Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника адвоката Павлюткина А.А. на приговор Лабытнангского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 27 ноября 2013 года, по которому

Подколзин И.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимый;

осужден за преступления, предусмотренные: ч.3 ст.30 ч.1 ст. 228 1 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по ч.1 ст.228 УК РФ к исправительным работам сроком на 2 года с удержанием из заработной платы 15 % в доход государства, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ и п. «в» ч.1 ст.71 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, на 4 года 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Этим же приговором разрешен вопрос о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Евсевьева С.А., изложившего содержание приговора суда, выступление осужденного Подколзина И.А., защитника-адвоката Павлюткина А.А., поддержавших доводы жалобы, прокурора Перемитина К.Н., полагавшего возможным оставить приговор без изменения, жалобу без удовлетворения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

Подколзин И.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - гашиш массой 1,253 грамма и незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства - гашиш в значительном размере массой 4, 634 грамма.

Как указано в приговоре, преступления совершены соответственно ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>.

В судебном заседании Подколзин в покушении на сбыт наркотического средства виновными себя не признал, в незаконном хранении наркотического средства вину признал полностью.

В апелляционной жалобе защитник-адвокат Павлюткин, не соглашаясь с с приговором, просит его отменить, поскольку по его мнению судом были нарушены требования уголовно-процессуального закона, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Автор полагает, что приведенные судом в обоснование виновности осужденного, доказательства: судебные экспертизы №129 от 10 мая 2013 года и №156 от 14 июня 2013 года, согласно ст.75 УПК РФ, являются недопустимыми, поскольку по его мнению они были проведены с грубыми нарушениями УПК РФ и Конституции РФ, то есть была нарушена процедура проведения экспертиз, порядок исследования вещественных доказательств, вещественные доказательства были переданы эксперту, не уполномоченным на то лицом, без уведомления Подколзина. Тем самым, по мнению автора жалобы, осужденный был лишен права на защиту. Эксперт не была предупреждена об уголовной ответственности по «ст.207 УК РФ» и поэтому не имела права на исследование предоставленных ей веществ. При проведении химической судебной экспертизы, эксперт не указала, где хранились вещественные доказательства после проведения их первоначального исследования, в справке об исследовании вещественных доказательств не было отражено их местонахождение. Кроме этого, автор жалобы считает, что в ходе расследования дела, было нарушено право осужденного на защиту, которое выразилось в том, что он был ознакомлен с постановлениями о назначении экспертиз, уже после их проведения, и не имел возможности задавать вопросы эксперту, заявить ему отвод, подавать ходатайства и т.д. Поскольку, по мнению автора жалобы заключения экспертиз являются недопустимыми доказательствами, в действиях осужденного, отсутствуют составы инкриминируемых ему преступлений. Так же защитник, предлагает критически отнестись к показаниям сотрудников оперативного отдела УФСНК, так как по его мнению они являются заинтересованными лицами, при этом полагает, что показания свидетеля ФИО1, данные им в судебном заседании, являются правдивыми. Автор считает, что сведения, отраженные в протоколе осмотра и прослушивания фонограмм, не опровергают доводы осужденного о его непричастности к сбыту наркотических средств.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и, заслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на основании судебного решения, с 05 апреля 2013 года сотрудниками УФСКН в отношении Подколзина проводились оперативные мероприятия «прослушивание телефонных переговоров». В результате проводимых мероприятий, 23 апреля 2013 года сотрудниками УФСКН был задержан гражданин ФИО1, у которого было обнаружено и изъято наркотическое средство - гашиш. 01 мая 2013 года по факту сбыта наркотических средств ФИО1 было возбуждено уголовное дело.

30 мая 2013 года сотрудниками УФСКН, на основании разрешения судьи Салехардского городского суда от 30 мая 2013 года, выданного в соответствии со ст.4-8, 10, 13-15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее Федеральный закон), с целью осмотра жилища на предмет обнаружения и изъятия наркотических средств, а так же предметов и веществ, используемых при изготовлении наркотических средств, было проведено соответствующее оперативно-розыскное мероприятие «обследование жилого помещения» Подколзина, без его согласия на проникновение в жилое помещение, с составлением процессуальных документов по его результатам. В ходе указанного мероприятия было обнаружено и изъято 4, 634 грамма наркотического средства-гашиш (т. 1 л.д. 153 - 159).

Между тем, согласно п.8 ч.1 ст.6 Федерального закона, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств является одним из оперативно-розыскных мероприятий, проводимых для решения задач, предусмотренных ст.2 Федерального закона.

По смыслу указанных норм в их взаимосвязи со ст.9 этого же Федерального закона, данное оперативно-розыскное мероприятие осуществляется негласно и не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что в жилом помещении Подколзина фактически был проведен обыск с нарушением требований, установленных ст.182 УПК РФ.

Однако суд, признавая Подколзина виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ и обосновывая свои выводы результатами оперативно-розыскного мероприятия - «обследование жилого помещения» Подколзина, не проверил и не оценил законность и обоснованность этого мероприятия и всех последующих действий, основанных на его результатах, с точки зрения их допустимости в качестве доказательств.

Вместе с тем, согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, которые в свою очередь не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

Поскольку указанное оперативно-розыскное мероприятие проведено с нарушением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и уголовно-процессуального закона, их результаты следует признать недопустимыми доказательствами, которые не могут использоваться для установления в действиях Подколзина инкриминированного ему состава преступления - незаконное хранение наркотического средства гашиш массой 4, 634 грамма, что исключает возможность его осуждения за данное преступление.

При таких данных, приговор в части осуждения Подколзина по ч.1 ст.228 УК РФ подлежит отмене, а производство по уголовному делу в данной части прекращению, в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанной виновности Подколзина в совершении инкриминируемого ему преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 ч.1 ст.2281 УК РФ, на основе надлежащей объективной оценки совокупности исследованных в судебном разбирательстве дела достаточных доказательств, содержание и анализ которых приведены в приговоре.

Выводы суда о виновности осужденного в покушении на сбыт наркотического средства, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью допустимых доказательств, исследованных в судебном заседании и подробно приведенных в приговоре, в том числе показаниями свидетелей:

- ФИО1, данными им неоднократно в ходе предварительного расследования (т.1 л.д.56-59, 60-61, т.2 54-57), из которых следует, что 23 апреля 2013 года, предварительно договорившись по телефону с Подколзиным, он приобрел у осужденного наркотическое средство гашиш, после чего был задержан сотрудниками правоохранительных органов;

- ФИО2, из которых усматривается, что ДД.ММ.ГГГГ он подвез мужчину по адресу <адрес>, этот мужчина зашел в первый подъезд, вышел через1-2 минуты, после этого по его просьбе поехали к дому № по <адрес>, где мужчина был задержан сотрудниками наркоконтроля;

- ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, согласно которым в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» был задержан гражданин ФИО1, у которого при досмотре было обнаружено наркотическое средство;

- заключением эксперта (т.1 л.д.82-87), согласно которым изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра ФИО1 вещество, является наркотическим средством - гашиш, массой 1,240 грамма.

- результатами оперативно-розыскных мероприятий, в том числе протоколом личного досмотра (т.1 л.д.24-25) ФИО1 согласно которого у него было обнаружено и изъято наркотическое средство, протоколом осмотра и прослушивания фонограммы (т.2 л.д.25-44), из которого следует что ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 договорился с Подколзиным о встрече, а после ДД.ММ.ГГГГ, в разговоре с незнакомым мужчиной, высказывал свою информированность о произошедшем с ФИО1, выражая при этом обеспокоенность;

- иными доказательствами, положенными в основу приговора.

Судебная коллегия считает, что оценка указанным доказательствам судом дана в соответствии с требованиями ст. ст.17, 88 УПК РФ, то есть по внутреннему убеждению, каждое доказательство оценено с точки зрения допустимости и достоверности, а все имеющиеся доказательства в совокупности.

Противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда, и которым суд не дал бы оценки в приговоре, в деле не имеется. Судебное следствие проведено полно, всесторонне и объективно. При этом, судом в соответствии с ч. 3 ст. 15 УПК РФ созданы необходимые условия для осуществления сторонами предоставленных им прав.

Вопреки утверждениям защитника, показания ФИО1, оглашенные в судебном заседании (т.1 л.д.56-59, 60-61, т.2 л.д.54-57), и изобличающие его подзащитного в совершении преступления, судом первой инстанции обоснованно признаны достоверными, поскольку они согласуются с исследованными судом доказательствами, в том числе содержанием протокола осмотра и прослушивания фонограмм, протоколами досмотра Коновальчука, показаниями свидетелей обвинения ФИО3, ФИО4, ФИО6, ФИО5, ФИО2. В связи с чем, судебная коллегия находит, мнение защитника о необходимости принятия во внимание показаний свидетеля ФИО1, в том числе и данных им в суде апелляционной инстанции, о непричастности Подколзина к незаконному сбыту наркотического средства, необоснованным.

Доводы жалобы осужденного Куприянского о недостоверности показаний свидетеля ФИО14, а также неправильной, по его мнению, оценки судом показаний допрошенных лиц, сводятся к переоценке этих доказательств и являются несостоятельными.

Вопреки доводам защитника, оснований, не доверять показаниям оперативных сотрудников УФСКН, допрошенных в качестве свидетелей, не имеется, поскольку оснований, полагать, что они оговаривают осужденного, не имеется. При этом суд надлежащим образом исследовал эти доказательства, огласив их с соблюдением положений ст. 281 УПК РФ.

Оперативно-розыскные мероприятия по выявлению противоправного деяния, связанного с покушением на незаконный сбыт наркотического средства совершенного Подколзиным, произведены в соответствием с положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и наряду с другими исследованными доказательствами обоснованно положены в основу приговора, так как свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников наркоконтроля.

Ссылка в жалобе на то, что сторона защиты, в том числе и осужденный не сразу по вынесению, были ознакомлены с постановлением о назначении судебно-химической экспертизы - не влияет на законность и обоснованность приговора, поскольку и осужденный и его защитник до окончания предварительного расследования были ознакомлены с постановлением о назначении судебно-химической экспертизы (т.1 л.д.103-104) и соответствующим заключением (т.1 л.д.106-110), при этом, никаких ходатайств, в том числе о назначении повторной, либо дополнительной экспертизы не заявили.

Вопреки утверждениям защитника, нарушений порядка назначения и проведения экспертных исследований по факту изъятия наркотического средства гашиш, массой 1,240 грамма не допущено, оно соответствует требованиям ч. 1 ст. 204 УПК РФ, проведено лицом, обладающим специальными познаниями. Оснований, сомневаться в выводах эксперта, у судебной коллегии не имеется.

Мнение защитника о том, что сведения, отраженные в протоколе осмотра и прослушивания фонограмм свидетельствуют о непричастности Подколзина к совершению преступления, нельзя признать заслуживающими внимания, поскольку оно противоречит исследованным в судебном заседании доказательствам, в том числе и указанных защитником.

При назначении Подколзину наказания, за совершенное им преступление, предусмотренное ч.3 ст.30 ч.1 ст.2281 УК РФ, судом соблюдены положения ст.ст. 6, 60 УК РФ, учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, влияние наказания на его исправление.

Таким образом, при назначении вида и размера наказания, в полной мере учтены положения уголовного закона о его индивидуализации и справедливости. Оснований, для снижения назначенного наказания, не имеется.

Ввиду отсутствия исключительных обстоятельств, которые бы существенно уменьшали общественную опасность совершенного Подколзиным преступления, суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положений ст.64 УК РФ, при этом мотивировал достаточно полно невозможность применения положений ст.73 УК РФ.

Вид исправительного учреждения Подколзину судом первой инстанции определен согласно правил, предусмотренных п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ, оснований для его изменения, судебная коллегия не находит.

Вместе с этим, судебная коллегия находит, что приговор в части осуждения Подколзина по ч.3 ст.30 ч.1 ст.2281 УК РФ подлежит изменению в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона ( п.2 ст.38915, ч.1 ст.38917 УПК РФ).

Согласно ч.2 ст.23 Конституции РФ каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.

Информацией, составляющей охраняемую Конституцией РФ и действующими на территории РФ законами, тайну телефонных переговоров, являются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах, соединении телефонных аппаратов конкретных пользователей связи, поэтому для получения такого рода сведений органами, осуществляющими расследование преступлений, в соответствии с требованиями ст.165, ч.3 ст.183 УПК РФ, необходимо судебное решение.

Однако, как следует из материалов дела, осмотр содержащейся в сотовом телефоне информации (т.1 л.д.111-113), органами предварительного следствия проведен без судебного решения.

Согласно требований ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ являются недопустимыми, поэтому не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

При таких данных, протокол осмотра предметов (т.1 л.д.111-113), подлежит исключению из числа допустимых к оценке доказательств.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу, что с учетом совокупности других доказательств, изложенных в приговоре и приведенных выше, исключение из числа допустимых к оценке доказательств протокола осмотра сотового телефона (находящейся в нем информации т.1 (л.д.111-113), не влияет на вывод суда о доказанности вины осужденного в покушении на незаконный сбыт наркотического средства.

Кроме этого, как следует из приговора, при разрешении вопроса о судьбе вещественных доказательств, суд первой инстанции постановил уничтожить вещественные доказательства, в том числе и наркотическое средство - гашиш массой 1,225 грамма.

Вместе с тем, как следует из представленных материалов, на стадии предварительного расследования, из уголовного дела №201311299/13, согласно постановления от 26 сентября 2013 года (т.2 л.д.121), выделено уголовное дело № в отношении неустановленного лица, по факту сбыта Подколзину наркотического средства - гашиш, массой 1,253 грамма и возбуждено уголовное дело по ч.1 ст. 2281 УК РФ.

При таких обстоятельствах, в силу требований ч.2 ст.74 УПК РФ, судебная коллегия приходит к выводу, что наркотическое средство, массой 1,225, может иметь доказательственное значение по уголовному делу №201311632/13, которое следует хранить до принятия соответствующего процессуального решения по делу, а указание суда об уничтожении данного наркотического средства, подлежит исключению из приговора.

Иных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену, приговора, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь п.2 ст.38915, ч.1 ст. 38917, ст. 38920, ст. 38921 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

Приговор Лабытнангского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 27 ноября 2013 года в отношении Подколзина И.А. изменить:

- по факту покушения на сбыт наркотического средства исключить из числа допустимых к оценке доказательств протокол осмотра предметов ( т.1 л.д.111-113).

Этот же приговор в части осуждения Подколзина И.А. по ч.1 ст.228 УК РФ отменить и производство в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в его деянии состава преступления, признав за ним право на реабилитацию в указанной части.

Исключить указание о назначении наказания в соответствии с ч.2 ст.69 и п. «в» ч.1 ст.71 УК РФ.

Считать Подколзина И.А. осужденным по ч.3 ст.30 ч.1 ст.2281 УК РФ на 4 года лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Исключить указание об уничтожении вещественного доказательства: наркотического средства - гашиш массой 1,225 грамма и хранить данное вещественное доказательство до принятия соответствующего решения по уголовному делу №201311632/13.

В остальной части, приговор оставить без изменения.

Настоящее апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с положением главы 471 УПК РФ, в течение одного года с момента его вынесения, с приложением надлежаще заверенных копий обжалуемых судебных решений.

Председательствующий: подпись

Судья: подпись

Копия верна: Судья Суда ЯНАО С.А. ЕВСЕВЬЕВ

Подлинник апелляционного определения хранится в деле № в Лабытнангском горсуде.