Гражданский кодекс часть 1

в открытом судебном заседании, рассмотрел апелляционное представление государственного обвинителя помощника прокурора <...>И.П.А., апелляционное представление прокурора <...>И.Б.В., апелляционную жалобу осужденного Новолодского В.А. и его защитника Скворцова С.В., апелляционную жалобу представителей потерпевших - адвокатов Живоденко А.М. и Ж.А.А. на приговор Октябрьского районного суда г.Улан-Удэ от 27 сентября 2021 года, которым

Насанов Т.Ц., родившийся ... в <...>, не судимый,

осуждён по ст.159 ч.4 УК РФ к лишению свободы на срок 6 лет. На основании ст.73 УК РФ, условно с испытательным сроком 5 лет.

Новолодский В.А., родившийся ... в <...>, не судимый,

осуждён по ст.33 ч.5 - ст.159 ч.4 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года. На основании ст.73 УК РФ, условно с испытательным сроком 5 лет.

На каждого из осужденных возложены обязанности встать на учет в уголовно-исполнительную инспекцию, раз в месяц являться на регистрацию в специализированный государственный орган, уполномоченный осуществлять контроль за поведение условно осужденных – уголовно-исполнительную инспекцию и без уведомления инспекции не менять место жительства.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Насанова Т.Ц. и Новолодского В.А. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней.

В случае необходимости постановлено засчитать в срок лишения свободы время содержания под стражей и под домашним арестом: Насанову Т.Ц. - с ... по ... и с ...... соответственно; Новолодскому В.А. - с ... по ... и ... по ... соответственно.

С Насанова Т.Ц. и Новолодского В.А. в пользу <...> солидарно взыскано 83 830 121,88 рублей в счет возмещения имущественного вреда, причиненного преступлением.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Поповой А.О. о содержании приговора, существе апелляционных представлений и апелляционных жалоб, возражений, мнение прокурора Никоновой А.А. поддержавшей апелляционные представления, мнение представителя потерпевшего Живоденко А.М., поддержавшего свою апелляционную жалобу, мнения осужденного Новолодского В.А. и его защитника адвоката Скворцова С.В., поддержавших свою апелляционную жалобу, мнения осужденного Насанова Т.Ц. и его защитника Ивлева А.В., полагавших необходимым приговор суда отменить, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Приговором суда Насанов Т.Ц. и Новолодский В.А. признаны виновными в том, что в период с ... по ... Насанов, являясь <...> при пособничестве Новолодского В.А., являющегося <...> путем мошенничества похитили имущество (<...>) <...> в особо крупном размере, чем причинили последнему имущественный вред в размере 84 030 121, 88 рублей.

Преступление совершено в <...><...> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель помощник прокурора <...>И.П.А. просит приговор изменить вследствие назначения несправедливого, чрезмерно мягкого наказания. Считает, что условное наказание для Насанова Т.Ц., Новолодского В.А. не отвечает требованиям ст. 43 УК РФ. Полагает назначенное судом наказание является несправедливым, так как суд не в полной мере оценил высокую степень общественной опасности преступления, не учел мнение потерпевшей стороны о назначении осужденным реального отбывания наказания, непризнание ими вины и непризнание гражданского иска, причинение ущерба в особо крупном размере, который не возмещен, в связи с чем назначенное наказание несоразмерно наступившим последствиям.

Кроме того, в сроке зачета времени, проведенного Новолодским В.А. под домашним арестом, указан период с ... по ...

Просит усилить наказание, назначив Насанову Т.Ц. по ч. 4 ст. 159 УК РФ наказание в виде 6 лет лишения свободы со штрафом в размере 500 000,00 руб., в соответствии со ст. 58 УК РФ определив отбывание наказание в колонии общего режима; Новолодскому В.А. по ч. 5 ст. 33 – ч. 4 ст. 159 УК РФ наказание в виде 4 лет лишения свободы со штрафом в размере 250 000,00 руб., в соответствии со ст. 58 УК РФ определив отбывание наказания в колонии общего режима. В сроке зачета времени, проведенного Новолодским В.А. под домашним арестом, указать период с ... по ...

В апелляционном представлении прокурор <...>И.Б.В. просит приговор суда изменить, исключить из квалификации действий Насанова и Новолодского квалифицирующий признак «с использованием служебного положения», поскольку никто из осужденных не обладал организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями и не использовал их при совершении преступления.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Новолодский В.А. и его защитник Скворцов С.В. просят отменить приговор в части осуждения Новолодского и оправдать, поскольку его вина в инкриминируемом деянии не установлена. В нарушение требований ст. 252 УПК РФ и права на защиту, суд увеличил объем фактического обвинения, указав, что Насанов при соучастии Новолодского в период с ... по ..., похитил имущество <...> общей стоимостью не менее 84030121,88 руб., однако согласно обвинения период пособничества был установлен с ... по ... При этом, в приговоре отсутствует сумма похищенного Насановым Т.Ц. при соучастии Новолодского В.А. в виде пособничества в период с ... по 13.09.2017г. имущества <...> суд не конкретизировал размер похищенного Насановым имущества при пособничестве Новолодского, в части удаления сведений из программного обеспечения, в части предложения Насанова получать денежное вознаграждение за содействие в хищении. Вопрос об увеличении фактического объёма обвинения в судебных заседаниях не обсуждался, в связи с чем, Новолодский В.А. был лишен возможности возражать против новых обстоятельств и осуществлять свою защиту по этому обвинению, чем нарушено его право на защиту.

Значительная часть приговора, описание преступного деяния, скопировано и полностью совпадает с текстом обвинительного заключения. В обвинении не указан ряд обстоятельств, подлежащих доказыванию, в т.ч. дата, время, место совершения преступления, направленность умысла, мотивы, цели, нет указания на причинение кому-либо ущерба, на наличие корысти и в чем она заключалась, не указано кому Новолодский В.А. оказал содействие совершению хищения чужого имущества, в том числе в сокрытии в период с ... по ... следов преступления, какие конкретно недостоверные сведения были внесены в какие конкретно инвентаризационные документы. Не указано кого впоследствии обманул, не указан способ совершения преступления и его конкретные действия, доказательства подтверждающие обман и сокрытие им следов преступления путем внесения недостоверных сведений в инвентаризационные документы и электронную программу <...> Не раскрыто в чем выразилось устранение препятствий, не установлено когда Новолодский обещал Насанову скрыть следы преступления и с какого момента стал осуществлять пособничество. Суд не установил, с какого времени Насанов имел возможность использовать товар по своему усмотрению, что необходимо для юридической оценки оконченного преступления, исчисления сроков давности, также не установлен точный размер ущерба.

Полагают, что заключение эксперта ... от ... является недопустимым доказательством, т.к. отсутствуют доказательства подтверждающие достоверность сведений указанных в таблице ... о количестве похищенных <...>.

Свидетели Б.И.В., З.А.Х., Л.Д.О. показали, что в сличительную ведомость <...>... была включена недостача, которая образовалась от действий <...> в том числе их, Б., З., К., однако эта недостача вменялась осужденным. Л.Д.О. не пересчитывал количество принимаемого им товара. Суд не установил стоимость товара, которая была обнаружена и изъята <...><...> на <...>.

Судом нарушены принципы гласности и равенства сторон. Суд неоднократно незаконно и необоснованно, со ссылкой на возможность разглашения охраняемой законом коммерческой тайны, принимал решения о проведении закрытых судебных заседаний при исследовании финансовой и бухгалтерской отчетности <...> чем нарушил принцип гласности судопроизводства, несмотря на возражения стороны защиты.

В закрытых судебных заседаниях исследовались документы бухгалтерской (финансовой) отчетности <...> что согласно Закона «О бухгалтерском учете» не является коммерческой тайной. В материалах уголовного дела отсутствуют сведения о том, что <...>» принимало какие-либо меры по охране конфиденциальности указанных документов в соответствии со ст. 10 Федерального закона от 29.07.2004 №98-Ф3 "О коммерческой тайне". В ходе следствия не принимались меры по засекречиванию данных документов, кроме того они были предметом исследования экспертов. Суд, вынося протокольные постановления о проведении закрытого судебного заседания, не указывал конкретные фактические обстоятельства, на основе которых принимались решения, ссылаясь только на возможность разглашения иной охраняемой законом тайны. Закрытие судебного заседания препятствовало фиксации судебного разбирательства и повлияло на законность судебного решения.

Суд незаконно отказал защитнику Ивлеву в ознакомлении в судебном заседании с рядом исследуемых товарных накладных, чем нарушил принципы непосредственного исследования доказательств и состязательности сторон.

При исследовании документов финансовой и бухгалтерской отчетности <...> признанных и приобщенных в качестве вещественных доказательств, сторона обвинения ограничилась лишь их перечислением, без исследования каждого документа в отдельности. ... в ходе исследования документов бухгалтерской отчетности, сторона обвинения ограничилась оглашением номеров коробок, номеров томов с указанием даты и общего количества листов в томе, без исследования каждого документа. За 50 минут исследованы более 26000 листов в 8 коробках и 54 томах. ..., ..., ..., ... не были полностью исследованы вещественные доказательства. ... защита ходатайствовала об осмотре вещественных доказательств, вызове всех заявленных стороной обвинения свидетелей, но не допрошенных и от которых она отказалась, а также лиц, работавших во вменяемый подсудимым период, однако судом было отказано со ссылкой на затягивание процесса.

... судом были отведены практически все вопросы стороны защиты к свидетелю Ж. и отказано в ходатайстве о предоставлении последнему материалов дела для ознакомления, однако, ... суд предоставил эксперту Д.А.С. для «освежения памяти» материалы уголовного дела. В связи с чем доказательства, на которых базируются выводы следствия и суда о количестве и стоимости похищенного в период с ... по ... и в период с ... по ..., не были исследованы в ходе судебного разбирательства в условиях состязательного процесса по правилам, установленным ст.ст.87, 88 УПК РФ, что противоречит фундаментальным основам уголовного судопроизводства

... ходатайство защитника Скворцова С.В. об ознакомлении с протоколом судебного заседания, заявленное в ходе судебного следствия, было удовлетворено только после вынесения приговора, что свидетельствует о не соблюдении судом установленных законом гарантий равенства прав участников, о грубом нарушении права Новолодского В.А. на защиту.

Считает, что заключения экспертов ... и ... являются незаконными и недопустимыми доказательствами, т.к. эксперты не исследовали данные бухгалтерского учета и отчетности потерпевшего в полном объеме, вышли за пределы своих полномочий, не установили обстоятельства, имеющие существенное значение. Стороне защиты суд не дал возможность принять участие в исследовании доказательств, которые были предметом исследования экспертов. Считает, что ведомственный документ - сличительная ведомость от ...... результатов инвентаризации <...> по складу не может рассматриваться как заключение эксперта, подменять его и свидетельствовать о достоверном установлении точного количества недостачи, возникшей в результате действий именно Насанова Т.Ц., а не иных лиц. Следствие не ставило перед экспертом задачу установления недостачи <...> на основе инвентаризационной ведомости, данных бухучета и отчетности, ограничившись предоставлением сличительных ведомостей. Данных за межинвентаризационной период потерпевшим не предоставлялось. Не установлено какое количество товара Насанов получил и вывез в период с ... по .... недостача установлена в целом по складу, а не та которая причинена Насановым. Не проведена документальная проверка взаиморасчетов потерпевшего с магазинами <...>, и индивидуальными предпринимателями которые являлись получателями товара.

Судом не дана оценка заключению комиссии экспертов от ......, и показаниям этих экспертов, согласно которым установить остаток, ассортимент, количество и стоимость табачной продукции и иного товара не представилось возможным. Фактов удаления Новолодским из программы <...> сведений о реализации Насановым <...> не установлено. Считает, что вышеизложенное свидетельствует о невозможности достоверно определить, имеется ли расхождение между остатком табачной продукции и не табачного ассортимента, установленным экспертами, и остатком табачной продукции и не табачного ассортимента, фактическое наличие которого установлено согласно результатам инвентаризации от .... <...> допущены нарушения, не позволяющие достоверно установить размер образовавшейся в период <...> недостачи, наименование и краткую характеристику товара, количество (фактическое и по данным бухгалтерского учёта), движение товара по наименованиям и количеству (приход, расход, остаток). Указал, что в виду того, что установить с достоверной точностью документальный остаток товаров, находящихся на складе на момент инвентаризации, не представляется возможным, то и установить, имеется ли недостача, не представляется возможным.

В ходе судебного следствия стороной защиты ..., ... неоднократно заявлялись ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору, о признании доказательств недопустимыми, однако суд, не удаляясь в совещательную комнату, незаконно во всех случаях принял решение об отложении рассмотрения указанных ходатайств до вынесения судом итогового решения по делу, в нарушение ч.4 ст.7 УПК РФ своё решение никоим образом не мотивировал, фактически оставив ходатайства стороны защиты без рассмотрения.

Кроме того, суд не учел, что руководитель следственного органа своим постановлением, прекратив уголовное преследование в отношении Насанова и Новолодского по факту хищения 92 971 026 рублей, фактически прекратил уголовное дело в целом и дальнейшее уголовное преследование последних незаконно.

Суд незаконно взыскал с Насанова и Новолодского солидарно сумму исковых требований в пользу потерпевшего. Также решение суда о возврате вещественных доказательств в виде <...> потерпевшему является незаконным. В судебном заседании данные вещественные доказательства не исследовались и не могли исследоваться, поскольку данная табачная продукция на основании решения Советского районного суда от ... была передана в <...> для реализации, а по вырученным от продажи денежным средствам решение не принято.

Назначенное Новолодскому наказание является несправедливым, при назначении Новолодскому В.А. наказания суд, сославшись на ч.1 ст.67 УК РФ и изложив её содержание, в нарушение положений ч.1 ст. 60, ч.1 ст.34, ч.1 ст.67 УК РФ, не раскрыл характер и степень участия последнего в совершении преступления, какова степень активности и интенсивности его деятельности.

Судом в приговоре не раскрыто, в чём именно заключается недостоверность сведений, какие конкретно недостоверные сведения были внесены Новолодским В.А. в какие конкретно инвентаризационные документы, а также не раскрыто, каким именно образом внесение Новолодским В.А. недостоверных сведений в инвентаризационные документы и в электронную программу <...> позволяло оказывать содействие Насанову в сокрытии следов преступления. Квалификация действий Новолодского судом дана неверно и интерпретирована по своему усмотрению, без учета положений ч.5 ст.33 УК РФ, без указания в приговоре о наличии у Новолодского прямого умысла на пособничество, о совершении последним действий по устранению препятствий, о заранее обещанном сокрытии следов преступления. В приговоре не приведено ни одного доказательства в обоснование выводов суда о виновности Новолодского В.А. в совершении вменяемого ему противоправного деяния, в том числе о внесении последним недостоверных сведений в инвентаризационные документы и электронную программу <...>

Выводы суда о злоупотреблении доверием, об удалении сбытовых цепочек в программном обеспечении Новолодским при совершении инкриминируемого ему деяния, а также о том, что Новолодский В.А. осуществлял пособничество путём изменения дат поставок клиентам с последующим отклонением заявок на поставку товара, вносил недостоверные сведения в инвентаризационные документы, не подтверждаются исследованными доказательствами, не соответствуют фактическим обстоятельствам, не основаны на законе. В материалах уголовного дела отсутствуют доказательства входа Новолодского В.А. в программу «<...>» под своим паролем либо логином для совершения операций по уничтожению сведений реализации <...>. Из показаний свидетелей П.А.П., Г.А.В., М.О.В., Ч.Г.В., Г.С.С., Ф.Ф.В., А.В.В., К.Н.А., следует, что внесение в электронной программе <...> изменений дат поставок товаров по заявкам (заказам) является обычной «рядовой» ситуацией, подтверждает лишь факт переноса поставки на другую дату, отличную от первоначальной, что нормами действующего законодательства и внутренними правилами Филиала <...> не запрещено, не влияет на остатки товара на складе (при этом, сведения о зарезервированном товаре не отражены при выгрузках отдельно, а входят в общие учётные данные), соответственно, не может каким - либо образом скрыть похищенный со склада товар, соответственно, не может способствовать сокрытию следов преступления, что, соответственно, исключает причастность Новолодского В.А. к совершению пособничества в хищении товара.

В приговоре судом не указано о совершении Новолодским В.А. пособничества с прямым умыслом и о том, что он осознавал, какое совершается преступление, в котором он выполнял роль соучастника, о содействии Новолодским В.А. совершению преступления устранением препятствий, а также о том, что Новолодский В.А. заранее обещал скрыть следы преступления. Считает, что выводы суда о том, что «Новолодский В.А. использовал доверие <...>Л.М.В. и Т.», не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и не основаны на законе, ни Новолодский В.А., ни Л.М.В., ни Т., ни кто-либо ещё не давали таких показаний. Кроме этого, государственное обвинение отказалось от вызова и допроса в суде свидетеля Л.М.В., данные ею на предварительном следствии показания не оглашались, что исключает возможность ссылки на её показания в дальнейшем.

Суд необоснованно положил в основу приговора показания Новолодского на следствии, при этом не привел ни одного доказательства, которыми они бы подтверждались, а равно необоснованно отверг доводы последнего о самооговоре, имевшего место в целях изменения меры пресечения на более мягкую, сославшись на то, что данный довод опровергается показаниями свидетеля Ж., пояснившего суду о соблюдении требований УПК РФ при осуществлении предварительного расследования в отношении Новолодского В.А., однако ..., ..., ..., ..., ... Новолодский В.А. допрашивался не свидетелем Ж., а другим следователем.

Показания свидетелей С.Ю.В., С.Е.В., З.В.В., Б.Л.П., К.С.Ф., П.С.П., Ф.Ф.В., К.А.В., приведенные судом в обоснование выводов о виновности Новолодского, являются производными от показаний самого Новолодского, последние не являются очевидцами преступления. Показания свидетеля П. и самого Новолодского изложены судом в приговоре недостоверно.

Доводы о том, что Новолодский, зная исходную недостачу по представленным ему Насановым сборочным листам, вычитал недостачу из текущих остатков программы <...>, а именно с помощью программы <...> не соответствует фактическим обстоятельствам дела. <...>, а не до ..., Новолодский В.А. создал по просьбе Насанова Т.Ц. в компьютере таблицу на 1 листе, в которую вносил сообщённые последним сведения, что это были за сведения, достоверны ли они и соответствуют ли они действительности, Новолодский В.А. не знал, при этом сведения в таблицу вносил только со слов Насанова Т.Ц. без каких-либо подтверждающих первичных документов, фактическое наличие или отсутствие товара на складе и количество внесённых Насановым Т.Ц. в кассу денежных средств он не проверял и не имел такого права. По поводу данных Новолодским В.А. на следствии показаний о том, что в таблице указано количество вывезенного Насановым Т.Ц. товара, за который последний периодически вносил деньги в кассу <...> а также за который не внёс, Новолодский В.А. пояснял, что это только его предположения, основанные на факте возбуждения и расследования настоящего уголовного дела в отношении Насанова Т.Ц. и него, но поскольку Новолодский В.А. не похищал товар, то он сделал вывод, что это сделал Насанов Т.Ц., при этом каких-либо доказательств этому у него нет.

Суд в приговоре не привел оснований, по которым отверг ряд доказательств, свидетельствующих о невиновности Новолодского, так не указано по каким основаниям отверг его показания, согласно которым на протяжении всего следствия он неоднократно пояснял, что не знал о планах Насанова Т.Ц., он отрицал и отрицает в настоящее время свою осведомленность как об умысле Насанова Т.Ц., так и об оказании ему содействия в реализации этого умысла, он не вступал с Н.Т.Д. в преступный сговор, у него с Насановым Т.Ц. никогда не было совместного плана преступных действий, в том числе по сокрытию следов преступления и устранению препятствий, он заранее не обещал Насанову Т.Ц. и не принимал каких-либо мер по оказанию ему содействия в совершении противоправных действий, в том числе по сокрытию следов преступления и устранению препятствий, он никогда не был очевидцем совершения Насановым Т.Ц. хищения товара. О том, что в период времени с ... по ... Насанов Т.Ц. похищал товар со <...><...>» в <...>, Новолодский В.А. узнал от следователя после возбуждения настоящего уголовного дела.

На стадии предварительного следствия Новолодскому было необоснованно отказано в допросе свидетеля И. и в дополнительном допросе П., чем было нарушено его право на защиту, суд также не принял мер к допросу свидетеля И., имеющих существенное значение для дела. Единственный случай обращения Новолодского В.А. .... к П.С.П. для дачи им указаний (поскольку Новолодский В.А. не имел права самостоятельно давать указания) <...> для удаления сбытовых цепочек и изменения заказа на отгрузку (удаление неправильной партии товара), был совершён во исполнение указания координатора из <...>И.Е.А. и согласован с <...> - П.С.П., без фактической выдачи товара по указанным удалённым цепочкам, что никак не может свидетельствовать о пособничестве в хищении товара.

Отвод председательствующему, заявленный Новолодским и его защитником, суд разрешил только в части отвода, заявленного защитником.

Суд необоснованно расценил ходатайство Новолодского о предоставлении ему времени для подготовки к допросу в судебном заседании, в том числе путем ознакомления с делом, как злоупотребление правом на защиту и как отказ от дачи показаний и принял решение об оглашении показаний последнего на следствии, чем грубо нарушил право Новолодского В.А. на защиту, включающее в себя право защищаться лично всеми не запрещенными законом способами и средствами, в том числе возражать против обвинения, давать показания по предъявленному ему обвинению.

Суд в приговоре не дал оценки показаниям свидетелей Т.М.А., С., Л.Д.Л..

Считает, что вина Новолодского В.А. в совершении преступления, предусмотренного ч.5 ст. 33 - ч.4 ст. 159 УК РФ не установлена, обжалуемый приговор в части осуждения Новолодского В.А. по ч.5 ст. 33 - ч.4 ст. 159 УК РФ и взыскания с него в пользу <...> в солидарном порядке суммы исковых требований в счёт возмещения причинённого преступлением вреда в размере 83 830 121,88 рублей является незаконным, необоснованным и несправедливым.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) представители потерпевшего - адвокаты Живоденко А.М. и Ж.А.А. просят приговор изменить, исключить из приговора смягчающие наказание обстоятельства: явку с повинной, молодой возраст, состояния здоровья, исключить применение положений ст.73 УК РФ в отношении осужденных и направить их отбывать наказание в исправительную колонию общего режима. Поскольку основания для признания вышеперечисленных обстоятельств смягчающими наказание отсутствовали, их наличие не подтверждено материалами дела. Так, согласно протоколу судебного заседания от ... на вопросы суда о состоянии здоровья Насанов Т.Ц. пояснил, что здоров и члены семьи его здоровы, родители проживают в городе и также здоровы. Новолодский В.А. на аналогичные вопросы пояснил, что проживает с матерью, детей не имеет, здоров, у матери нет серьезных заболеваний. Сестра отдельно с семьей живет, здорова. Указал, в судебном заседании достоверно установлено, что стояние здоровья подсудимых Насанова Т.Ц. и Новолодского В.А. является удовлетворительным, ни о каких заболеваниях, свидетельствующих о удовлетворительном состоянии здоровья ими не было заявлено, медицинских документов об этом стороной защиты не предоставлено, в связи с чем считает, что судом необоснованно признано в качестве обстоятельств, смягчающих наказание неудовлетворительное состояние здоровья обоих осужденных, а также неудовлетворительное состояние здоровья родственников Новолодского В.А.

Суд в полной мере не учел степень общественной опасности совершенного преступления, размер причиненного преступлением имущественного вреда и отсутствие его возмещения. Суд не учёл позицию потерпевшей стороны о наказании осужденным. Как следствие этого, суд назначил несправедливое наказание, в силу его чрезмерной мягкости, необоснованно применил положения уголовного закона об условном осуждении, что не будет способствовать достижению целей наказания.

Кроме того, суд принял незаконное решение о возвращении <...>, признанной вещественными доказательствами, потерпевшему, поскольку данная продукция на основании решения суда была передана <...> и реализована. Вопрос о судьбе <...> различных наименований разрешен ранее и повторному разрешению не подлежал.

Просят приговор изменить, исключив из описательно-мотивировочной части приговора указание в качестве смягчающих наказание обстоятельств у Насанова Т.Ц. явку с повинной, молодой возраст, неудовлетворительное состояние здоровья, у Новолодского В.А. молодой возраст, неудовлетворительное состояние здоровья как самого Новолодского, так и его родственников; исключить указание из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора на применение ст. 73 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы Насанову Т.Ц., Новолодскому В.А., указав на отбытие осужденными наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима; исключить из резолютивный части приговора указание на разрешение судьбы вещественных доказательств - изъятой <...> различных наименований.

В возражениях осужденного Новолодского В.А. и его защитника Скворцова С.В. на апелляционную жалобу представителей потерпевшего – <...> адвокатов Живоденко А.М. и Ж.А.А. и на апелляционное представление прокурора, просят их оставить без удовлетворения, вследствие их необоснованности, авторы возражений находят их не подлежащими удовлетворению. Просят приговор в отношении Новолодского В.А. отменить, по ч. 5 ст. 33-ч. 4 ст. 159 УК РФ его оправдать.

В возражениях представители потерпевшего – <...> адвокатов Живоденко А.М. и Ж.А.А. просят апелляционную жалобу осужденного Новолодского и его защитника Скворцова С.В. и дополнения к ней оставить без удовлетворения, указав на их необоснованность. Согласившись с доводом Новолодского и стороны защиты лишь в части назначения несправедливого наказания, указав на его чрезмерную мягкость.

В возражениях представители потерпевшего – <...> адвокатов Живоденко А.М. и Ж.А.А. просят дополнительное апелляционное представление прокурора <...> от ... оставить без удовлетворения, приговор в этой части оставить без изменений. Полагают, что приговор подлежит изменению лишь по доводам, изложенным в апелляционной жалобе представителей потерпевшего.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представлений, жалоб и возражений, выслушав мнения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Вина осужденных Насанова и Новолодского, несмотря на их позицию о невиновности, нашла свое подтверждение и верно установлена совокупностью исследованных судом доказательств, которые не имеют существенных противоречий, согласуются между собой, дополняют друг друга и устанавливают одни и те же факты, в том числе следующими доказательствами:

показаниями Новолодского В.А. данными в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, обвиняемого и при проверке показаний на месте, о том, что в период ...... он работал в качестве <...> Насанов являлся <...>. ... Насанов попросил его не отображать остатки на складе по недостаче за денежное вознаграждение, на что он согласился. Вел личный учет, отражал в собственной таблице Ексель весь ассортимент и все количество табачной продукции. Насанов по фиктивным документам похищал товар, со склада компании, формируя заявки, затем осуществлялась отгрузка товара и вывоз со склада. В свою очередь он (Новолодский) по просьбе Насанова скрывал факты хищений, получив от последнего денежное вознаграждение в общей сумме 200000 рублей. Скрывал недостачу путем внесения недостоверных сведений в электронную документацию <...> отображающую остатки товара на складе. Исходную недостачу знал по сборочным листам, представленным ему самим Насановым, он же и предложил изменять даты заявок, именно даты поставок, чтобы они в системе <...> не ушли на доставку водителям экспедиторам. По просьбе Насанова постоянно передвигал заявки, каждый раз на неделю. Чтобы покрывать недостачу, из заявки копировал ассортимент табачной продукции из СА в остатки в Ексель, там вычитал данный ассортимент с ценой, которая и являлась недостачей. Фактически скрыл недостачу товаров, возникшую по вине Насанова на сумму около 90 млн. рублей. Насанов ему лично передавал денежные средства. Изменения в <...> вносил после того как Насанов вывозил товар со склада. В ходе беседы Насанов ему говорил, что реализует указанный товар Г. и С., при этом обещал, что закроет недостачу товаров;

показаниями представителя потерпевшего С.Ю.В., о том, что С. ему сообщил о недостаче выявленной при инвентаризации, была проведена проверка, выявлен ущерб. Новолодский в силу своей должности мог поменять в программе данные, поскольку сам себя контролировал. Сам Новолодский ему сообщил, что скрывал недостачи по просьбе Насанова за вознаграждение в 200 000 рублей. Насанов получал товар, вывозил со склада сам;

показаниями свидетелей С.Е.В. и К.А.В., каждого в отдельности, согласно которым <...> на складе <...> была выявлена недостача товара на сумму около 90 млн. рублей. В ходе внутренней проверки было установлено, что торговый агент Насанов, используя свое служебное положение, по фиктивным документам и путем введения в заблуждение работников склада, похищал товар со склада компании, а менеджер отдела логистики и склада Новолодский, также пользуясь своим служебным положением, за денежное вознаграждение от Насанова, скрывал эти недостачи, путем внесения в инвентаризационные документы и программное обеспечение недостоверных сведений, отображающих остатки товара на складе. Насанов и Новолодский при получении от них объяснений в ходе внутренней проверки не отрицали данные обстоятельства, в т.ч. поясняли, что товар реализовывался Г.С.;

показаниями свидетеля З.В.В., о том, что в <...> была проведена инвентаризация, в связи с расхождением фактического товара на складе и учетными данными <...>, в ходе проверки было выявлено, что <...>, сбытовая цепочка была стонирована, т.е. все данные были удалены. Также работала со сличительной ведомостью, сопоставляя ведомости, ассортимент и наименования. Недостача товара была выявлена на складе, начиная уже с <...>;

показаниями свидетеля Т.Г.В. на следствии и в суде о том, что она работала в <...><...>, Насанов просил распечатать ему счет фактуры, сборочный лист, говорил, что сам доставит заказ, однако счет фактуру он не вернул, попросил удалить возврат, т.к. товар привезет обратно. Она без документа стонировала, т.е. полностью удаляла заказ, товарную накладную и счет фактуру. ... проводилась инвентаризация, которой подтвержден факт недостачи. Насанов просил Л.М.В. и О.Е.Ф. распечатать документы на отгрузку, при этом говорил, что сам доставит их заказчику, т.к. ему по пути и необходимо у выполнить план продаж, они верили Насанову и распечатывали. По просьбе Насанова удаляла сбытовые цепочки из программы ..., ..., ...;

аналогичными друг другу показаниями свидетелей О.Е.Ф., П.А.П., согласно которым они работали в компании «<...>», где по просьбе <...> Насанова, в силу доверительных отношений с последним и под предлогом выполнения плана, неоднократно оформляли для Насанова документы на получение товара на складе работники Б. и Л.М.В.. <...> Новолодский сам, а также они по его просьбе, неоднократно вносили сведения об отмене заявок на поставку товара и об изменении дат поставок товара в программы отображающие сведения о движении товара;

аналогичными друг другу показаниями свидетелей Б.Е.М., Б.З.Д., К.Н.С., согласно которым последние и Насанов работали <...> в компании <...>», иногда по просьбе Насанова, в силу доверительных с ним отношений, формировали заявки на отгрузку товара со склада на своих клиентов, в дальнейшем получением и вывозом указанного товара занимался сам Насанов, при этом они полагали, что Насанов отследит доставку товара клиенту и его оплату;

аналогичными друг другу показаниями свидетелей К.Г.В., Б.Л.П., Б.И.В., З.А.Х., согласно которым последние работали на <...> В <...><...> Насанов неоднократно предоставлял документы на сбор и отпуск большого количества товара со склада, просил отгрузить товар ему лично, т.к. хотел самостоятельно доставить товар клиенту, для увеличения продаж и выполнения плана. В силу доверительных с Насановым отношений, кладовщики отгружали последнему товар со склада, полагая, что товар будет доставлен клиентам, которые произведут его оплату, сам Насанов за получение товара на складе не расписывался. При проведении инвентаризаций, которые проводились раз в две недели и в которых принимал участие Новолодский, недостачи не выявлялись. <...> после увольнения Новолодского на складе была выявлена недостача в размере около 90 млн. рублей;

аналогичными друг другу показаниями свидетелей Ц.Ц.Б., Л.Д.Л., согласно которым они работают <...> в компании <...> в <...>г. по просьбе Насанова неоднократно отвозили полученный на складе компании товар предпринимателям Г. и С., хотя по документам товар был оформлен на <...>А., Д.. Указанный товар отгружался по заявкам не только Насанова, но и Б., Б.З.Д.;

показаниями свидетеля Г.С.А., о том, что он является <...>, занимается <...>. <...> закупал табачную продукцию в <...> После этого, встретил Насанова, который предложил приобретать <...> не в компании <...>», а у него, на что он согласился. Он звонил Насанову, заказывал у того товар, в среднем на 2-3 млн. рублей, который ему привозили на грузовиках, рассчитывался с Насановым. Иногда <...> привозили с документами, где продавцом значилась компания «<...>», а получателем другие предприниматели;

показаниями свидетеля С.С.И., о том, что изъятую у него табачную продукцию приобрел без документов за наличный расчет;

показаниями свидетеля П.С.П., о том, что Новолодский работал <...>, в обязанности последнего входило проведение инвентаризации, отображение в программном обеспечении движения товаров. <...>г. никаких распоряжений Новолодскому о сторнировании товаров в программном обеспечении не давалось. Новолодский неоднократно вносил недостоверные сведения о движении товара в программное обеспечение;

показаниями свидетеля Т.О.И., о том, что она входила в состав <...>. Инвентаризация проводилась раз в две недели, для чего Новолодский формировал остаток товара на складе, после чего члены комиссии сверяли данный остаток с фактическим остатком товара на складе;

показаниями свидетеля Ч.Г.В., согласно которым в <...> принимал участие в проведении инвентаризации в <...> по результатам которой была сформирована сличительная ведомость, отображающая реальную недостачу товара на складе;

протоколами обысков в торговых точках Г. и С., в ходе которых изъята <...>; заключением эксперта, согласно которому рыночная стоимость товара, изъятого у Г. и С., составляет 9481281 рубль.; заключением эксперта ... от ... согласно которому стоимость товаров, недостача по которым отражена в сличительной ведомости инвентаризации <...> от ... составляет 84030121,88 рублей, заключением эксперта ... от <...> о том, что стоимость товаров, недостача по которым отражена в сличительной ведомости инвентаризации товарно-материальных ценностей ... от ..., по представленным на экспертизу сведениям о минимальной закупочной цене товара, поступившего на склад <...>» в <...>, с учетом выявленных излишков товарно-материальных ценностей (товаров) и причин их образования, в период с ... до ... составляет 83 621 960,70 рублей и другими доказательствами положенными в основу приговора.

Вопреки доводам жалоб, суд правильно установил, что Насанов с ... по ... путем обмана и злоупотребления доверием работников <...>, путем мошенничества похитил имущество Общества при этом он привлек к соучастию в форме пособничества Новолодского, который в период с ... по ..., оказывал содействие Насанову в сокрытии следов преступления.

Суд верно пришел к выводу, что хищение имущества <...> происходило как путем обмана, так и злоупотребления доверием. Насанов при соучастии Новолодского В.А. оказавшего содействие в сокрытии следов преступления в период времени с ... по ..., совершал хищение табачных изделий и товаров не табачного ассортимента Филиала <...>». Насанов в период с ... по ... совершал хищение, оформляя заявки с ложными сведениями о клиентах, вводя в заблуждение торговых агентов отдела продаж о возможности повышения объемов продаж третьим лицам, не являющимся клиентами Общества, используя доверие операторов, получал документы на отпуск товара со склада.

Доводы защиты о том, что Насанов не мог получить документ «счет», а операторы имели возможность предоставить на бумажном носителе только «заявку на поставку товара», следствием не установлены иные документы, с помощью которых Насанов мог совершить преступление, суд обоснованно признал несостоятельными, поскольку у свидетеля Г. в ходе следствия были изъяты документы: счет, счет –фактуры, товарные накладные и заявки на поставку товара, при этом из показаний Г. следует, что Насанов поставлял ему табачную продукцию, за которую рассчитывался наличными. Выводы суда в указанной части являются правильными, поскольку судом первой инстанции установлено, что по данным документам товар от <...> клиентам не поставлялся.

Суд верно оценил, что <...> добросовестно полагали, что Насанов как <...>, хорошо себя зарекомендовавший, добросовестно исполнит обязательства по поставке товара и внесению клиентом оплаты за него Обществу.

Насанов в целях сокрытия факта хищения, предложил Новолодскому денежное вознаграждение за содействие в совершении хищения. Новолодский согласившись, вносил недостоверные сведения в инвентаризационные документы и электронную программу <...>, полностью удаляя (сторнируя) сбытовые цепочки, изменяя даты поставок клиентам с последующим отклонением заявок на поставку в том числе, используя доверие операторов <...>

Вопреки доводам жалоб, суд верно пришел к выводу, что Насанов не мог совершать хищение без пособничества Новолодского, благодаря последнему недостача товара длительное время не выявлялась, была установлена после его увольнения.

Суд обоснованно положил в основу приговора показания Новолодского данные в ходе предварительного следствия, поскольку в ходе допроса присутствовал защитник, до допроса было предоставлено время для беседы с защитником. Новолодскому были разъяснены права и разъяснено, что его показания могут быть использованы как доказательства в случае дальнейшего отказа от этих показаний. Новолодский собственноручно подписал правильность изложенных им показаний. Нарушений уголовно-процессуального закона при допросе Новолодского судом апелляционной инстанции не установлено. Утверждение осужденного, что показания им даны с целью избежать строгой меры пресечения, а равно изменение им позиции по предъявленному обвинению, суд расценивает как способ защиты с целью избежать ответственность за содеянное. Все показания Новолодского судом изложены правильно, то, что они в приговоре приведены не дословно как изложено в протоколах допроса, не свидетельствует о их недостоверности.

Вопреки доводам жалобы факт удаления Новолодским по просьбе Насанова сведений о заявках и реализации товара принадлежащего <...> подтверждается его стабильными показаниями в ходе следствия в качестве подозреваемого и в качестве обвиняемого, а также при проверке показаний на месте, при этом его роль в совершении преступления и заключалась в непосредственном сокрытии следов хищения путем удаления и изменения дат заявок, изменении сроков поставки и т.д. Кроме того, он лично вел таблицу, в которой суммировал недостачу, чтобы в дальнейшем минусовать остатки для инвентаризации, чтобы длительное время не была выявлена недостача.

Доводы защиты о том, что Новолодский исполнял указания П. и И., суд проверил и дал надлежащую критическую оценку указав, что из показаний свидетеля П., последний распоряжений о сторнировании не давал, не давали таких распоряжений и сотрудники других филиалов и головного офиса компании, свидетель указал, что он не знает работника И., о ней ему ничего не известно. При таких обстоятельствах оснований для установления местонахождения или розыска некой И. для ее допроса у суда не имелось, не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции. Оснований для оговора Насанова, Новолодского, представителем потерпевшего и свидетелями суд обоснованно не установил.

Суд обоснованно положил в основу приговора заключение эксперта ... от ... и заключение эксперта ... от ... Вопреки доводам жалобы, суд верно пришел к выводу, что заключения эксперта соответствуют требованиям уголовно- процессуального закона. Оснований для признания данных доказательств недопустимыми, у суда не имелось, таких оснований не находит и суд апелляционной инстанции. Для проведения каждой экспертизы органом следствия были предоставлены все имеющиеся в распоряжении следствия бухгалтерские документы. Оснований полагать, что данных документов было не достаточно для проведения экспертиз, не имеется, поскольку выводы эксперта в обоих заключениях научно обоснованы, указано, каким способом произведены им вычисления. То обстоятельство, что эксперт проанализировал показания Б., З., К. не является основанием полагать, что экспертизы произведены с нарушениями, поскольку эксперт сам выбирает методику, которую необходимо применить при выполнении задач экспертизы. Кроме того, из показаний эксперта Д.А.С. следует, что всех предоставленных ему следствием документов ему было достаточно для проведения экспертиз. То обстоятельство, что экспертиза проведена с использованием сличительной ведомости не может ставить под сомнение выводы эксперта. Эксперт имеет высшее экономическое образование, обладает специальными познаниями в области бухгалтерского учета и аудита.

Доводы защиты, что такого вида экспертизу не смогли провести в другом экспертном учреждении, не свидетельствует о необоснованности заключения эксперта ... от ... и ... от ... или о их порочности или низкой квалификации эксперта их проводившего. Эксперт Д.А.С. имеет высшее экономическое образование, обладает специальными познаниями в области бухгалтерского учета и аудита имеет достаточный стаж работы в должности эксперта.

При таких обстоятельствах сомневаться в размере недостачи возникшей <...> в период с ... до ... в размере 83621960,70 руб. и увеличение недостачи с возрастанием на ... до размера 84030121,88 руб. и суд апелляционной инстанции не находит.

Кроме того, вопреки доводам жалоб, суд первой инстанции установил стоимость товара и его количество, содержащееся <...> изъятых в ИП Г. и С.. Согласно заключению оценочной судебной экспертизы ...... рыночная стоимость товара, изъятого у Г.С.А.О. и С.С.И.О. в <...> и указанного в Таблице ..., по состоянию на ... составляет 9 481 281 рублей. Оснований не доверять выводам экспертизы, суд апелляционной инстанции не находит, заключение полностью соответствует требованиям уголовно- процессуального закона.

Доводы защиты о не предоставлении свидетелю Ж. для ознакомления материалов уголовного дела, являются необоснованными, поскольку согласно нормам уголовного-процессуального закона суд не обязан знакомить свидетеля с материалами уголовного дела.

Суд признает необоснованными доводы жалоб, что показания свидетелей сотрудников компании потерпевшего являются производными от показаний Новолодского, свидетели работники <...> неоднократно были допрошены, при этом в каждом из последующих допросов они давали более подробные и уточняющие показания. Все противоречия в показаниях свидетелей устранены путем оглашения из показаний, данных в ходе следствия. У суда не было оснований не доверять показаниям допрошенных свидетелей, поскольку их показания согласуются между собой и подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах дела и изложенными в приговоре. Каких-либо существенных противоречий в положенных в основу приговора показаниях, влияющих на доказанность вины и оценку содеянного не имеется. Выводы суда о достоверности показаний в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними суду апелляционной инстанции нет оснований.

Доводы защиты, что Новолодский не являлся пособником в совершении преступления, суд считает не обоснованным, поскольку исходя из установленных обстоятельств дела, Новолодский после обращения к нему Насанова с предложением скрыть недостачу товара путем внесения изменений в заявки с изменением даты поставок товара, согласился на предложение последнего из корыстных побуждений, поскольку Насанов предложил ему денежное вознаграждение, которые Новолодский фактически получил, при этом такие действия Новолодский совершал в течении длительного времени. Как следует из показаний самого осужденного Новолодский за весь период сокрытия им следов преступления с ... до ... получил от Насанова 200 000 руб. То обстоятельство, что Новолодский не изымал товар со склада и не принимал участие в реализации, не свидетельствует о его непричастности к хищению, поскольку эти действия согласно отведенной роли исполнял сам Насанов.

Вопреки доводам защиты, из показаний Новолодского на предварительном следствии следует, что он понимал характер преступных действий как Насанова, так и своих, при этом предполагал, что Насанов примет меры и покроет недостачу. Суд обоснованно пришел к выводу, что Новолодский действовал умышленно, осуществляя пособничество, скрывая следы преступления из корыстных побуждений, поскольку неоднократно по частям получал вознаграждение от Насанова.

Доводы стороны защиты, что Насанову и Новолодскому вменено хищение <...> допущенное другими работниками Общества, суд апелляционной инстанции считает не состоятельными и голословными, поскольку сведения тому, что иные работники осуществляли хищение, материалы дела не содержат.

Признаются несостоятельными доводы жалобы, что суд первой инстанции не разрешил ходатайство об отводе председательствующего, так сторона защиты адвокат Скворцов заявил ходатайство об отводе судьи Прокопенко М.Ю., данное ходатайство было поддержано подсудимым Новолодским, судом рассмотрен заявленный отвод в совещательной комнате и принято решение, об отказе в его удовлетворении. Поскольку основания для отвода были одни, суд принял одно мотивированное решение, правовых оснований для принятия двух решений по требованиям защитника и его доверителя не имелось.

Суд обоснованно не нашел оснований для возвращения уголовного дела прокурору, не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции, поскольку обвинительное заключение соответствует требованиям уголовно- процессуального закона и положениями ст. 220 УПК РФ, указано место, время и обстоятельства совершения преступления, мотивы их совершения и действия каждого из обвиняемых.

Суд апелляционной инстанции, проверяя доводы защиты, пришел к выводу, что вещественные доказательства в виде финансовых документов были исследованы судом в полном объеме. Кроме того, суд первой инстанции полностью исследовал протоколы осмотра этих вещественных доказательств. Суд апелляционной инстанции также учитывает, что защита в ходе следствия знакомилась с вещественными доказательствами при выполнении положений ст. 217 УПК РФ, также имелась возможность ознакомиться с ними с момента поступления дела в суд первой инстанции и до направления на апелляционное рассмотрение. При таких обстоятельствах доводы стороны защиты, что вещественные доказательства не были исследованы, суд апелляционной инстанции признает не состоятельными, нарушений принципа непосредственности исследования доказательств и нарушений прав осужденных не установлено.

Решения суда о закрытии судебных заседаний при исследовании вещественных доказательств о реализации товарно-материальных ценностей являются правильным, поскольку суд мотивировал свое решение, что будет нарушена охраняемая законом тайна, в том числе коммерческая тайна. При этом вопреки доводам жалоб в коммерческую тайну включаются также данные о заказчиках и деловых партнерах и т.д. при таких обстоятельствах нарушений принципа гласности, суд апелляционной инстанции не установил.

Доводы защиты, что орган следствия возвратил часть финансовых документов, в которых могли содержаться необходимые сведения для данного дела, суд апелляционной инстанции считает надуманными, поскольку полнота расследования была обеспечена. Кроме того, по смыслу ст. 38 УПК РФ, следователь сам определяет ход расследования, поэтому был вправе возвратить документы <...>, которые не имеют отношения к расследованию и необходимы были для ее финансово-хозяйственной деятельности.

Суд признает необоснованными и отвергает доводы жалоб о нарушении права на защиту Новолодского. В судебном заседании Новолодскому неоднократно предоставлялась возможность дать показания, по существу предъявленного обвинения, однако занятая им позиция обоснованно была расценена судом как злоупотребление правом и отказ от дачи показаний. В дальнейшем Новолодскому было предоставлено право выступить в прениях сторон и с последним словом, которое им было реализовано в полном объеме. Так ... по ходатайству стороны защиты суд отложил судебное заседание для подготовки подсудимых к допросу на .... В ходе судебного заседания подсудимые заявили о необходимости ознакомиться с материалами дела для подготовки к допросу, суд удовлетворил данное ходатайство, предоставив подсудимым возможность ознакомления с делом, отложив судебное заседание на .... Согласно материалам дела Насанов и Новолодский 2 раза прибыли в суд для ознакомления ....... Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что отложение судебного заседания дважды для подготовки к допросу достаточно было стороне защиты, при этом суд учитывает, что Новолодский был полностью ознакомлен с материалами дела при выполнении требований ст. 217 УПК РФ. При таких обстоятельствах, в судебном заседании ... суд обоснованно расценил позицию Новолодского об отложении судебного заседания для ознакомления с делом, как отказ от дачи показаний. При таких обстоятельствах нарушений права на защиту судом не установлено. Кроме того, Новолодский воспользовался правом довести до суда свою позицию в прениях сторон и последнем слове.

Вопреки доводам жалоб, суд обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты о признании недопустимыми показаний свидетеля Г. в ходе следствия. Суд верно пришел к выводу, что Г. является гражданином РФ, при его допросах на следствии присутствовали адвокаты, заявлений о том, что свидетель не понимает суть происходящего от самого Г. и его адвокатов не поступало, ходатайств о вызове переводчика не зафиксировано, заявлений и замечаний к протоколам не имелось. То, что он был допрошен в суде с переводчиком, не влечет обязательного признания протокола допроса недопустимым доказательством.

Суд признает необоснованными доводы жалоб, что не всем доказательствам суд дал оценку. Все исследованные по делу доказательства, в том числе и те, допустимость и достоверность которых оспаривается стороной защиты, суд надлежащим образом проверил и оценил в приговоре, в соответствии с требованиями ст.17, ст.87 и ст.88 УПК РФ. Вопреки доводам жалоб, совокупности представленных и оцененных судом доказательств достаточно было для определения вины осужденных в инкриминируемом деянии.

При этом, в соответствии с требованиями п.2 ст.307 УПК РФ, суд привел в приговоре убедительные причины, по которым он признал достоверными указанные выше доказательства и отверг другие, в том числе доводы Насанова и Новолодского об их непричастности к инкриминируемым деяниям.

Тот факт, что эта оценка не совпадает с мнением стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований ст.88 УПК РФ.

Суд обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защиты о признании недопустимыми протокола выемки от ..., протокола осмотра предметов (документов) от ..., протокола выемки от ..., протокола осмотра предметов (документов) от .... <...> с негласной аудиозаписью разговора от ... с участием Насанова Т.Ц. и свидетелей обвинения С.Е.В. и К.А.В., которые органом следствия были приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств. Выводы суда являются правильными, с ними соглашается суд апелляционной инстанции, поскольку основания, порядок, ход, результаты указанных следственных действий отражены в протоколах, которые соответствуют требованиям уголовно-процессуального законодательства, нарушений требований законодательства при проведении следственных действий не выявлено. Суд апелляционной инстанции считает верным вывод суда, что разговор Насанова со свидетелями С.Е.В. и К.А.В. без разъяснения Насанову ст. 51 Конституции РФ, не является достаточным основанием для признания незаконных оспариваемых процессуальных действий связанных с производством выемки и осмотром изъятого информационного носителя. Вопреки доводам защиты, показания свидетелей Г. и Л.М.В. в приговоре не приведены.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, ограничивающих права участников судопроизводства и способных повлиять на правильность принятого в отношении осужденных судебного решения, несоответствия выводов, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушения права осужденных на защиту, следствием и судом не допущено, а доводы апелляционных жалоб Новолодского и его защитника об обратном, в том числе о нарушении судом требований ст.252 УПК, о копировании обвинительного заключения судом при составлении приговора, о дефектности описания преступного деяния, о необоснованном проведении части судебных заседаний в закрытом режиме, о нарушении стороной обвинения порядка представления доказательств, о наличии неотмененного постановления о прекращении уголовного дела в отношении Насанова и Новолодского, о не рассмотрении судом ходатайства об отводе председательствующего, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными и необоснованными.

Обоснованный отказ суда в удовлетворении ходатайств стороны защиты, а равно решение суда об отложении разрешения ряда ходатайств, в том числе о признании доказательств недопустимыми и о возвращении уголовного дела прокурору, до удаления суда в совещательную комнату, не свидетельствует о нарушении судом принципа состязательности сторон и об ограничении права стороны защиты на представление доказательств.

Доводы защиты об оставлении без рассмотрения заявленных ходатайств о признании доказательств недопустимыми и о их разрешении по существу в совещательной комнате при постановлении приговора, на законность судебного решения не влияют. Как следует из протокола судебного заседания, по всем заявленным ходатайствам о признании доказательств недопустимыми суд выслушивал мнение участников процесса, при этом установив, что доказательство подлежит оценке, т.е. в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела, указывал на необходимость разрешения ходатайства в совещательной комнате при вынесении итогового решения по делу. Все ходатайства о признании доказательств недопустимыми разрешены судом при постановлении приговора.

Доводы стороны защиты о нарушении в виду не ознакомления с протоколом судебного заседания до окончания судебного разбирательства основан на неверном толковании закона.

Так, в силу положений ч. 6 ст. 259 УПК РФ, протокол судебного заседания может быть изготовлен в течение 3 суток со дня окончания судебного заседания.

Согласно ч. 6 ст. 259 УПК РФ протокол судебного заседания может изготавливаться как в виде единого документа, так и по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем; по ходатайству сторон им может быть предоставлена возможность ознакомиться с частями протокола по мере их изготовления. Закрепление в законе права сторон на ознакомление по их ходатайствам с частями протокола судебного заседания, обязывает суд обеспечить реализацию этого права, если избран подобный способ изготовления протокола. Поскольку председательствующим принято решение о ведении единого протокола судебного заседания, участники процесса не были лишены права ознакомления с ним после его полного изготовления, поэтому доводы жалобы в этой части несостоятельны.

Доводы стороны защиты, что настоящее уголовное дело было прекращено в отношении Новолодского и Насанова ... судом были проверены и являются несостоятельными, поскольку согласно постановления руководителя следственной группы Ж.О.В. от ... (<...> прекращено уголовное преследование в отношении Насанова Т.Ц. и Новолодского В.А. в части на сумму хищения в размере 92971026 р., продолжено уголовное преследование в отношении указанных лиц в части хищения путем мошенничества на сумму 84030121,88 руб. При таких обстоятельствах, оснований полагать, что в ходе предварительного следствия уголовное дело в отношении Насанова и Новолодского было прекращено у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вопреки доводам апелляционных представления и жалоб представителя потерпевшего, назначая Насанову и Новолодскому наказание, суд в полной мере учел все обстоятельства, перечисленные в ст.6 и ст.60 УК РФ, в том числе отсутствие отягчающих и наличие смягчающих наказание обстоятельств. В качестве последних суд обоснованно признал: у каждого из осужденных - молодой возраст, совершение преступления впервые, положительные характеристики, неудовлетворительное состояние здоровья; отдельно у Насанова - явку с повинной, наличие на иждивении несовершеннолетних детей; отдельно у Новолодского - признание вины и раскаяние на следствии, частичное возмещение ущерба, причиненного преступлением, неудовлетворительное состояние здоровья родственников.

В соответствии с п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ явка с повинной признается обстоятельством, смягчающим наказание. В соответствии с положениями ст. 142 УПК РФ явка с повинной - это добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении.

Исходя из смысла действующего законодательства явка с повинной в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, учитывается в том случае, когда лицо в устном или письменном виде добровольно сообщило органу, осуществляющему уголовное преследование, о совершенном им или с его участием преступлении.

Вопреки доводам жалобы, суд обоснованно признал смягчающими наказание обстоятельствами явки с повинной Насанова в которых он сообщил, что совершил хищения <...>, заявления датированы и зарегистрированы <...>... ( <...>). С сообщением о преступлении представитель потерпевшего обратился в правоохранительные органы только ... ( <...>), т.е. спустя более 10 суток, а уголовное дело было возбуждено только ... при таких обстоятельствах, Насанов добровольно сообщил о совершенном преступлении и об обстоятельствах, которые не были известны правоохранительным органам.

Суд верно признал смягчающим наказание обстоятельствами состояние здоровья Насанова и Новолодского и их молодой возврат, поскольку из показаний самих осужденных следует, что Насанов имеет <...>, а Новолодский <...> доводы в этой части не опровергнуты, оснований не доверять их показаниям, суд апелляционной инстанции не находит.

При этом, мнение потерпевшего о суровом наказании виновных лиц, не признание последними вины и гражданского иска, не возмещение ущерба, причиненного преступлением, не включены законодателем в перечень отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст.63 УК РФ, подлежащих учету при назначении наказания, который расширительному толкованию не подлежит.

Выводы суда о назначении Насанову и Новолодскому за совершенное преступление наказания в виде лишения свободы на определенный срок, об отсутствии оснований для применения положений ст.15 ч.6 и ст.64 УК РФ, освобождения от уголовной ответственности и наказания являются правильными. Выводы суда надлежащим образом мотивированы и являются правильными. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения приговора и назначения наказания осужденным в виде реального лишения свободы, поскольку исходя из обстоятельств совершения преступления, личности виновных, их исправление возможно с применением положений ст. 73 УК РФ.

Таким образом, наказание осужденным назначено в соответствии с требованиями уголовного закона, соразмерно содеянному. Оснований для усиления наказания, как указано в апелляционном представлении и апелляционной жалобе представителей потерпевших, суд апелляционной инстанции не находит.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Заслуживают внимание доводы апелляционного представления об излишней квалификации действий осужденных.

Суд действия Насанова квалифицировал по ст.159 ч.4 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, а действия Новолодского по ст.33 ч.5 – ст.159 ч.4 УК РФ, как пособничество в мошенничестве, то есть содействие совершению хищения чужого имущества, путем обмана и злоупотребления доверием, совершенного лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, лицом, устранившим препятствия и заранее обещавшим скрыть следы преступления.

По смыслу закона под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными пунктом 1 примечаний к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным пунктом 1 примечаний к статье 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).

Согласно пункта 1 примечания к ст. 201 УК РФ, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, в статьях настоящей главы, а также в ст. ст. 199.2, 304 УК РФ признается лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального органа, а также лицо постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях.

Под организационно-распорядительными функциями следует понимать полномочия должностного лица, которые связаны с руководством трудовым коллективом государственного органа, государственного или муниципального учреждения (его структурного подразделения) или находящимися в их служебном подчинении отдельными работниками, с формированием кадрового состава и определением трудовых функций работников, с организацией порядка прохождения службы, применения мер поощрения или награждения, наложения дисциплинарных взысканий и т.п.

К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.д.

Между тем, как следует из материалов дела, должностной инструкции <...> Насанов, полномочиями связанными с руководством трудовым коллективом, с нахождением в подчинении отдельных работников, с формированием кадрового состава и определением трудовых функций, а также полномочиями по управлению и распоряжению имуществом, не обладал, а все его должностные обязанности были связаны лишь с осуществлением <...>, правильному оформлению заказов, корректности заполнения документов по продаже товара, выполнении плана продаж. Таким образом, замещая должность <...>, организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями не обладал.

Не обладал такими полномочиями и Новолодский, который являлся <...> что он являлся <...>, не свидетельствует, что он совершил преступление, используя свои служебные полномочия, поскольку создание, изменение, просмотр заказов на покупку, движение, ведение партий, резервирование материалов, контроль счетов и т.д. являлось его прямыми трудовыми обязанностями. Доказательств тому, что Новолодский скрывая следы преступлений использовал свое служебное положение, материалы дела не содержат. Кроме того, соблюдая признаки объективного вменения организатору, подстрекателю и пособнику вменяются квалифицирующие признаки которые установлены исполнителю.

При таких обстоятельствах из квалификации действий Насанова и Новолодского подлежит исключению квалифицирующий признак «с использованием служебного положения» в связи с чем, наказание подлежит смягчению.

Действия Насанова квалифицируются по ст.159 ч.4 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана и злоупотребления доверием, в особо крупном размере, а действия Новолодского по ст.33 ч.5 – ст.159 ч.4 УК РФ, как пособничество в мошенничестве, то есть содействие совершению хищения чужого имущества, путем обмана и злоупотребления доверием, в особо крупном размере, лицом, устранившим препятствия и заранее обещавшим скрыть следы преступления.

Заслуживают внимание доводы стороны защиты, что суд несколько увеличил размер ущерба, установив, что Новолодский оказал содействие Насанову в сокрытии следов преступления на сумму 84030121,88 рублей.

Однако как следует из материалов дела и из объема предъявленного обвинения, Насанов осуществлял хищение в период с ... по ... путем мошенничества похитив 84030121,88 рублей, а Новолодский как пособник скрывал следы преступления в период с ... по ..., причинив ущерб на сумму 83 621 960,70 руб.

В соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельством смягчающим наказание, является активное способствование раскрытию и расследованию преступления, которые учитываются судом при назначении наказания.

Как следует из материалов дела, ..., т.е. на следующий день после возбуждения уголовного дела, Новолодский дав показания в качестве подозреваемого (<...> сообщил правоохранительным органам о совершенном с его участием преступлении, о своей роли пособника в преступлении, представил органам следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления, схему сокрытия им следов хищения путем внесения изменений в системе <...> в ходе проверки показаний на месте предоставил информацию о недостающем товаре, который был похищен Насановым.

По смыслу закона, активное способствование раскрытию и расследованию преступления состоит в инициативных действиях виновного, направленных на сотрудничество с органами следствия в условиях, когда он предоставляет указанным органам значимую информацию, в том числе и ранее им неизвестную, дает правдивые и полные показания об обстоятельствах произошедшего, своей роли в содеянном, участвует в производстве следственных действий, направленных на закрепление и подтверждение ранее полученных сведений, позволяющих изобличить лиц, причастных к совершенному преступлению.

Осужденный Новолодский указал обстоятельства совершения им преступления, в ходе допросов на стадии предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, а также при проверке его показаний на месте Новолодский, свою вину не отрицал, дал показания о деталях совершенного им преступления, о которых не было известно следствию, что позволяет суду придти к выводу о его активном способствовании раскрытию и расследованию преступления.

Поскольку суд первой инстанции данные обстоятельства оставил без внимания, суд апелляционной инстанции считает необходимым признать активное способствование раскрытию и расследованию преступления обстоятельством, смягчающим его наказание в связи с чем, назначенное Новолодскому наказание подлежит смягчению, с применением правил установленных ч. 1 ст. 62 УК РФ, наказание подлежит смягчению в связи с уменьшением размера стоимости похищенного имущества при пособничестве Новолодского и исключении квалифицирующего признака с использованием служебного положения.

Кроме того, решением Октябрьского районного суда <...> от ..., вступившим в законную силу в предусмотренном законом порядке, рассмотрен гражданский иск <...> к Насанову Т.Ц. и Новолодскому В.А. о возмещении материального ущерба причиненного преступлением, с осужденных взыскано солидарно в пользу взыскателя материальный ущерб причиненный преступлением в размере 75520892,70 руб. Кроме того, с Насанова взыскано в пользу взыскателя материальный ущерб причиненный преступлением в сумме 408161,18 руб. при таких обстоятельствах, решение по гражданскому иску принятое судом при постановлении приговора подлежит отмене.

Принимая решение о возвращении вещественных доказательств в виде <...>, изъятой у Г.С.А. и С.С.И. в <...>, рыночной стоимостью 9481281 рубль, в Филиал <...> суд не учёл, что постановлением Советского районного суда г.Улан-Удэ от 27 ноября 2019 года указанные вещественные доказательства переданы для реализации <...><...> и <...> с последующим зачислением денежных средств, вырученных от реализации вещественных доказательств на депозитный счет <...><...>, не учёл сведения об исполнении данного постановления и о судьбе денежных средств, вырученных от реализации вещественных доказательств. Постановлением Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ от 23.03.2022 года в порядке ст. 396-397 УПК РФ, принято решение о передаче денежных средств от реализации вещественных доказательств в виде <...> в сумме 7901068 руб. <...>. При таких обстоятельствах, оснований для возвращения вещественных доказательств в виде табачной продукции потерпевшей стороне невозможно, поскольку фактически данная продукция была реализована.

Кроме того, как следует из материалов уголовного дела, апелляционным постановлением Верховного Суда Республики Бурятия от 23 октября 2017 г. в отношении Новолодского В.А. избрана мера пресечения с ... до ..., которая в законном установленном сроке продлевалась до ..., постановлением Советского районного суда г. Улан-Удэ от 6 марта 2018 г. в отношении Новолодского В.А. избрана мера пресечения в виде домашнего ареста до ... Постановлением следователя по особо важным делам <...><...> от ... мера пресечения в отношении Новолодского В.А. изменена на подписку о невыезде и надлежащем поведении. Новолодский в период с ... по ... содержался под стражей, а ... по ... находился под домашним арестом, однако, указывая о зачёте указанных периодов в случае необходимости в срок лишения свободы, суд указал о нахождении Новолодского под домашним арестом в период с ... по ..., что является очевидной технической ошибкой, которая не влияет на законность и обоснованность приговора в целом и подлежит устранению судом апелляционной инстанции.

Иных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих изменение либо отмену приговора, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 38920, 38928, 38933 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

О П Р Е Д Е Л И Л:

Приговор Октябрьского районного суда г.Улан-Удэ от 27 сентября 2021 года в отношении Насанова Т.Ц. и Новолодского В.А. изменить.

В описательно-мотивировочной части приговора уменьшить размер ущерба причиненного Новолодским В.А. при пособничестве в мошенничестве до 83 621 960 руб. 70 коп.

Исключить из квалификации действий Насанова Т.Ц. по ч.4 ст. 159 УК РФ и Новолодского В.А. по ч.5 ст. 33 - ч.4 ст. 159 УК РФ квалифицирующий признак « с использованием служебного положения".

Признать смягчающим наказание обстоятельством Новолодскому В.А. активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в даче признательных показаний по обстоятельствам совершения преступления в ходе предварительного следствия.

Смягчить Новолодскому В.А. наказание по ч.5 ст. 33 - ч.4 ст. 159 УК РФ с применением положений ст. 62 ч.1 УК РФ до 3 лет 7 месяцев лишения свободы.

Смягчить наказание Насанову Т.Ц. по ч.4 ст. 159 УК РФ до 5 лет 9 месяцев лишения свободы.

Отменить приговор суда в части решения по гражданскому иску.

Отменить приговор в части решения о возвращении вещественных доказательств в виде <...>.

Уточнить в резолютивной части приговора о зачете срока домашнего ареста с ... по ... в отношении Новолодского В.А.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя И.П.А., апелляционное представление прокурора <...>И.Б.В., апелляционную жалобу осужденного Новолодского В.А. и его защитника Скворцова С.В., апелляционную жалобу представителей потерпевших - адвокатов Живоденко А.М. и Ж.А.А. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с требованиями главы 471 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу.

В случае подачи кассационной жалобы, осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, о чем должно быть заявлено в жалобе.

Председательствующий

Судьи