Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы совместную осужденной Бакун Г.А. и ее защитника – адвоката Маклина А.А., апелляционное представление прокурора г.Тулы Анциферова В.Ю. на приговор Зареченского районного суда г.Тулы от 8 июня 2020 года, по которому

Бакун Г.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <данные изъяты>, не судимая,

осуждена по ч.3 ст.159 УК РФ ( в отношении хищения денежных средств МБУ <данные изъяты>) к наказанию в виде штрафа в размере 150 000 рублей;

оправдана:

по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ (в отношении хищения денежных средств МУ <данные изъяты>) на основании п.3 ч.2 с. 302 УПК РФ за отсутствием в ее деянии состава преступления;

по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.165 УК РФ на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ за отсутствием в ее деянии состава преступления.

На основании ст. ст.133-136 УПК РФ за Бакун Г.А. признано право на реабилитацию и возмещение имущественного и морального вреда.

Мера пресечения Бакун Г.А. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Заслушав доклад судьи Вознюк Г.В., кратко изложившей содержание приговора, апелляционной жалобы совместной осужденной и адвоката, апелляционного представления прокурора, выступление осужденной Бакун Г.А., адвоката Маклина А.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, представителя потерпевшей организации ФИО1., прокурора Рытенко Н.В., полагавшего приговор отменить, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

Бакун Г.А. осуждена за совершение мошенничества, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения.

Преступление Бакун Г.А. совершено в период с 1 апреля 2015 года по 30 июня 2015 года, с использованием своего служебного положения – учредителя, генерального директора и главного бухгалтера ООО УК <данные изъяты>, путем обмана, из корыстных побуждений, в отношении денежных средств МБУ <данные изъяты>, с причинением последнему материального ущерба в сумме 3 777 рублей 84 копейки, в г.Туле при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Она же оправдана по обвинению в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества в отношении МУ <данные изъяты>, путем обмана, совершенного лицом с использованием своего служебного положения – генерального директора ООО УК <данные изъяты>», а также главного бухгалтера данного ООО, с причинением МУ <данные изъяты> материального ущерба на общую сумму 21 636 рублей 72 копейки, при обстоятельствах, изложенных в обвинительном заключении.

Она же оправдана по обвинению в совершении причинения имущественного ущерба собственнику имущества – ЗАО <данные изъяты> путем обмана и злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, причинившего особо крупный ущерб на сумму 2 611 236 рублей 79 копеек, при обстоятельствах, изложенных в обвинительном заключении.

В совместной апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденная Бакун Г.А. и адвокат Маклин А.А. в защиту Бакун Г.А. выражают несогласие с приговором в части осуждения Бакун Г.А. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, считая его незаконным ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона. По мнению осужденной и адвоката, была нарушена процедура возбуждения уголовного дела по результатам проверки, проведенной прокуратурой в порядке ст.37 УПК РФ и Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации». Полагают, что вопреки правовым позициям Конституционного Суда РФ (постановление от 17 февраля 2015 года №2-П), прокурорская проверка была проведена без наличия повода и основания, а также в отсутствии мотивированного решения, подлежащего доведению до сведения проверяемой организации. Считают, что вынесенный помощником прокурора г.Тулы Пармухиным В.В. рапорт от 12 мая 2017 года содержит ложные сведения, поскольку в материалах проверки по МУ <данные изъяты> отсутствуют сведения в отношении Муниципального бюджетного учреждения <данные изъяты>, что привело к инициированию незаконной проверки в отношении ООО УК <данные изъяты>. По мнению осужденной и адвоката, суду апелляционной инстанции необходимо не только дать оценку действиям помощника прокурора Пармухина В.В. в рамках проведения проверки, но и принять решение, было ли им надлежащим образом исполнено Постановление Конституционного Суда РФ от 17 февраля 2015 года №2-П. Считают, что все проверочные действия в отношении генерального директора ООО УК <данные изъяты> Бакун Г.А. являются незаконными, однако, на основании незаконного повода и основания следователь возбудил уголовное дело. Полагают, что орган предварительного следствия в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого от 5 февраля 2019 года и в обвинительном заключении привел ложные сведения, указывая на то, что ООО <данные изъяты> являлось управляющей компанией многоквартирного дома №. Приводя в жалобе нормы уголовно-процессуального законодательства, отмечают, что в основу решения о привлечении лица в качестве обвиняемого должны быть положены доказательства, достаточные для утверждения о его виновности в совершении преступления, а также подтверждающие все юридически значимые обстоятельства, необходимые для квалификации деяния в качестве признаков, указанных, как в диспозиции статей Особенной части, так и норм Общей части УК РФ. Ссылаются на то, что директором ООО <данные изъяты><адрес> были допущены нарушения ГК РФ, ЖК РФ и ведомственных нормативных актов при заключении договоров управления от 3 февраля 2015 года и от 1 апреля 2015 года с собственником квартиры №, поскольку собственник указанной квартиры ФИО2 не уполномочена была заключать договоры управления с управляющей компанией вследствие того, что она не была избрана председателем совета многоквартирного дома на общем собрании, кроме того, на момент заключения договоров от 3 февраля 2015 года и от 1 апреля 2015 года протокол общего собрания утратил юридическую силу. Отмечают, что по указанным фактам Бакун неоднократно просила провести проверку, однако она правоохранительными органами не была проведена. Указывают, что вопреки выводам органов предварительного расследования, Бакун надлежащим образом не была уведомлена о заключении договора управления от 1 апреля 2015 года между ООО <данные изъяты> и собственниками дома №, что свидетельствует о том, что в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительном заключении указаны ложные сведения. Отмечают, что государственная жилищная инспекция по Тульской области также не располагала такими документами, однако, отвечая на запросы прокурора и следователя, указала, что с 1 апреля 2015 года по 1 мая 2015 года ООО <данные изъяты> управляла многоквартирным домом, вместе с этим, информация надзирающего ведомственного органа, по мнению заявителей, искажена, что послужило основанием для проведения проверки и возбуждения уголовного дела. Полагают, что в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого указаны ложные сведения о том, что Государственная жилищная инспекция Тульской области проводила проверку законности, в ходе которой признала отсутствие кворума при выборе управляющей компании ООО УК <данные изъяты> и предписала в срок до 1 апреля 2015 года передать управление МКД ООО <данные изъяты>. При этом указывают, что согласно ответов, как прокурору г.Тулы, так и следователю, Государственная жилищная инспекция проверку не проводила и не проверяла наличие кворума на общем собрании собственников многоквартирного дома № и не предписывала генеральному директору ООО УК <данные изъяты> в срок до 1 апреля 2015 года передать управление многоквартирного дома ООО <данные изъяты>, 25 марта 2015 года отсутствовал договор управления от 1 апреля 2015 года.

Полагают, что в действиях Бакун Г.А. отсутствует состав преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ и 30 июля 2019 года до вынесении итогового решения судом сторона защиты ходатайствовала перед председательствующим обязать государственного обвинителя опровергнуть доводы стороны защиты на стадии предварительного слушания, однако судом в постановлении было указано, что других ходатайств, кроме ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору, стороны не заявляли, таким образом, суд не дал оценки заявленному ходатайству, не отграничил уголовно наказуемое деяние от предпринимательской деятельности и не исключил возможность разрешения гражданско-правовых споров посредством уголовного преследования. По мнению заявителей, орган предварительного следствия, применяя общую норму (ст.159 УК РФ), не учел, что до 15 июля 2016 года действовала специальная норма (ст.159.4 УК РФ), вследствие чего действия Бакун Г.А. незаконно квалифицированы по более тяжкому составу преступления, а суд, вопреки ст.17 УК РФ, Определению Конституционного Суда РФ от 25 октября 2018 года №2768-О, указанному обстоятельству не дал никакой оценки. Полагают, что фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, свидетельствовали о наличии оснований для квалификации действий Бакун Г.А. по специальной, а не общей норме, но в тоже время, специальная норма (ст.159.4 УК РФ) на момент инкриминируемого деяния была декриминализирована, что не давало суду оснований игнорировать доводы защиты, не указывать о них в постановлении и тем самым не приводить аргументы.

Отмечают, что суд, разрешая довод стороны защиты о проверке законности возбуждений уголовного дела, искажал содержание ходатайства, придавая ему иное смысловое значение, что давало суду основание утверждать о правомерности действий следователя и возбуждения уголовного дела.

Ссылаются на то, что вынося постановление о назначении судебного заседания по итогам предварительного слушания, судья на доводы стороны защиты осуществить судебный контроль и проверить законность возбуждения уголовного дела, ответила односложным предложением, что постановление о возбуждении уголовных дел в отношении Бакун Г.А. вынесены уполномоченным должностным лицом, при наличии законных повода и основания, что отвечает требованиям норм процессуального права, однако такой подход судьи не согласуется с ч.4 ст.7 УПК РФ и игнорирует основополагающие принципы.

Полагают, что суд был заинтересован в исходе дела. По мнению заявителей, рассматривая ходатайство стороны защиты, суд не должен ограничиваться лишь исполнением формальных требований УПК РФ и отказаться от оценки фактической обоснованности оспариваемых действий (бездействия) и решения.

Считают, что обвинительное заключение по уголовному делу в отношении Бакун Г.А. составлено с нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку следователем не выполнены предписания ч.4 ст.220 УПК РФ; обвинение Бакун в совершении двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст.159 УК РФ, является противоречивым; ей не было направлено постановление следователя от 13 декабря 2018 года, однако суд уголовное дело прокурору не возвратил.

Считают, что государственный обвинитель на стадии судебного следствия не предоставил доказательства, свидетельствующие о том, что договор управления №7 от 16 апреля 2015 года, заключенный между управляющей компанией ООО УК <данные изъяты>» и собственником нежилого помещения МБУ <данные изъяты>, утратил законную силу вследствие заключения 1 апреля 2015 года договора управления собственниками помещений с ООО <данные изъяты>, вследствие чего приведенное обстоятельство органа предварительного следствия подлежит исключению из объема обвинения. Ссылаются на то, что собрание собственников от 18 января 2015 года привело к утрате юридической силы решения общего собрания от 31 декабря 2014 года, которое явилось основанием для заключения договоров управления с ООО <данные изъяты> от 3 февраля 2014 года и от 1 апреля 2015 года и, поскольку исходные данные утратили свою юридическую силу – это протокол общего собрания собственников от 31 декабря 2014 года, то и последующие договоры не могут считаться заключенными в соответствии с требованиями закона и иметь юридическую силу, на чем настаивали прокурор, следователь и государственный обвинитель. По мнению заявителей, следователем и государственным обвинителем произвольно была определена дата управления многоквартирным домом управляющей компанией ООО <данные изъяты> без учета доказательств. Отмечают, что Бакун Г.А. обвиняется в том, что она мошенническим путем похитила у МБУ <данные изъяты> денежные средства в тот период времени, когда многоквартирным домом управляло ООО <данные изъяты>, при этом приведенные доказательства опровергают позицию обвинения по данному обстоятельству, поскольку протокол общего собрания от 31 декабря 2014 года на момент заключения договора управления многоквартирным домом от 1 апреля 2015 года утратил свою силу, договор управления от 1 апреля 2015 года является подложным, поскольку директор ФИО3 его не подписывал, договор управления от 1 апреля 2015 года распространялся на одну квартиру №.

Указывают, что государственный обвинитель на стадии судебного следствия не предоставил доказательства, свидетельствующие о том, что Бакун Г.А., как генеральный директор ООО УК <данные изъяты>, была надлежащим образом уведомлена о заключении договора управления между ООО <данные изъяты> с собственниками помещений многоквартирного <адрес> и с собственником нежилого помещения МБУ <данные изъяты>, вследствие чего приведенное обстоятельство органа предварительного следствия подлежит исключению из объема обвинения, при этом указанный вывод опровергается доказательствами стороны защиты: адвокатским запросом и ответом на него из жилищной инспекции, а также письмом № от 1 апреля 2015 года.

Ставят под сомнение информацию государственной жилищной инспекции об отсутствии кворума на собрании собственников от 18 января 2015 года, а также проведение проверки по данному вопросу Государственной жилищной инспекцией и прокуратурой.

Полагают также, что квалифицирующий признак совершения мошенничества с использованием служебного положения также не нашел своего подтверждения, поскольку Бакун Г.А. не могла знать о заключенном договоре вследствие того, что ее никто не уведомлял об этом и она, соответственно, не могла уведомить о неизвестных ей фактах директора МБУ <данные изъяты>; в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого не указаны действия Бакун Г.А., которые бы свидетельствовали о том, что она обманула директора указанного центра, что свидетельствует о нарушении ее права на защиту, поскольку сторона обвинения не сформулировала свою позицию и не указала в процессуальном документе, в чем выразился обман.

По мнению заявителей, тезис стороны обвинения, изложенный в обвинительном заключении, и позиция государственного обвинителя о том, что денежные средства были возвращены после возбуждения уголовного дела, является ложью и противоречит материалам уголовного дела, поскольку уголовное дело было возбуждено 26 мая 2017 года в 15 часов 50 минут, Бакун была уведомлена о возбуждении и подозрении в совершении преступления 16 июня 2017 года, а денежные средства были списаны с расчетного счета ООО УК <данные изъяты> 26 мая 2017 года в 14 часов 19 минут.

Отмечают, что орган предварительного расследования и государственный обвинитель инкриминирует Бакун Г.А. то, что МБУ <данные изъяты> незаконно перечислило ООО УК <данные изъяты> в апреле 2015 года - 1259 рублей 28 коп., в мае 2015 года – 1259 рублей 28 коп., в июне 2015 года – 1259 рублей 28 коп., что не соответствует действительности и противоречит выводу стороны обвинения, поскольку сторона обвинения с одной стороны пришла к выводу, что ООО УК <данные изъяты> управляло домом 1/6 по <данные изъяты> 2 месяца – февраль и март 2015 года, с другой стороны установила, что МБУ <данные изъяты> произвело оплату ООО УК <данные изъяты> за коммунальные услуги за 4 месяца, но при этом делает вывод, что незаконно были перечислены деньги за 3 месяца, а не за 2, как это следует из положений ЖК РФ и материалов уголовного дела.

Считают, что государственный обвинитель не только уклонился от выполнения функции обвинения, но и не опроверг доводы стороны защиты, что давало суду право, а не обязанность исключить из обвинения 1 месяц и снизить сумму с 3777 рублей 84 коп. до 2 518 рублей 56 коп.

По мнению заявителей, следователь в ходе предварительного следствия и государственный обвинитель на стадии судебного следствия не предоставили доказательства, опровергающих довод стороны защиты о том, что акты выполненных работ №60 от 31 мая и №61 от 30 июня 2015 года и счета №53 и №54 за май - июнь 2015 года на общую сумму 2518 рублей 56 копеек были выставлены вследствие технической ошибки в бухгалтерском учете.

Считают, что факт заключения договора управления не образует объективную сторону мошенничества.

По мнению заявителей, отсутствие в приговоре доказательств по квалифицирующему признаку – использование служебного положения, а также отсутствие в описательно-мотивировочной части приговора сведений об объекте, объективной стороне и незаконных действиях по службе посредством нарушения нормативных предписаний, не давало суду основания квалифицировать действия Бакун Г.А. по ч.3 ст.159 УК РФ, указанный квалифицирующий признак ей вменен излишне, что влечет прекращение уголовного дела и уголовного преследования в отношении Бакун Г.А.

Обращают внимание на то, что после произнесения речей всеми участниками прений государственный обвинитель выступил с репликой и согласился с доводами стороны защиты, что инкриминируемое преступление по ч.3 ст.159 УК РФ совершено в сфере предпринимательства, что не давало суду право вынести обвинительный приговор, поскольку такой отказ от поддержания обвинения предусматривает прекращение уголовного преследования по эпизоду в отношении МБУ <данные изъяты>. Полагают, что выводы суда, изложенные в приговоре, касающиеся, в том числе, способа хищения, свидетельствуют о том, что Бакун Г.А. заключила договор от имени ООО УК <данные изъяты> с МБУ <данные изъяты> в сфере предпринимательской деятельности по управлению многоквартирным домом, что является специальным признаком диспозиции ч.1 ст.159.4 УК РФ; судом достоверно было установлено, что Бакун Г.А. осуществляла предпринимательскую деятельность, являлась субъектом предпринимательства. Обращают внимание на то, что на момент совершения указанного деяния ст.159.4 УК РФ была декриминализирована, что является основанием для прекращения уголовного дела и уголовного преследования. Считают, что поскольку законодатель исключил привлечение к уголовной ответственности предпринимателей, если сумма ущерба менее 10 000 рублей, то уголовное дело и уголовное преследование в отношении Бакун подлежит прекращению в суде апелляционной инстанции за отсутствием в ее действиях состава преступления.

Кроме того указывают, что собственник нежилого помещения многоквартирного дома ни ЖК РФ, ни подзаконными актами не освобождается от оплаты коммунальных услуг, что свидетельствует о неправильном применении судом Общей и Особенной части УК РФ, поскольку МБУ <данные изъяты>» не причинен материальный ущерб и следовательно дело подлежит прекращению, поскольку объект преступления установлен вопреки предписаниям жилищного законодательства.

Просят приговор в отношении Бакун Г.А. отменить и прекратить уголовное дело и уголовное преследование по ч.3 ст.159 УК РФ в отношении хищения денежных средств МБУ <данные изъяты>, а в части оправдательного приговора – оставить без изменения.

В апелляционном представлении прокурор г.Тулы Анциферов В.Ю. находит приговор незаконным. Ссылается на то, что в нарушение ч.4 ст. 271 УПК РФ и постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2017 года, стороной защиты не были в полном объеме представлены доказательства, защитник и подсудимая возражали против окончания судебного следствия и 20 мая 2020 года было заявлено ходатайство о возобновлении судебного следствия для допроса свидетелей стороны защиты, приобщения заключения специалиста и его допроса, при этом явка этих лиц была обеспечена, однако в удовлетворении ходатайства было без достаточных на то оснований отказано. Кроме того указывает, что в последнем слове Бакун Г.А. заявила ходатайство о возобновлении судебного следствия и необходимости представления суду новых доказательств, однако судом в удовлетворении ходатайства также было отказано.

Обращает внимание на то, что из приговора следует, что органами предварительного расследования Бакун Г.А. предъявлено обвинение в том, что она совершила причинение имущественного ущерба собственнику имущества путем обмана и злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, причинившее особо крупный ущерб, при этом судом существо предъявленного обвинения по данному эпизоду в приговоре не отражено.

Указывает также, что при вынесении решения по преступлению, предусмотренному п. «б» ч.2 ст. 165 УК РФ, суд указал, что из показаний свидетеля ФИО4, представителя потерпевшей организации ФИО5 усматривается наличие между ООО УК <данные изъяты> и АО <данные изъяты> гражданско-правовых отношений, более того, ущерб АО <данные изъяты> не причинен. Вместе с тем, из показаний представителя потерпевшей организации ФИО5 свидетеля ФИО4. следует, что за период с 01.10.2015 по 30.10.2016 ЗАО <данные изъяты> причинен материальный ущерб в размере 2 611236 рублей 79 копеек в результате действий руководства ООО УК <данные изъяты>.

Таким образом, по мнению прокурора, при рассмотрении уголовного дела и вынесении итогового решения судом были нарушены требования уголовно-процессуального законодательства, не в полном объеме дана оценка доказательствам, представленным стороной обвинения.

Просит приговор в отношении Бакун Г.А. отменить, уголовное дело направить в Зареченский районный суд г.Тулы для рассмотрения по существу в ином составе судей.

В возражениях на апелляционное представление прокурора адвокат Маклин А.А. считает, что поскольку прокурором не приведены фактические обстоятельства, то нарушение и применение судом в деле положений ч.4 ст.271 УПК РФ документами не подтверждается, вследствие чего отсутствуют основания для отмены приговора по данному основанию. По мнению адвоката прокурор г. Тулы исходил из формальных требований ч.2.1 ст.58 УПК РФ без учета Конституционных норм права и иных положений того же Кодекса, а также материалов уголовного дела, которые в совокупности свидетельствовали о том, что первоначально вызов специалиста являлся неизбежным основанием для опровержения доказательств обвинения, но после того, как такая необходимость была устранена самой стороной обвинения и цели стороны защиты были достигнуты, то участие специалиста отпало, что свидетельствует о соблюдении судом положений указанной нормы права и отсутствия оснований для отмены приговора. Считает, что довод прокурора о том, что подсудимая возражала против окончания судебного следствия, не является основанием для вывода о том, что суд первой инстанции допустил существенное нарушение норм УПК РФ, ходатайство стороны защиты об исследовании доказательств судом было разрешено. Считает, что прокурор города в представлении констатировал только позицию защиты и при этом не указал, какое решение суда противоречит уголовно-процессуальному законодательству, то приведенный довод о возобновлении судебного следствия не является основанием для отмены приговора. Отмечает, что вопреки доводам апелляционного представления в приговоре суд указал, что органами предварительного расследования Бакун Г.А. было предъявлено обвинение в том, что она совершила причинение имущественного ущерба собственнику имущества путем обмана и злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, причинившее особо крупный ущерб. По мнению адвоката, суд обоснованно пришел к выводу о том, что между ООО УК <данные изъяты> и АО <данные изъяты> наличествовали гражданско-правовые отношения и что ущерб АО <данные изъяты> не причинен. Просит оправдательный приговор в отношении Бакун Г.А. оставить без изменения, а апелляционное представление прокурора – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно приговору Бакун Г.А. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ (в отношении хищения денежных средств МУ <данные изъяты> и по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.165 УК РФ, оправдана на основании п.3 ч.2 ст. 302 УПК РФ за отсутствием в ее деянии состава преступления.

В апелляционном представлении прокурора г.Тулы ставится вопрос об отмене приговора, в том числе, в части оправдания Бакун Г.А., с направлением уголовного дела для рассмотрения по существу в ином составе судей.

В соответствии с ч.2 ст.389.24 УПК РФ оправдательный приговор суда первой инстанции может быть отменен судом апелляционной инстанции с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего на незаконность и необоснованность оправдания подсудимого.

В соответствии с разъяснениями Верховного Суда РФ, содержащимися в п.19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 года №29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве», по смыслу ч.2 ст.389.24 УПК РФ, отмена оправдательного приговора по мотивам нарушения права на защиту не допускается, оправдательный приговор может быть изменен по указанным мотивам лишь в части, касающейся основания оправдания, по жалобе оправданного, его защитника, законного представителя и (или) представителя (ч.3 ст.389.26 УПК РФ).

Поскольку в апелляционном представлении ставится вопрос об отмене оправдательного приговора в отношении Бакун Г.А. в связи с нарушениями требований уголовно-процессуального закона, свидетельствующими о нарушении права обвиняемой на защиту, однако от оправданной и ее защитника апелляционных жалоб в этой части не поступало, против доводов апелляционного представления они возражают, судебная коллегия находит, что указанные доводы апелляционного представления допустимыми и достаточными основаниями для отмены приговора в части оправдания Бакун Г.А. не являются.

Кроме того, в апелляционном представлении прокурор ссылается на то обстоятельство, что из приговора следует, что органами предварительного расследования Бакун Г.А. предъявлено обвинение в том, что она совершила причинение имущественного ущерба собственнику имущества путем обмана и злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, причинившее особо крупный ущерб, при этом судом существо предъявленного обвинения по данному эпизоду в приговоре не отражено; при вынесении решения по преступлению, предусмотренному п. «б» ч.2 ст.165 УК РФ, суд указал, что из показаний свидетеля ФИО4., представителя потерпевшей организации ФИО5 усматривается наличие между ООО УК <данные изъяты> и АО <данные изъяты> гражданско-правовых отношений, более того, ущерб АО <данные изъяты> не причинен. Вместе с тем, из показаний представителя потерпевшей организации ФИО5, свидетеля ФИО4 следует, что за период с 01.10.2015 года по 30.10.2016 года ЗАО <данные изъяты> причинен материальный ущерб в размере 2 611236 рублей 79 копеек в результате действий руководства ООО УК <данные изъяты>, с учетом чего полагает, что не в полном объеме дана оценка доказательствам, представленным стороной обвинения.

При этом каких-либо мотивов, в связи с чем прокурор находит допущенные нарушения требований уголовно-процессуального закона в части содержания описательно-мотивировочной части оправдательного приговора, повлиявшими на незаконность или необоснованность оправдания подсудимой ФИО1, в апелляционном представлении не приведено.

В соответствии с п.16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.11.2012 №26 (в редакции от 01.12.2015 года) «О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции» с учетом требований ч.1 статьи 389.24 УПК РФ суд апелляционной инстанции может принять решение, ухудшающее положение осужденного по отношении к приговору суда первой инстанции, не иначе как по представлению прокурора и (или) жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей. При этом суд не вправе выходить за пределы доводов жалобы или представления.

Поскольку доводы апелляционного представления о том, что при оправдании Бакун Г.А. не в полном объеме дана оценка доказательствам, представленным стороной обвинения, носят неконкретный характер, что лишает судебную коллегию процессуальной возможности их обсуждать, то основанием для отмены оправдательного приговора они также не являются.

С учетом изложенного оснований для удовлетворения апелляционного представления прокурора и отмены приговора в части оправдания Бакун Г.А. не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия находит, что доводы апелляционной жалобы осужденной и адвоката подлежат удовлетворению, приговор в части осуждения Бакун Г.А. по ч.3 ст.159 УК РФ (в отношении хищения денежных средств МБУ <данные изъяты> подлежит отмене, а производство по уголовному делу в этой части – прекращению по следующим основаниям.

В соответствии с п.2,3 ч.1 ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются существенное нарушение уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона.

При решении вопроса о привлечении лица к уголовной ответственности необходимо иметь в виду, что по смыслу закона деяние, формально подпадающее под признаки того или иного вида преступления, должно представлять собой достаточную степень общественной опасности, которая свидетельствует о способности деяния причинить существенный вред общественным отношениям.

Согласно ч.2 ст.14 УК РФ не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК РФ, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности, то есть не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу или государству.

Из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, следует, что Бакун Г.А., являясь учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером ООО УК <данные изъяты>, в период с 1 апреля 2015 года по 30 июня 2015 года, с использованием своего служебного положения, путем обмана, не сообщив руководству МБУ <данные изъяты> о смене управляющей компании МКД, расположенного по адресу: <адрес>, на первом этаже которого находится данное учреждение, достоверно зная, что ООО УК <данные изъяты> в указанный период времени услуги и работы по содержанию и ремонту общего имущества не оказывались и не выполнялись, из корыстных побуждений, умышленно продолжала выставлять счета на оплату услуг по содержанию и ремонту общего имущества многоквартирного дома в адрес МБУ <данные изъяты> (в настоящее время МБУ «МЦ <данные изъяты>) после 01.04.2015 года, а именно: счет от 30.04.2015года за апрель, счет от 31.05.2015года за май, счет от 30 июня 2015 года за июнь, на общую сумму 3777 руб.84 коп., по которым на расчетный счет ООО УК <данные изъяты> указанные суммы поступили, тем самым похитив их.

Указанные действия Бакун Г.А. суд квалифицировал по ч.3 ст.159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Фактические обстоятельства деяния Бакун Г.А. установлены судом правильно, на основании совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании.

Вместе с тем при вынесении приговора суд не учел, что по смыслу закона деяние, формально подпадающее под признаки того или иного вида преступления, должно представлять собой достаточную степень общественной опасности, которая свидетельствует о способности деяния причинить существенный вред общественным отношениям.

Анализ обстоятельств совершенного Бакун Г.А. деяния, небольшой объем материального ущерба - 3777 руб.84 коп. по коммунальным платежам МБУ <данные изъяты> за три месяца 2015 года, отсутствие в материалах дела доказательств того, что деяние Бакун Г.А. причинило существенный вред интересам МБУ <данные изъяты> - согласно копии платежного поручения № (на момент возбуждения уголовного дела) ООО УК <данные изъяты> оплатило в адрес МБУ <данные изъяты> денежные средства в сумме 5 037 рублей 12 копеек, не позволяют сделать вывод о том, что содеянное Бакун Г.А. обладает признаками достаточной общественной опасности, которая позволила бы признать содеянное ею преступлением.

Сам по себе способ совершения Бакун Г.А. хищения денежных средств путем обмана с использованием служебного положения, что является квалифицирующим признаком вмененного ей в вину деяния, без учета конкретных обстоятельств дела, не может быть признан основанием, свидетельствующим о невозможности признания деяния малозначительным, что необходимо было учитывать при решении вопроса о виновности лица.

Вопреки доводам жалобы о том, что деяние Бакун Г.А. подпадало под признаки преступления, предусмотренного ст.159.4 УК РФ, вывод суда об отсутствии для этого оснований судебная коллегия находит обоснованным, поскольку каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о том, что действия Бакун Г.А. были сопряжены с преднамеренным неисполнением договорных обязательств, в материалах дела не имеется. Договор управления №7 от 16 апреля 2015 года, заключенный между управляющей компанией ООО УК <данные изъяты> и собственником нежилого помещения МБУ <данные изъяты>,», исполнялся Бакун Г.А. и утратил законную силу вследствие заключения 1 апреля 2015 года договора управления собственниками помещений с ООО <данные изъяты>.

Совершенное Бакун Г.А. деяние, вопреки доводам жалобы, формально подпадает под признаки преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, однако, учитывая, что оно не причинило существенный вред интересам МБУ <данные изъяты>», а также каких-либо иных общественно опасных последствий, это деяние в силу малозначительности не является преступлением, в связи с чем состоявшийся в отношении Бакун Г.А. в части ее осуждения приговор подлежит отмене, а производство по делу – прекращению.

С учетом изложенного судебная коллегия находит, что в действиях Бакун Г.А. отсутствует состав преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, в связи с малозначительностью. За Бакун Г.А. должно быть признано право на реабилитацию.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не усматривает оснований для обсуждения доводов апелляционной жалобы осужденной и адвоката об отсутствии в действиях Бакун Г.А. состав преступления в отношении хищения денежных средств МБУ <данные изъяты>» по иным мотивам.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Зареченского районного суда г.Тулы от 8 июня 2020 года в отношении Бакун Г.А. в части осуждения по ч.3 ст.159 УК РФ (в отношении хищения денежных средств МБУ <данные изъяты> отменить, производство по уголовному делу в этой части прекратить в связи с отсутствием в ее действиях состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.

Признать за Бакун Г.А. право на реабилитацию.

В остальном этот же приговор в отношении Бакун Г.А. оставить без изменения, а апелляционное представление прокурора г.Тулы Анциферова В.Ю. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий