Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании 14.07.2021 апелляционные жалобы осужденного Лобанова А.В. и его защитника – адвоката Додонова А.В., адвоката Барановского Д.Е. в интересах осужденной Юнчик Е.В., апелляционное представление государственного обвинителя Холодовой О.А. на приговор Омского районного суда Омской области от 13.04.2021, которым

Лобанов А. В., <...> ранее судимый:

- 26.06.2003 Октябрьским районным судом г. Омска (с учётом постановления Советского районного суда г. Омска от 22.11.2004, постановления президиума Омского областного суда от 23.09.2008, постановления Советского районного суда г. Омска от 25.05.2011) по ч. 4 ст. 111, ч. 1 ст. 115 УК РФ (в ред. ФЗ от 07.03.2011) к 11 годам 2 месяцам лишения свободы, освободился 23.09.2013 по постановлению Исилькульского городского суда Омской области от 09.09.2013 условно-досрочно на 08 месяцев 06 дней;

- 29.06.2016 Центральным районным судом г. Омска по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в ИК строгого режима, постановлением Октябрьского районного суда г. Омска от 04.09.2018 для дальнейшего отбывания наказания переведен в колонию-поселение, освободился 26.04.2019 по постановлению Октябрьского районного суда г. Омска от 11.04.2019 условно-досрочно на 08 месяцев 17 дней,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33 - ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы в ИК особого режима.

Юнчик Е. В., <...> судимости не имеющая,

осуждена по ч. 3 ст. 30 - ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы в ИК общего режима.

Приговором суда также разрешен вопрос по процессуальным издержкам, о мере пресечения в отношении осужденных, определена судьба вещественных доказательств.

Срок отбывания наказания осужденным постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Время содержания под стражей зачтено в срок отбывания наказания Лобанову А.В. и Юнчик Е.В. в соответствии с п. «а» ч. 3.1 и ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Хроменок В.В., выступления осужденных и адвокатов, поддержавших доводы апелляционных жалоб в полном объеме, прокурора, который доводы апелляционного представления поддержал, возражал относительно удовлетворения доводов апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Юнчик Е.В. признана виновной и осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств – 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин и диацетилморфин (героин), общей массой 1 006,8 грамма, т.е. в особо крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», Лобанов А.В. – за пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотических средств – 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин и диацетилморфин (героин), общей массой 1 006,8 грамма, т.е. в особо крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Преступление совершено <...> в г. Омске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденные Лобанов А.В. и Юнчик Е.В. вину признали частично, пояснив, что подняли закладку с наркотическим средством в рамках помощи сотруднику УНК по пресечению деятельности интернет-магазина по продаже наркотиков.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Холодова О.А. считает приговор подлежащим изменению в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, чрезмерной мягкостью назначенного наказания.

Не соглашается с квалификацией действий Лобанова А.В. как пособничества и с исключением из объема обвинения квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору».

Ссылаясь на положения ст. 33 УК РФ и установленные судом фактические обстоятельства, считает, что Лобанов А.В., как и Юнчик Е.В., и совместно с ней, с целью осуществления умысла на сбыт, незаконно приобрел и хранил наркотические средства, т.е. совершил действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, что подтверждается показаниями свидетелей Р., А., Свидетель №6, Свидетель №7, Свидетель №8, Свидетель №9, Свидетель №10, Свидетель №12, протоколами личных досмотров осужденных, обследования помещений, заключениями экспертиз, в связи с чем его действия необоснованно квалифицированы как пособничество. Считает, что фактические обстоятельства, установленные судом, подтверждают наличие между осужденными предварительного сговора на незаконный сбыт наркотиков: во исполнение этого сговора Юнчик Е.В. договорилась о получении наркотических средств через тайник-закладку, осужденные вместе поехали забирать наркотики, в момент, когда Юнчик Е.В. поднимала закладку, Лобанов А.В. находился от нее в непосредственной близости и дал ей сумку, чтобы сложить наркотические средства, которые осужденные впоследствии должны были хранить совместно и затем расфасовать их на более мелкие партии для дальнейшего сбыта. Указанные факты подтверждаются протоколом обследования квартиры, в ходе которого изъяты предметы упаковки и электронные весы, заключением эксперта № <...>, протоколами личных досмотров осужденных, протоколом осмотра их телефонов, сведений о соединениях абонентских номеров осужденных.

Ссылаясь на правовую позицию Конституционного суда РФ, изложенную в Определении от <...>№ <...>-О, указывает, что показания оперативных сотрудников Свидетель №9 и Свидетель №12 об обстоятельствах совершенного преступления, которые им сообщили осужденные при проведении ОРМ, являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу приговора.

Считает, что назначенное Лобанову А.В. наказание не соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, определено без указания на применение положений ст. 67 УК РФ, учета данных о его личности (наличие особо опасного рецидива), его роли в совершении преступления, обстоятельств содеянного.

Также указывает, что решением Октябрьского районного суда г. Омска от 20.05.2014 Лобанову А.В. установлен административный надзор до 23.09.2021, однако во вводной части приговора неверно указан год – 2011 вместо 2021.

Обращает внимание, что судом в нарушение положений ст. 72 УК РФ, разъяснений, содержащихся в Ответах на вопросы, поступившие из судов по применению положений ст. 72 УК РФ, время содержания осужденных под стражей зачтено в срок отбытия наказания не до дня, а по день вступления приговора в законную силу. Также судом ошибочно указано на зачет времени содержания под стражей в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Просит приговор изменить, указать во вводной части приговора, что административный надзор Лобанову А.В. установлен до <...>, исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки на показания свидетелей Свидетель №9 и Свидетель №12, указать в описательно-мотивировочной части приговора на наличие в действиях осужденных квалифицирующего признака «группа лиц по предварительному сговору», признать Лобанова А.В. виновным по ч. 3 ст. 30 - ч. 5 ст. 228.1 УК РФ и назначить наказание в виде 12 лет лишения свободы в ИК особого режима, исключить из резолютивной части приговора указание на зачет времени содержания осужденных под стражей в срок отбывания наказания по день вступления приговора в законную силу, указать на зачет времени содержания под стражей до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

В апелляционной жалобе в интересах осужденной Юнчик Е.В. адвокат Барановский Д.Е. считает выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, приговор суда незаконным, несправедливым и подлежащим отмене, поскольку умысел осужденной на совершение преступления не доказан, дело судом рассмотрено с обвинительным уклоном, при грубом нарушении принципа равноправия сторон, ходатайства стороны защиты были необоснованно отклонены, чем было нарушено право Юнчик Е.В. на защиту и справедливое судебное разбирательство, в основу приговора положены доказательства, полученные с нарушением закона.

Указывает, что Юнчик Е.В. не сообщали о размере закладки, что подтверждается перепиской в ее мобильном телефоне, она предполагала, что там будет не более 150-200 грамм, сумма перечисленных осужденной сбытчику денежных средств (за 1 кг героина это более миллиона рублей) установлена не была, как и тот факт, что Юнчик Е.В. располагала такими деньгами, никто из свидетелей точной массы наркотика не назвал.

Полагает, что преступление было совершено по небрежности.

Считает, что заключения экспертов № <...> и № <...> являются недопустимыми доказательствами. Ссылаясь на положения, устанавливающие порядок проведения исследования, указывает на неточности, имеющиеся в заключении эксперта № <...>, и немотивированный отказ в ходатайстве о вызове эксперта в судебное заседание. Также обращает внимание на отсутствие в материалах дела расписок, содержащих разъяснение эксперту прав, обязанностей и ответственности, однако в ходатайстве об истребовании данных расписок стороне защиты также было отказано.

Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в ином составе суда.

В апелляционной жалобе осужденный Лобанов А.В. не соглашается с приговором в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Утверждает, что преступление было спровоцировано сотрудниками УНК, Юнчик Е.В. по просьбе сотрудника наркоконтроля Свидетель №2 помогала правоохранительным органам пресечь деятельность интернет-магазина «<...>», однако свидетельствующие об этом факты не приняты во внимание судом, не установлены причастные к преступлению сотрудники УНК, вместо этого в обоснование своих выводов суд сослался на показания свидетеля Р., который не подтвердил их в судебном заседании, а также показания заранее приглашенных понятых.

Указывает, что изъятый у Юнчик Е.В. телефон несколькими днями ранее передал ей Свидетель №2, по просьбе которого она и вела переписку с интернет-магазином, переписка продолжалась даже после их задержания и изъятия телефонов, т.к. ее вел и сам Свидетель №2, свой телефон он выключил в 21-13 часов, после того, как посмотрел в нем указанные Юнчик Е.В. координаты места, и больше не включал, в нем нет фотографий с местом закладки. Свидетель Р. в судебном заседании не подтвердил изобличающие их показания, пояснив, что подпись в протоколе допроса поставил по указанию следователя, не читая сам протокол, на самом деле разговоров о закладке по пути не было, чем занимались осужденные после выхода из автомобиля, не видел, т.к. начал его разворачивать, однако судом в приговоре данные показания искажены. Полагает, что в случае осведомленности Р. о целях поездки, его необходимо было привлечь в качестве соучастника, однако этого не сделано.

Считает, что изъятые у них телефоны являются недопустимыми доказательствами, поскольку они не упаковывались, как того требуют положения закона. Также судом не было рассмотрено ходатайство о возврате указанных телефонов их родственникам.

Обращает внимание, что Юнчик Е.В. намеревалась предоставить сотрудникам УНК не более 200 грамм героина, в материалах дела нет доказательств, свидетельствующих о том, что Юнчик Е.В. и он были осведомлены о более крупном размере закладки. Полагает, что сотрудникам ФСБ заранее было известно место закладки, т.к. они вместе с понятыми туда прибыли раньше его и Юнчик Е.В., что подтверждается показаниями самих понятых и сотрудника УФСБ Свидетель №10

Отмечает, что с <...> по <...> был на работе в другом регионе, а потому не мог заниматься сбытом наркотиков совместно с Юнчик Е.В., как об этом говорят свидетели Свидетель №9 и Свидетель №12.

Не соглашается с выводами суда о своей осведомленности о намерениях и действиях Юнчик Е.В., утверждает, что не знал, зачем они приехали в это место, переданная им сумка не была предназначена для сокрытия столь крупной партии наркотика.

Обращает внимание, что ходатайствовал в суде первой инстанции об исследовании результатов биллинга, однако это ходатайство в материалах дела отсутствует.

Считает, что судом при постановлении приговора должным образом не исследованы постановления о разрешении на проведение в отношении них оперативно-розыскных мероприятий от <...>, которые не зарегистрированы в книге учета, заполнены разными ручками, время, указанное в постановлениях, не совпадает с временем их фактического задержания.

Просит приговор отменить, направить дело на новое судебное разбирательство.

В апелляционной жалобе в интересах осужденного Лобанова А.В. адвокат Додонов А.В. считает, что выводы суда о наличии у осужденного умысла на совершение пособничества в сбыте наркотических средств в особо крупном размере не подтверждаются исследованными доказательствами.

Указывает, что осужденный предполагал, что они с Юнчик Е.В. едут за партией наркотика, однако думал, что это будет разовая доза для личного употребления, и как и Юнчик Е.В., не знал, что в тайнике будет находиться столь крупная партия наркотиков. Тот факт, что после изъятия Юнчик Е.В. наркотика Лобанов А.В. не предложил ей его положить обратно и прекратить совершение преступления, объясняются тем, что сам Лобанов А.В. не изымал наркотики из тайника, о весе закладки узнал только после задержания, которое было произведено в момент изъятия Юнчик Е.В. наркотических средств из тайника.

Просит приговор отменить, Лобанова А.В. оправдать в связи с непричастностью к совершению преступления.

На апелляционные жалобы гособвинителем поданы возражения.

Выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, изучив представленные материалы дела, доводы апелляционных жалоб и представления, поданных возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины Лобанова А.В. и Юнчик Е.В. в совершении инкриминируемого преступления при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, соответствуют материалам дела и подтверждены приведенными в приговоре доказательствами – показаниями самих осужденных, свидетелей Р., Свидетель №2, Свидетель №3, А., Свидетель №6, Свидетель №7, Свидетель №8, результатами ОРМ, протоколами личных досмотров, осмотров предметов, заключениями экспертов, и иными доказательствами, исследованными судом первой инстанции.

Утверждения стороны защиты о том, что Юнчик Е.В. намеревалась в рамках сотрудничества с правоохранительными органами предоставить сотрудникам УНК не более 200 грамм наркотика, не была осведомлена о более крупной партии, являются голословными и доказательствами по делу не подтверждаются. Доводы об отсутствии у Юнчик Е.В. денежных средств для приобретения столь крупной партии наркотических средств также не являются основанием для переквалификации ее действий на менее тяжкий состав или оправдания в совершении преступления, поскольку, как следует из установленных обстоятельств, изъятые наркотические средства Юнчик Е.В. предоставлялись неустановленными лицами без их оплаты. Юнчик Е.В., исходя из ее показаний, указанным лицам направляла свои паспортные данные перед получением партии наркотических средств, то есть фактически «трудоустраивалась» в интернет-магазин, деятельность которого была направлена на их сбыт и являлась одним из лиц, задействованных в этом.

Доводы жалоб о непричастности Лобанова А.В. к совершению преступления, о провокации, поднятии Юнчик Е.В. закладки по просьбе сотрудника УНК, который просил ее помочь пресечь деятельность интернет-магазина по продаже наркотиков, аналогичны доводам стороны защиты в суде первой инстанции, были тщательно проверены судом и обосновано отвергнуты как не нашедшие своего подтверждения.

Доводы Лобанова А.В. о непричастности к сбыту наркотических средств в период с <...> по <...> не подлежат проверке, поскольку данные действия осужденному не вменялись.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда об осведомленности Лобанова А.В. о преступной деятельности Юнчик Е.В., намеревавшейся забрать из тайника закладку с наркотиком в особо крупном размере для последующего сбыта. Об этом свидетельствует совместная поездка к месту тайника за пределы города Омска, показания свидетеля Р., согласно которым в автомобиле Лобанов А.В. говорил Юнчик Е.В., что за «закладкой» они пойдут вместе, дальнейшие действия Лобанова А.В., который действительно проследовал вместе с Юнчик Е.В. к месту тайника, наличие в телефоне Лобанова А.В. информации о координатах расположения тайника, объем изъятого из тайника наркотического средства. В данном случае с учетом действий Лобанова А.В. по приисканию транспортного средства для следования к месту тайника, указание водителю маршрута следования, внесение координат места тайника в свой телефон, передача Юнчик Е.В. сумки, чтобы она сложила туда наркотик, наблюдение за окружающей обстановкой, с целью не быть застигнутыми при совершении преступления, верно квалифицированы судом как пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и с учетом квалифицирующего признака - совершенное в особо крупном размере, поскольку, исходя из установленных обстоятельств, умысел на сбыт у Юнчик Е.В., а у Лобанова А.В. на пособничество ей в этом, был на все наркотическое средство находившееся в тайнике, в независимости от его массы. С исключением из объема обвинения осужденных квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору» судебная коллегия соглашается, поскольку доказательств, подтверждающих наличие предварительного сговора между Юнчик Е.В. и Лобановым А.В. на совместный сбыт наркотических средств, в материалах дела не имеется, не представлено таких доказательств и суду апелляционной инстанции.

Судебная коллегия также полагает подлежащим исключению из объема обвинения осужденных квалифицирующий признак «с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по следующим основаниям.

Согласно положениям закона, квалифицирующий признак «с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» может быть вменен в случае, когда виновное лицо с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» выполняет объективную сторону состава преступления, т.е. действия, непосредственно направленные на сбыт наркотических средств конечному приобретателю. Само по себе использование информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для достижения договоренности о приобретении наркотических средств, предназначающихся для дальнейшего сбыта, а также для ведения закладчиком переговоров с другими членами группы не свидетельствуют о том, что передача наркотических средств конечному приобретателю будет произведена таким же бесконтактным способом.

Из предъявленного Юнчик Е.В. и Лобанову А.В. обвинения не следует, что они намеревались сбывать наркотические средства с использованием сети «Интернет», показания осужденных и имеющиеся доказательства подобных сведений также не содержат, в тексте обвинения речь идет только о получении Юнчик Е.В. и Лобановым А.В. партии наркотиков с использованием сети «Интернет», совершение преступления по предварительному сговору с иными лицами, предоставившими Юнчик Е.В. наркотическое средство, последней не инкриминировалось, в связи с чем судебная коллегия полагает необходимым исключить из объема обвинения Юнчик Е.В. и Лобанова А.В. квалифицирующий признак «с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», как не нашедший своего подтверждения.

Доводы о провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, изложенные в жалобах, были предметом проверки суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты. Провокация случается тогда, когда сотрудники правоохранительных органов или лица, действующие по их указанию, воздействуют на субъект с целью спровоцировать его на совершение преступления, которое в противном случае не было бы совершено. Однако судом установлено, что умысел на сбыт наркотиков у Юнчик Е.В., а у Лобанова А.В. на пособничество в этом, сформировался у осужденных до проведения в отношении них ОРМ, в ходе которых имеющаяся у сотрудников ФСБ информация о причастности осужденных к незаконному обороту наркотических средств подтвердилась – Юнчик Е.В. и Лобанов А.В. были задержаны непосредственно после извлечения закладки с наркотическим средством из тайника, в изъятом у Юнчик Е.В. телефоне обнаружена переписка с интернет-магазином, из которой следует, что осужденная занималась сбытом наркотических средств, сама осужденная данный факт подтвердила, в телефоне Лобанова А.В. обнаружены координаты места тайника-закладки, в ходе осмотра квартиры осужденных обнаружен упаковочный материал, предназначенный для фасовки наркотиков на более мелкие партии, и. т.д. Версия осужденных о провокации со стороны сотрудника УНК Свидетель №2, который предоставил Юнчик Е.В. телефон ранее помогавшей правоохранительным органам наркозависимой девушки, сам вел переписку с интернет-магазином, также была проверена судом и обоснованно отвергнута, как не нашедшая своего подтверждения. Согласно исследованным судом апелляционной инстанции материалам дела, телефон с сим-картой, оформленной на Свидетель №13, <...> был зарегистрирован и с этого периода в основном работал в зоне действия базовых станций по месту жительства Юнчик Е.В., Новоомского и Азовского сельских поселений, куда со слов Р. последний до момента задержания неоднократно возил Юнчик Е.В. и Лобанова А.В. в лесные массивы, допрошенный в судебном заседании Свидетель №2 факт обращения к осужденным за помощью в пресечении работы интернет-магазина не подтвердил, Свидетель №13 согласно ее паспортным данным проживает в другом районе города. Тот факт, что после задержания осужденных с телефона Юнчик Е.В. велась переписка, не свидетельствует о провокации. Свидетель Свидетель №9 Р.А. в судебном заседании пояснил, что после задержания с телефона Юнчик Е.В. были отправлены сообщения от имени осужденной о том, что она подняла закладку, с целью не допустить уничтожения оператором интернет-магазина переписки. Факт несовпадения адресов базовых станций посредством которых осуществлялись соединения по второму из находившихся в пользовании Юнчик Е.В. телефону, объясняется тем, что связь осуществлялась через разных провайдеров. Доводы осужденного Лобанова А.В. о том, что изъятые у них телефоны не упаковывались как того требует закон, не являются основанием для признания указанных вещественных доказательств недопустимыми. Оснований полагать, что после изъятия в телефоны была внесена информация, которая в последующем легла в основу обвинения, не имеется, изъятие телефонов было направлено на сохранение и фиксацию уже имевшейся в них информации, что и было сделано. Имеющиеся в деле результаты биллинга по телефонным соединениям Юнчик Е.В., об истребовании и исследовании которых ходатайствовал Лобанов А.В. в суде первой инстанции, были исследованы в суде апелляционной инстанции, однако они также не подтверждают версию осужденного о непричастности к совершению преступления.

Апелляционная инстанция соглашается с критической оценкой судом показаний свидетеля Р. в судебном заседании, поскольку они противоречат иным доказательствам по делу. Показания Р., данные в ходе предварительного расследования, напротив, согласуются с другими доказательствами по делу, получены в соответствии положениями закона, подписаны свидетелем, замечаний и заявлений от Р. по поводу недостоверности изложенных в протоколе допроса сведений, искажении его показаний, после допроса не поступало.

Показания понятых, участвовавших при личном досмотре задержанных Юнчик Е.В. и Лобанова А.В., осмотре квартиры, также согласуются с иными доказательствами по делу, являются последовательными, оснований не доверять им, а равно полагать о заинтересованности указанных лиц в исходе дела, не имеется.

Вместе с тем, доводы апелляционного представления подлежат частичному удовлетворению.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 06.02.2004 № 44-О, положения ч. 5 ст. 246 и ч. 3 ст. 278 УПК РФ, предоставляющие государственному обвинителю право ходатайствовать о вызове в суд свидетелей и допрашивать их, и ч. 3 ст. 56 УПК РФ, определяющая круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя и следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей, в том числе об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписания ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений. Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ).

Судебная коллегия полагает, что ссылка на показания сотрудников УФСБ России по Омской области Свидетель №9, Свидетель №10 и Свидетель №12 в части того, что поясняли им задержанные Юнчик Е.В., Лобанов А.В. и Р. по поводу причин нахождения на месте преступления, изъятых при личном досмотре предметов, подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора, поскольку данные факты стали известны указанным свидетелям после задержания Юнчик Е.В., Лобанова А.В., Р. со слов последних, и, с учетом вышеизложенной правовой позиции Конституционного Суда РФ, не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу, а потому ссылка на них как на доказательство вины осужденных подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Исключение этих доказательств, по мнению коллегии, не влияет на доказанность вины осужденных, т.к. подтверждается совокупностью иных доказательств, приведенных в приговоре, которые суд оценил с точки зрения допустимости, относимости, достоверности, а в совокупности достаточности для постановления обвинительного приговора. Доказательствам судом в приговоре дана оценка, указаны мотивы, по которым суд принимает одни и отвергает другие доказательства. Оснований для признания иных доказательств недопустимыми, в том числе заключений экспертов № <...> и № <...>, результатов ОРМ, изъятых у осужденных мобильных телефонов, не имеется.

Компетенция экспертов, проводивших исследования от <...> (№ <...>) и <...> (№ <...>), у суда сомнений не вызывает. До начала исследований эксперты были предупреждены об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложных заключений, о чем свидетельствуют их подписи.

С выводами суда об отсутствии нарушений закона при проведении в отношении осужденных оперативно-розыскных мероприятий судебная коллегия соглашается. Все оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с положениями ФЗ «Об ОРД», предоставленные документы были проверены судом, оценены и обоснованно признаны допустимыми доказательствами, как полученные в соответствии с законом. Вопреки доводам жалобы осужденного Лобанова А.В., проведение ОРМ «наблюдение» не требует на это разрешения руководителя, остальные оперативно-розыскные мероприятия, на которые и получено разрешение, проводились уже после задержания его и Юнчик Е.В.

Вопреки доводам жалоб, при рассмотрении уголовного дела судом каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену постановленного приговора, допущено не было. Согласно тексту протокола судебного заседания, все ходатайства стороны защиты рассмотрены судом в строгом соответствии с нормами уголовно-процессуального закона, несогласие с принятыми по ходатайствам решениями не свидетельствует о наличии нарушений при их рассмотрении. В ответ на ходатайство Лобанова А.В. о передаче изъятых мобильных телефонов их с Юнчик Е.В. родственникам (т. 4, л.д. 75), судом обоснованно разъяснено, что данный вопрос разрешается при постановлении итогового решения по делу. Из текста протокола судебного заседания также следует, что право на защиту от предъявленного обвинения подсудимые реализовали в полной мере путем заявления ходатайств, дачи пояснений, вопросов свидетелям, в связи с чем оснований полагать о рассмотрении уголовного дела с обвинительным уклоном, нарушении права подсудимых на защиту, не имеется.

Также приговор подлежит изменению в части назначенного наказания, поскольку судом не соблюдены требования закона о строго индивидуальном подходе к назначению наказания.

Согласно ст. 6 УК РФ справедливость наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. В соответствии с положениями ст. 67 УК РФ при назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, учитываются характер и степень фактического участия лица в его совершении, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда. Судом данные положения закона при назначении наказания Лобанову А.В. и Юнчик Е.В. не соблюдены, осужденным назначено наказание без применения положений ст. 67 УК РФ и, по мнению судебной коллегии, без учета фактического участия каждого из них в совершении преступления, значении этого участия для достижения цели преступления.

В связи с вышеизложенным, а также с исключением из объема обвинения Юнчик Е.В. и Лобанова А.В. квалифицирующего признака «с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», назначенное осужденным наказание подлежит снижению, описательно-мотивировочная часть приговора – дополнению ссылкой на применение положений ст. 67 УК РФ.

Кроме того, приговор подлежит изменению в части зачета времени содержания осужденных под стражей в срок лишения свободы в соответствии со ст. 72 УК РФ.

Согласно Ответам Верховного суда РФ на вопросы, поступившие из судов по применению положений ст. 72 УК РФ, в срок лишения свободы засчитывается период со дня фактического задержания до дня вступления приговора в законную силу, однако судом время содержания осужденных под стражей зачтено в срок лишения свободы по день вступления приговора в законную силу, что является неверным; также судом излишне указано на зачет времени содержания под стражей в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Из вводной части приговора подлежит исключению указание на установление в отношении Лобанова А.В. административного надзора на основании решения Октябрьского районного суда г. Омска от 20.05.2014, поскольку в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 06.04.2011 № 64-ФЗ (ред. от 01.10.2019) «Об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы» административный надзор прекращается в случае осуждения поднадзорного лица к лишению свободы и направления его к месту отбывания наказания.

Согласно материалам дела, после установления административного надзора, Лобанов А.В. приговором Центрального районного суда г. Омска от 29.06.2016 был осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, т.е. административный надзор в отношении осужденного был прекращен, а потому ссылка на него во вводной части приговора является излишней.

Выводы суда о целесообразности уничтожения наркотических средств с первоначальной упаковкой, признанных по делу вещественными доказательствами, судебная коллегия находит необоснованными и противоречащими закону.

В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 81 УПК РФ, п. 58 Инструкции от 18.10.1989 «О порядке изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами» предметы, запрещенные к обращению, подлежат передаче в соответствующие учреждения или уничтожаются.

По смыслу закона, не предполагается принятие при вынесении приговора решения об уничтожении предметов, запрещенных к обращению, если они также являются вещественными доказательствами по другому уголовному делу, выделенному из первого, поскольку иное создавало бы препятствия к осуществлению судопроизводства по нему.

В ходе предварительного расследования материалы, на основании которых было возбуждено уголовное дело в отношении неустановленного лица, сбывшего Юнчик Е.В. наркотическое средство, были выделено в отдельное производство (т. 1, л.д. 247-249), а потому решение об уничтожении наркотического средства и упаковок к нему является преждевременным, данные вещественные доказательства в соответствии с положениями п. 2 ч. 3 ст. 81 УПК РФ подлежат передаче в следственное подразделение ОМВД России по Омской области для приобщения к возбужденному по выделенным материалам уголовному делу.

Кроме того, из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора подлежит исключению указание на конфискацию признанных в качестве вещественных доказательств сим-карт оператора связи «МТС» с абонентскими номерами «<...>» и оператора связи «Билайн» с абонентскими номерами <...>», находившихся в изъятых у осужденных телефонах. Указанные сим-карты не представляют ценности, а потому в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 81 УПК РФ подлежат уничтожению. Решение о конфискации самих телефонов, которые использовались осужденными при совершении преступления, судебная коллегия находит обоснованным.

Каких-либо существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену постановленного приговора, при расследовании и рассмотрении дела допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, ст. 389.28, ст. 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить частично.

Приговор Омского районного суда Омской области от <...> в отношении Лобанова А. В., Юнчик Е. В., изменить.

Во вводной части приговора исключить сведения о наличии установленного на основании решения Октябрьского районного суда г. Омска от <...> административного надзора в отношении осужденного Лобанова А.В.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетелей Свидетель №9, Свидетель №12, Свидетель №10 об обстоятельствах совершенного осужденными преступления, ставших им известными после задержания Юнчик Е.В., Лобанова А.В., Р. со слов последних.

Исключить из осуждения Юнчик Е.В. по ч. 3 ст. 30 - ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, Лобанова А.В. по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 - ч. 5 ст. 228.1 УК РФ квалифицирующий признак совершения преступления – с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»; при назначении наказания Юнчик Е.В. и Лобанову А.В. применить положения ч. 1 ст. 67 УК РФ.

Назначенное наказание Юнчик Е.В. смягчить до 9 лет 4 месяцев лишения свободы, Лобанову А.В. – до 9 лет лишения свободы.

Исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание на конфискацию сим-карт оператора связи «МТС» с абонентскими номерами «<...>», «<...>» и оператора связи «Билайн» с абонентскими номерами «<...>», и на основании п. 3 ч. 3 ст. 81 УПК РФ, указанные сим-карты, как предметы, не представляющие ценности, уничтожить.

Исключить из резолютивной части приговора указание на уничтожение вещественных доказательств – вещества, содержащего в своем составе наркотические средства – 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин и диацетилморфин (героин) массой 1006,2 грамм, с первоначальными упаковками, находящиеся согласно квитанции № <...> от <...> в камере хранения вещественных доказательств ОМТО УФСБ России по Омской области, и передать их в следственное подразделение ОМВД России по Омской области для приобщения к возбужденному по выделенным материалам уголовному делу в отношении неизвестных лиц, сбывших указанное наркотическое средство Юнчик Е.В.

Исключить из резолютивной части приговора указание на зачет в срок лишения свободы Юнчик Е.В. и Лобанова А.В. времени содержания под стражей с 04.07.2020 по день вступления приговора в законную силу, а также ссылку на применение положений, предусмотренных п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Указать, на зачет в срок лишения свободы Юнчик Е.В. и Лобанова А.В. времени содержания под стражей с 04.07.2020 до дня вступления приговора в законную силу.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Лобанова А.В. и его защитника – адвоката Додонова А.В., адвоката Барановского Д.Е. в интересах осужденной Юнчик Е.В., без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Восьмой Кассационный суд общей юрисдикции в г. Кемерово в течение 6 месяцев, а осужденными в тот же срок со дня вручения копии вступившего в законную силу приговора.

Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи