А.М. в суде и о незаконности оглашения ее показаний в связи с ее заявлением о даче ложных показаний на предварительном следствии.

Суд допросил свидетелей защиты, в том числе свидетелей З.О.В., Т.А.И., У.Л.П., Б.Р.Н., Т.И.В., З.М.С., М.Н.С. и дал их показаниям надлежащую оценку, с которой судебная коллегия полностью соглашается. Обстоятельства применения при задержании ФИО1 наручников, которые подтверждают свидетели защиты, на выводы суда о доказанности вины осужденного в содеянном не влияют.

Доводы стороны защиты о ложности показаний свидетеля Г.В.Ф., а тем более, о его причастности к данному уголовному делу, являются неубедительными и выходят за пределы судебного разбирательства, установленные ч. 1 ст. 252 УПК РФ,

Не имеется оснований полагать, что со стороны закупщика С.С.С. имела место провокация, поскольку оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» была проведена в полном соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» с целью проверки полученной информации о сбыте наркотических средств неустановленным мужчиной по имени Д.. Исходя из исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе, фонограммы разговора С.С.С. и ФИО1 (т.1 л.д. 23-25) следует, что умысел у ФИО1 на сбыт наркотических средств имелся и был сформирован независимо от деятельности закупщика.

Каких-либо нарушений ст.89 УПК РФ при использовании в качестве доказательств вины осужденного материалов оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», проведенного в соответствии с Федерального закона №144 от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», не усматривается. Оперативно-розыскное мероприятие проведено и легализовано в установленном данным законом порядке: его результаты отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, приобщены к делу с соблюдением предписанной законом процедуры.

Заключения судебных экспертиз, проведенных по настоящему делу и положенных в основу приговора, никаких сомнений в их достоверности и допустимости не вызывают.

Согласно заключению химической экспертизы №419 от 15 октября 2011 года растительная масса, изъятая 25 августа 2011 года при осмотре места происшествия, является наркотическим средством, именуемым каннабис (марихуана), постоянной массой 28,2 грамма (т.1 л.д. 109-121). В связи с чем, доводы кассационного представления об отсутствии в описательно-мотивировочной части приговора указания на то, что изъятая по эпизоду от 25 августа 2011 года масса наркотического средства в размере 28,2 грамма является постоянной, основанием для отмены приговора не являются.

Доводы кассационной жалобы защитника о недопустимости протокола личного досмотра ФИО1 (т.1 л.д. 80), судебная коллегия находит несостоятельными, т.к. данный протокол в судебном разбирательстве не исследовался, в приговоре суд не ссылается на данное доказательство, поскольку постановлением заместителя Белокалитвинского городского прокурора от 29 января 2012 года 9т.1 л.д. 234-235) оно было признано недопустимым доказательством (наряду с заключением экспертизы в части исследования ногтевых срезов и смывов с ладоней ФИО1 и 2 протоколами обыска в жилище).

Доводы защитника о недопустимости протокола осмотра места происшествия являются необоснованными. Осмотр места происшествия производился как неотложное следственное действие непосредственно после задержания ФИО1 до возбуждения уголовного дела. Доводы о нарушении прав ФИО1 при задержании никоим образом не относятся к самому протоколу осмотра места происшествия и не могут являться основанием для признания его недопустимым доказательством.

Оспариваемый защитником протокол осмотра места происшествия в томе 1 на л.д. 82-84 составлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона (ст. 164 ч. 5 и ст. 166 ч. 10 УПК РФ), в нем содержатся сведения о разъяснении следователем, участвующим в ходе этого процессуального действия лицам, в том числе фактически задержанному ФИО1, их прав, обязанностей и ответственности, а также порядок его производства. Нахождение ФИО1 при производстве осмотра места происшествия в наручниках, либо без таковых не свидетельствует о незаконности действий органа предварительного следствия и основанием для признания недопустимым протокола указанного следственного действия не является.

Суд, как это предусмотрено ст. 307 УПК РФ, проверил доводы сторон, включая те, которые содержатся в жалобах, указал доводы, в силу которых в основу его выводов о доказанности и об оценке содеянного положены одни и отвергнуты другие доказательства. Доводы апелляционной жалобы защитника фактически полностью повторяют доводы стороны защиты в судебном заседании. Эти доводы нашли полную, мотивированную и убедительную оценку в приговоре. С данной оценкой судебная коллегия полностью соглашается.

Указанные оценки суда соответствуют положениям ст. ст. 7, 14, 302, 307, 308 УПК РФ о законности, обоснованности и мотивированности судебного решения; о том, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступлений подтверждена совокупностью исследованных доказательств, с учетом предусмотренных ст. ст. 73, 87, 88 УПК РФ предмета доказывания, правил проверки и оценки доказательств и толкования всех сомнений в пользу подсудимого.

В настоящее время сторонами не представлено каких-либо заслуживающих внимание доводов, которые могли повлиять на законность и обоснованность состоявшегося судебного решения. Одно лишь несогласие с оценкой представленных в суд доказательств, а также последующими выводами суда, не является основанием к отмене или изменению принятого по делу решения.

С учетом изложенного, содержащиеся в приговоре выводы судебная коллегия признает обоснованными, а доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы защитника - несостоятельными.

Судебная коллегия считает, что судом правильно квалифицированы действия осужденного ФИО1: по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» и ст. 228 ч. 1 УК РФ. Выводы суда в этой части достаточно полно мотивированы судом в приговоре установленными фактическими обстоятельствами преступления и положениями уголовного закона.

Доводы апелляционного представления о необходимости квалификации действий ФИО1 по эпизоду от 25 августа 2011 года как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере судебная коллегия находит несостоятельными, так как бесспорных и достаточных доказательств приготовления осужденного к сбыту не имеется; выводы государственного обвинителя основаны на предположениях, в то время как все сомнения должны быть истолкованы в пользу ФИО1

По общему правилу, предусмотренному ч.1 ст.9 УК РФ, преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения данного деяния. Описательно-мотивировочная часть приговора содержит суждение суда об отсутствии основания для квалификации действий ФИО1 в редакции Федерального закона №18-ФЗ от 01 марта 2012 года, так как данная редакция ухудшает положение подсудимого. При таких обстоятельствах, отсутствие в резолютивной части приговора указания на редакцию уголовного закона, в соответствии с которым ФИО1 осужден, основанием для отмены приговора не является.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену или изменение приговора, судебная коллегия не усматривает.

Судебное разбирательство было проведено с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе, состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности.

Судебная коллегия не усматривает каких-либо нарушений прав ФИО1 при его задержании, составлении протокола задержания, как заявляет об этом защитник в своей жалобе.

В соответствии с п. 11 ст. 5 УПК РФ под задержанием подозреваемого понимается мера процессуального принуждения, применяемая органом дознания, дознавателем, следователем на срок не более 48 часов с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления.

При этом пунктом 15 ст. 5 УПК РФ определен момент фактического задержания, под которым понимается момент производимого в порядке установленном УПК РФ фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления.

В силу положений п. 1 ст. 92 УПК РФ после доставления подозреваемого в орган дознания или к следователю в срок не более 3 часов должен быть составлен протокол задержания, в котором делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ.

Таким образом, исходя из анализа приведенных положений закона следует, что уголовно-процессуальное задержание представляет собой продолжительный процесс, к основным элементам которого относятся фактическое лишение свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления (п. 15 ст. 5 УПК РФ), доставление подозреваемого к должностному лицу или в орган, правомочному на применение данной меры процессуального принуждения (ч. 1 ст. 92 УПК РФ) и составление протокола уполномоченным на то субъектом уголовно-процессуальной деятельности (ч. 1 ст. 91, ч. 1 ст. 92 УПК РФ).

Иными словами, действующее законодательство предусматривает два вида задержания: фактическое и процессуальное, при этом процессуальному задержанию, по итогам которого, а именно после составления протокола о задержании, задержанное лицо приобретает статус подозреваемого, как правило, предшествует фактическое задержание, целью которого являются пресечение противоправной деятельности лица и (или) выяснение его причастности к совершению преступления.

При этом фактическое лишение свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступлении, может осуществляться в ходе административно-правовой и оперативно-розыскной деятельности уполномоченными на то лицами, то есть за рамками уголовного судопроизводства.

Указанный вывод также согласуется и с положениями п. 15 ст. 5 УПК РФ, ст. ст. 91, 92 УПК РФ, которые устанавливают для производства задержания единственную процессуальную форму фиксации указанного процессуального действия - составление соответствующего протокола, поскольку вынесение каких-либо иных процессуальных документов при производстве задержания, как длящегося действия, Уголовно-процессуальный закон не предусматривает.

Из материалов дела, показаний свидетелей следует, что ФИО1 был фактически задержан 25 августа 2011 года в 11 часов в ходе административно-правовой и оперативно-розыскной деятельности уполномоченными на то лицами – сотрудниками наркоконтроля.

25 августа 2011 года в 17 часов 16 минут ФИО1 был доставлен в помещение Белокалитвинского МРО УФСКН России по РО и допрошен следователем К.Д.С. с участием защитника Золоева М.В. (т.1 л.д.56-57). После этого в 17 часов 55 минут был составлен протокол о задержании ФИО1 в порядке ст. 91, ст. 92 УПК РФ по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.3 п. Г УК РФ (т.1 л.д.58-60). В протоколе имеется отметка о разъяснении задержанному прав, предусмотренных ст. 46 УПК РФ. С указанными протоколами ФИО1 и его защитник – адвокат Золоев М.В. были ознакомлены, никаких заявлений о нарушении процессуальных прав, в том числе и о применении недозволенных методов, подозреваемым, а также представлявшим его интересы защитником, сделано не было ни в ходе проведения вышеуказанных следственных действий, ни по их окончании.

Таким образом, с момента доставления ФИО1 к следователю до момента составления протокола о его задержании с отметкой о разъяснении процессуальных прав, предусмотренных ст. 46 УПК РФ, установленный законом, 3-х часовой срок не истек.

Срок, о котором сказано в ч. 1 ст. 92 УПК РФ, начинает течь после доставления, а не с момента фактического задержания, как, игнорируя текст закона, считает адвокат. С момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления исчисляются сроки задержания (п. 11 ст. 5, ч. 3 ст. 128 УПК).

Согласно закрепленным в ч. 1 ст. 92 УПК РФ требованиям протокол задержания (с отметкой о разъяснении прав, предусмотренных ст. 46 УПК РФ) должен быть составлен в течение не более 3 часов с момента доставления лица в орган предварительного расследования. «После доставления» означает, что указанный срок следует исчислять с момента, когда доставление завершилось. Иначе говоря, с того момента, как лицо, подозреваемое в совершении преступления, впервые под контролем сотрудников правоохранительных органов или же в связи с осуществленным в отношении его принуждением переступило порог служебного помещения, где расположен орган, уполномоченный принимать решение о задержании, до окончательного составления протокола задержания и его подписания не должно пройти более 3 часов.

Исходя из вышеизложенного, утверждение защитника о том, что разъяснение ФИО1 прав при задержании было произведено несвоевременно, не основано на законе и материалах дела.

Само по себе возможное фактическое задержание и доставление ФИО1 в следственный орган, произведенное сотрудниками наркоконтроля с применением спецсредств в виде наручников, не свидетельствует о совершении последними каких-либо действий, противоречащих закону.

Вопреки доводам жалобы защитника, судебная коллегия не усматривает каких-либо нарушений права осужденного ФИО1 на защиту. Он был обеспечен защитником, как на предварительном следствии, так и в судебном разбирательства. По смыслу закона, на месте фактического задержания ФИО1 при выходе из подъезда дома с наркотическим средством присутствие защитника не требовалось и не могло быть обеспечено. Однако, в соответствии с требованиями ст. 92 ч. 4 УПК РФ, при составлении протокола задержания ФИО1 был предоставлен защитник, с участием которого был проведен допрос подозреваемого.

Все ходатайства сторон были обсуждены и разрешены в установленном законом порядке. Судебная коллегия считает не убедительными доводы адвоката о необоснованности отклонения судом первой инстанции ходатайств стороны защиты, связанных с проверкой заявления о ложности показаний свидетеля Г.В.Ф. и вытекающей из этого версии стороны защиты о непричастности осужденного к сбыту наркотических средств. Сторона защиты не была лишена права и возможности заявить такое ходатайство суду апелляционной инстанции, однако, этим правом не воспользовалась.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не усматривает по делу существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы в соответствии с требованиями ст. 389.17 УПК РФ являлись основанием к отмене приговора в апелляционном порядке.

Из материалов дела, доводов апелляционного представления государственного обвинителя судебная коллегия не усматривает существенных оснований для признания назначенного осужденному наказания чрезмерно мягким, поскольку оно назначено в пределах санкции статьи уголовного закона, а апелляционное представление государственного обвинителя не содержит указания на обстоятельства, которые не были бы учтены судом при назначении наказания.

Соглашаясь с оценкой личности осужденного в приговоре, судебная коллегия находит, что наказание ему назначено в полном соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60, 61, 69 ч.2 УК РФ и является справедливым, и, по мнению судебной коллегии, его вид и размер будут способствовать достижению целей наказания, предусмотренных ч. 2 ст. 43 УК РФ.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для применения положений ст. 15 ч.6, ст. 64, ст. 73 УК РФ. Не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Руководствуясь ст.ст. 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Белокалитвинского городского суда Ростовской области от 31 января 2013 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, а апелляционное представление и апелляционную жалобу защитника – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи