Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденной Балабаевой А.В. и её защитников – адвокатов Голышева Б.В., Косинской В.Ю., Гарманова В.И., осужденного Балабаева И.М. и его защитника - адвоката Ситникова Е.П., апелляционному представлению начальника отдела Восточно-Сибирской транспортной прокуратуры Блохина И.Е. на приговор Центрального районного суда г.Читы от 11 марта 2019 года, которым

Балабаева Анастасия Владимировна, <данные изъяты> не судимая,

осуждена по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

- по ч. 3 ст.159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 4 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.

срок наказания исчислен с 11 марта 2019 года, с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания под стражей и времени нахождения под домашним арестом с 25 марта 2017 года по 15 ноября 2017 года, в соответствии с ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии.

Балабаев Иван Михайлович, <данные изъяты>, не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.

срок наказания исчислен с 11 марта 2019 года, с зачетом в срок отбытия наказания времени нахождения под домашним арестом с 5 марта 2017 года по 24 ноября 2017 года, в соответствии с ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии.

судьба вещественных доказательств по делу разрешена.

Этим же приговором осужден Романов А.Н., приговор в отношении которого не обжалован и судом апелляционной инстанции не проверяется.

При обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре, Балабаева А.В. и Балабаев И.М. признаны виновными и осуждены за совершение хищения денежных средств путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, при этом Балабаева А.В. с использованием своего служебного положения, а также за совершение покушения на хищение денежных средств путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, не доведя преступление до конца по независящим от них обстоятельствам, при этом Балабаева А.В. с использованием своего служебного положения.

Кроме того, Балабаева А.В. признана виновной и осуждена за совершение хищения чужого имущества путем обмана, в крупном размере, с использованием служебного положения.

Все преступления совершены в <адрес> в период с <Дата> по <Дата>.

В судебном заседании осужденные Балабаева А.В., Балабаев И.М. вину в совершении инкриминируемых преступлений не признали.

Балабаева А.В. указала, что воспользовалась своим правом по должности на возмещение компенсации расходов по найму жилья, договоры с ГГП и БАП реальные, действительно снимала у них квартиры, также снимала квартиру у своих родителей, платила им арендную плату. К производственной деятельности <Организация С> не имела никакого отношения, на момент оплаты работ с ООО «<А>» находилась не в городе, в документах по этой сделке нет ни одной её подписи. При осуществлении оплаты по договору о поставке ПГС не являлась сотрудником <Организация С>, была уволена 30 декабря 2016 года, никому никакие распоряжения не давала и не интересовалась сделками.

Балабаев И.М. указал, что по работам по ввинчиванию свай ему ничего неизвестно, перечисление денежных средств в счет оплаты по договору аренды техники сделать не мог, поскольку фирма ООО «<А>» на тот момент принадлежала не ему. Обналичил деньги через свою фирму ООО «<П>» по просьбе знакомого Олега. Создав совместно с Романовым ООО «<ТА>», принял участие в конкурсе по поставке ПГС, и выиграл его. ПГС в настоящее время находится на базе, трест должен был забрать его самостоятельно, по выставленным счетам оплата не произведена.

Заслушав доклад судьи краевого суда Арефьевой Л.Е., выслушав мнение осужденных, адвокатов, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора, поддержавшего доводы апелляционного представления, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А :

В апелляционных жалобах и дополнениях к ним:

Осужденная Балабаева А.В. выражает несогласие с приговором и просит о его отмене в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, отсутствием в её действиях составов преступлений, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, несправедливостью назначенного наказания.

Оспаривая процедуру возбуждения уголовного дела, указывает, что уголовные дела частно-публичного обвинения возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя, обращает внимание, что потерпевшим по настоящему уголовному делу признано самостоятельное юридическое лицо АО «<РС>», которое не является государственным или муниципальным, унитарным предприятием, государственной корпорацией, а также дочерней организацией ОАО «<РД>». Вместе с тем, заявления от ОАО «<РС>» не поступало, претензий по предъявленному обвинению данная организация не имеет, по результатам проведения проверки ущерба не обнаружено, работы по договорам с ООО «<А>», ООО «<ТА>» выполнены. Ущерб, на котором основывается приговор, ничем не подтвержден, кроме слов неуполномоченных на его выявление свидетелей.

Указывает на нарушения судом принципа равноправия и состязательности сторон, выразившиеся в нарушении порядка исследования доказательств, исследовании судом только доказательств обвинения. Полагает, что приговор переписан с предъявленного обвинения, при этом доказательства защиты, в том числе и заключение специалиста от 24 января 2019 года не учтены, либо отвергнуты при его постановлении. Показания свидетелей и документы, имеющиеся в материалах уголовного дела, намеренно искажены для вынесения незаконного обвинительного приговора. Несмотря на экономический характер уголовного дела, стороной обвинения не проведено ни одной экспертизы, все собранные по делу доказательства основываются лишь только на словах. При допросе в судебном заседании свидетели обвинения давали абсолютно противоречивые доказательства, однако, государственный обвинитель, несмотря на возражения стороны защиты, пользуясь ст. 281 УПК РФ, оглашал показания, данные ими в ходе предварительного следствия.

По эпизоду поставки песчано-гравийной смеси даёт свою оценку материалам дела, показаниям свидетелей, в том числе и показаниям свидетелей НДА, КДВ, МДЮ, осужденного Романова А.Н., указывая об их лживости, несоответствии действительности. При этом обращает внимание, что на запрос котировок цен, который проводится на электронной площадке, по независящим от неё обстоятельствам поступила только одна заявка от ООО «<ТА>». Указание МДЮ, как материально-ответственному лицу, подписать счета-фактуры за поставку ПГС, дал управляющий <Организация С>ПВВ по просьбе КДВ, а не она. КДВ, зная о подписании документов МДЮ, изготовила дополнительные соглашения на пролонгацию договоров поставки с ООО «<ТА>», в связи с чем на момент возбуждения уголовного дела таковые были действующими. ПГС, поставленная ООО «<ТА>», была списана в производство МДЮ 03 января 2017 года, при этом она (Балабаева А.В.) была уволена из АО «<РС>» 29 декабря 2016 года, не могла влиять на события, происходящие в <Организация С>. В подтверждение своих доводов о поставке ПГС приводит показания свидетелей ПВВ, НСВ, ВЕЮ

Полагает, что ни следствие, ни суд не разобрались, на какой вид работ был необходим ПГС от ООО «<ТА>», поскольку из материалов уголовного дела, а также выясняемых государственным обвинителем в ходе судебного следствия вопросов следует, что ПГС поставлялся на железнодорожное полотно, в то время как данный материал предназначался для строительства временной автодороги L=1550 на ст. <Т>, в связи с чем предъявленное обвинение по эпизоду с ООО «<ТА>» не имеет отношения к ПГС, который указан в договорах с ООО «<ТА>».

Обращает внимание, что не выяснено место выемки ПГС, поставленного по договору. Обнаруженные в ходе проведения ОРМ «Обследование зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» документы о договорных отношениях между ООО «<ТА>» и <Организация С> поступили в финансово-экономический отдел <Организация С> в феврале 2017 года, когда она уже не являлась сотрудником <Организация С>, находилась в г.<С>, никаких указаний об оплате задолженности по договорам КДВ не давала, что подтверждает отсутствие в уголовном деле стенограммы соответствующих телефонных переговоров.

Указывает, что 17 марта 2017 года, когда управляющим <Организация С> у ООО «<ТА>» была запрошена информация о реальности существования товара и его фактическом поступлении, Балабаев И.М., ранее самостоятельно занимавшийся руководством ООО «<ТА>» находился на домашнем аресте, и только лишь после изменения в отношении него меры пресечения на подписку о невыезде, смог обратиться к знакомому МПИ, который возглавив ООО «<ТА>», урегулировал все вопросы договорной деятельности Общества. Далее приводит показания свидетеля МПИ в подтверждение выполнения обязательств со стороны ООО «<ТА>», отсутствия намерений по неисполнению договора, и опровержение её роли в заключении и реализации договора.

По поводу письма № от <Дата> за подписью управляющего <Организация С>ААВ указывает, что <Дата>ААВ первый день находился в должности управляющего, на тот момент ПГС от ООО «<ТА>» уже принадлежал <Организация С> на основании счетов-фактур, но в связи с отсутствием необходимости находился на базе в п. <А>. В подтверждение своих доводов прилагает к жалобе копию сводной ведомости списания материалов за ноябрь 2016 года, отчет о расходе основных материалов в строительстве.

По эпизоду аренды техники указывает на имеющееся у неё алиби - в период проведения конкурсных процедур, заключения договора, подписания актов выполненных работ она и Балабаев И.М. находились за пределами Российской Федерации, и никак не могли принимать участие в заключении договора. Впоследствии ею была инициирована проверка в отношении ООО «<А>», по результатам проведения которой к административной ответственности привлечены главный механик ДКМ, диспетчер НЕВ, управляющий <Организация С>ТКЛ, и заместитель управляющего по производству ПВВ, которые занимались заключением договоров, отражением их в учете, проверкой их заключения, и фактическим исполнением. Обращает внимание, что суд, основываясь на ложных показаниях свидетеля БСВ, счёл, что работы по ввинчиванию свай и установке на них контактной сети выполнены за 400 000 рублей, а не за 5 763 293,74 рубля, при этом работы были выполнены в полном объеме, отсутствие претензий по качеству, технологии подтверждено документально. Обращает внимание, что по результатам проведенной проверки превышения сметной стоимости по статье «Эксплуатация машин и механизмов» не выявлено, более того, при заключении договора аренды установлена экономия в размере около 300 000 рублей. Кроме того, указывает, что в ходе судебного следствия стороной защиты представлены заключение специалиста об оценке финансового результата по смете «Контактная сеть» ст. <Т>, справка Центра судебных экспертиз о среднерыночной стоимости машиночаса экскаватора, <У> с буровой установкой, в соответствии с которыми выявлено получение прибыли <Организация С> в три раза превышающей проектную, однако суд признал их несостоятельными. Далее в опровержение выводов суда производит свои расчёты. Полагает, что БСВ, занизив в своих показаниях сумму выполненных работ, преследовал цель уйти тем самым от налогообложения.

Подробно освещая процедуру заключения договоров, и ссылаясь на доверенность от управляющего, оформленную на её имя, считает надуманными выводы суда первой инстанции о том, что она являлась распорядителем денежных средств. По поводу участия в договорной деятельности своего брата КДВ и мужа Балабаева И.М., обращает внимание, что законодательством РФ и внутренними регламентами АО «<РС>» не предусмотрено запрета родственникам сотрудников АО «<РС>» заниматься коммерческой деятельностью, вместе с тем, в рамках недопущения монополизма предусмотрено проведение котировок, аукционов, торгов. При этом указывает, что она не имеет никакого отношения к коммерческой деятельности своего мужа, ответственным за проведение конкурса по выбору контрагента был ДКМ Торги проводились на законных основаниях.

Далее даёт свою оценку показаниям свидетелей, письменным материалам дела, и ставит под сомнение показания свидетелей НДА, ДКМ, БСВ, указывая, что не просила НДА давать никакие показания, только лишь подтвердила ему, что работы выполнены в 2015 году, контактная сеть функционирует. ДКМ дал голословные и не соответствующие действительности показания, в связи с испытываемой неприязнью в её адрес. Указывает на необъективность следствия, в связи с непривлечением НДА к уголовной ответственности, как это было сделано по отношению к Романову А.Н.

Ставит под сомнение показания свидетелей КДВ, ДКМ в части их беспрекословного подчинения её указаниям, полагая, что она в 2015 году, только заступив на должность, в возрасте 24 лет не могла оказывать давление на взрослых людей. Отмечает отсутствие жалоб, докладных записок в отношении неё от указанных сотрудников.

Кроме того отмечает, что в изъятых у неё компьютерах информации по указанным контрактам не обнаружено. При этом считает, что в ходе судебного следствия государственным обвинителем специально не были оглашены заключения экспертов по изъятым накопителям, поскольку на них содержалась информация, доказывающая её невиновность.

Обращает внимание, что сметы составлены в базисных ценах 2001 года, расчет которых на тот период времени производился с учетом наличия строительно-монтажных поездов со всей железнодорожной техникой. В настоящее время содержать огромный парк техники нецелесообразно, в связи с чем работы были выполнены другой техникой. Ссылаясь на заявку № от <Дата>, указывает, что замена техники на автомобиль «<У>» с бурильной установкой была согласована с <Организация С>.

Считает не установленным квалифицирующий признак «с использованием своего служебного положения», поскольку в период заключения договора с ООО «<А>» её служебные полномочия и право подписи были приостановлены нахождением в ежегодном оплачиваемом отпуске.

Полагает, что суд необоснованно отнесся критически к показаниям свидетелей ТКЛ, КДВ

Указывает, что в связи с занимаемой должностью, и отсутствием собственного жилья как на территории <данные изъяты> края, так и за его пределами, она имела право на компенсацию расходов по найму жилья, соответствующее разрешение дано Центральным аппаратом ОАО «<РС>». Обращает внимание, что сумма ежемесячной компенсации учитывалась в составе заработной платы, и облагалась налогом на доходы физических лиц. Умысел на хищение, а также причиненный ущерб в данном случае отсутствуют. В подтверждение отсутствия ущерба указывает, что возврат её братом 540 000 рублей прошел по документам <Организация С> не как погашение ущерба, а как прочий доход. Вместе с тем, указывает на некорректный расчет суммы ущерба, которая за минусом НДФЛ должна составлять не 540 000 рублей, а 456 000 рублей. Денежные средства были потрачены на аренду жилья, то есть по назначению.

Отмечает, что судом не учтено её частичное признание вины по данному эпизоду в части предоставления в <Организация С> недостоверных договоров аренды. Считает, что в приговоре искажены её показания в части реальности договоров с ГГП и БАП, даёт подробные показания по данному эпизоду. Обращает внимание, что после задержания оперуполномоченный С и следователь К в отсутствие её защитников оказывали на неё давление, угрожая, что она поедет в СИЗО, если не даст нужные им показания.

Далее даёт свою оценку показаниям свидетелей ВЕЮ, МЕИ, БЕВ, БАП Выражает несогласие с тем, что суд критически отнесся к показаниям её родителей КГИ и КВД, несмотря на то, что они были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, поскольку договор с родителями был представлен стороной защиты на завершающей стадии расследования. Полагает, что родители не обязаны содержать своих взрослых детей и предоставлять им квартиру или иное имущество в безвозмездное пользование.

Указывает на нарушения, допущенные при производстве обысков в ходе предварительного следствия, в числе которых проведение обыска в квартире КДВ только лишь с участием малолетнего ребенка, в отсутствие законных представителей, в квартире по <адрес> с участием Балабаева И.М., который её собственником не является, в квартире по <адрес> с её участием, при этом собственником указанной квартиры она не является.

Просит приговор отменить, и оправдать её, в связи с отсутствием ущерба и состава преступления, уголовное преследование на основании ч. 1, 2, 5 ст. 24 УПК РФ в отношении неё прекратить.

В дополнениях к жалобе считает неверными выводы о её виновности, доказательства стороны обвинения – сфальсифицированными, назначенное наказание в виде лишения свободы сроком 4 года на всю жизнь лишает её права стать матерью, учитывая её возраст и состояние здоровья.

Указывает на нарушение судом принципа независимости судей, поскольку вынесение приговора и принятие решения судом происходило при непосредственном участии государственного обвинителя, который заинтересован в обвинительном приговоре, вопреки фактическим обстоятельствам уголовного дела. Кроме того, отмечает нарушение презумпции невиновности, поскольку как в ходе предварительного, так и в ходе судебного следствия она и Балабаев И.М. были вынуждены доказывать свою невиновность. В связи с её позицией по уголовному делу, ей создавали невыносимые условия для содержания в СИЗО, в том числе переводили из камеры в камеру, запрещали передачи, к ней в камеру «подсаживали» социально-опасных граждан, людей без определенного места жительства, страдающих тяжелыми, неизлечимыми заболеваниями.

Ссылаясь на Устав ОАО «<РС>», Договор о создании Общества от <Дата>№, Гражданский Кодекс РФ, Федеральный закон от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», считает несостоятельной позицию обвинения о том, что ОАО «<РС>» является коммерческой организацией с долей 99,99999 % в её уставном капитале, принадлежащей государству. Полагает, что в уставном капитале ОАО «<РС>» долей, принадлежащих Российской Федерации или субъекту РФ - нет. В общих собраниях ОАО «<РС>» в период с 2015 по 2019 гг. уполномоченные государственные органы, либо иные уполномоченные государством юридические или физические лица участие не принимали. Ссылаясь на Устав ОАО «<РД>», указывает, что данная организация, являясь акционером ОАО «<РС>», не может сама по себе подменять государственные или иные уполномоченные государством юридические или физические лица.

Кроме того, ссылаясь на Положение об <Организация С>, Приказ Управляющего филиалом <Организация С> «О проведении служебной проверки» № от <Дата>, поручение Генерального директора АО «<РС>» СВВ№ от <Дата>, письмо Управляющего <Организация С>ПВВ№ от <Дата>, письмо Генерального директора АО «<РС>» ССВ№ от <Дата>, обращает внимание на отсутствие ущерба по всем трем эпизодам, по которым она была осуждена.

По поводу доводов государственного обвинителя в прениях сторон о намерениях ОАО «<РС>», <Организация С> осуществлять исковую работу по результатам установления ущерба при постановлении приговора, со ссылкой на протокол судебного заседания, ещё раз обращает внимание на пояснения руководителей указанных организаций об отсутствии ущерба и каких-либо к ней претензий. Данное противоречие объясняет отсутствием государственного обвинителя Блохина И.Е. при их допросе. При этом пояснение МЩК о непредъявлении исковых требований до вступления приговора в законную силу считает оплошностью, допущенной по причине незнания ею материалов дела.

Неоднократно приводит и даёт свою оценку показаниям свидетелей, которые, по её мнению, опровергают показания главного механика ДКМ, а также свидетелей КДВ и БСВ, взятых за основу приговора. Обращает внимание на намеренное искажение государственным обвинителем в своей речи в прениях сторон показаний свидетелей, с целью придания им обвинительного уклона.

Со ссылкой на Приказ «О распределении обязанностей между управляющим филиалом, главным инженером, главным бухгалтером и заместителем управляющего филиалом» № от <Дата>, указывает, что главный механик не находился в её подчинении, не имел отношения ни к ней, ни к её подчинённым. Ссылаясь на Положение о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для осуществления основных видов деятельности ОАО «<РС>», и подробно освещая процедуру заключения договоров, указывает, что свидетели ДКМ и КДВ являлись инициаторами договоров с ООО «<А>», ООО «<ТА>», отвечали за проведение конкурсов, заключение договоров, осуществляли контроль за их исполнением, а впоследствии решили переложить всю ответственность на неё.

Относительно ООО «<А>», ООО «<П>», ООО «<ТА>», со ссылкой на банковские выписки, указывает, что перечисленные юридические лица осуществляли свою деятельность в установленном законом порядке и соответствовали всем требованиям для участия в торгах. По поводу показаний осужденного Романова А.Н. в этой части указывает о его некомпетентности в данных вопросах.

Считает несостоятельными доводы обвинения об использовании ею своего служебного положения, поскольку на основании именно её служебной записки была приостановлена оплата ООО «<А>» до момента фактического исполнения работ по договору, исполнение работ по договору контролировало казначейство <РД> и ответственные сотрудники треста.

Указывает на неверную квалификацию преступлений по размеру ущерба, поскольку инкриминируемые ей преступления связаны с деятельностью коммерческих организаций, в связи с чем считать ущерб, превышающим 1 млн. рублей, как особо крупный, для юридических лиц некорректно, в соответствии с примечаниями к ст. 159 УК РФ.

По эпизоду поставки ПГС указывает, что потребность в ПГС возникла после выпуска проектно-сметной документации, то есть после <Дата>, договор с ООО «<ТА>» был заключен в строгом соответствии с Положением АО «<РС>» о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение услуг для осуществления основных видов деятельности АО «<РС>» и с Положением о договорной работе. Исполнение договора, подписание, принятие к учету ПГС, подача документов на оплату происходило после её увольнения. ПГС на праве собственности принадлежит <Организация С> и находится на ответственном хранении на базе ООО «<ТА>», который исполнил свои обязательства по договорам поставки в полном объеме. Полагает, что по данному эпизоду её действия следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 159 УК РФ, а действия Балабаева И.М. – по ч. 1 ст. 173.1 УК РФ, и в связи с истечением сроков давности на основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ уголовное дело прекратить.

Обращает внимание, что помимо трех эпизодов, за которые она и Балабаев И.М. осуждены приговором суда, было возбуждено ещё 5 уголовных дел, связанных с поставкой запасных частей для автомашин <Организация С>, техническим обслуживанием автотранспорта <Организация С>, суть обвинения по указанным делам заключалась в поставке иных запасных частей вместо тех, что указаны в договоре. При этом все пять уголовных дел были прекращены, в связи с отсутствием состава преступления.

Кроме того, прилагает к жалобе приговор <данные изъяты> районного суда <данные изъяты> от 24 мая 2019 года в отношении ТКЛ, и указывает, что одним и тем же судом по аналогичным преступлениям в одной и той же сфере вынесены два абсолютно разных приговора. Бывшему управляющему <Организация С>ТКЛ при ущербе в размере 41 млн.рублей назначено наказание, значительно меньше, чем ей и её супругу Балабаеву И.М.

Просит учесть все перечисленные ею доводы, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, приговор отменить, переквалифицировать её действия по эпизоду компенсации аренды жилья с ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 1 ст. 165 УК РФ, по эпизодам с ООО «<ТА>» и ООО «<А>» - с ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 159 УК РФ, ч. 5 ст.159 УК РФ соответственно, исключить квалифицирующий признак «с использованием своего служебного положения». На основании п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием заявления или согласия коммерческой организации на возбуждение уголовного дела, а также на основании п. 1, 2 ст. 24 УПК РФ, ч. 1 ст. 27 УПК РФ, в связи с отсутствием события и составов преступлений, а по эпизоду компенсации расходов за аренду жилья – на основании п. 2 ст. 76.1 УК РФ, в связи с возмещением ущерба, уголовное дело по всем эпизодам прекратить. В случае неприменения вышеуказанных норм уголовного и уголовно-процессуального права, на основании ч. 6 ст. 15 УК РФ просит изменить категорию преступлений на средней тяжести, и назначить ей и Балабаеву И.М. наказание, не связанное с лишением свободы, либо ограничиться уже отбытым ими наказанием.

Адвокат Голышев Б.В. в интересах осужденной Балабаевой А.В. выражает несогласие с приговором, считая его незаконным, в связи с нарушением требований ст. 20 УПК РФ при возбуждении уголовного дела. Указывает на отсутствие доказательств, подтверждающих, что вред причинен организации, полностью находящейся в собственности государства или муниципальных образований, а также участие уполномоченных государственных органов, либо иных уполномоченных государством юридических или физических лиц в общих собраниях ОАО «<РС>» в период времени, который был исследован в ходе судебного следствия. Ссылаясь на Постановление Правительства РФ № 585 от 18.09.2003 года, Устав ОАО «<РД>», Устав ОАО «<РС>» (утвержденный Решением общего годового собрания ОАО «<РС>», Протоколом № от <Дата>, и последующие редакции Устава ОАО «<РС>» от <Дата> и <Дата>), полагает, что ОАО «<РД>», являясь акционером ОАО «<РС>», не может само по себе подменять государственные или иные уполномоченные государством юридические или физические лица. В Уставном капитале ОАО «<РС>» долей (акций, паев), принадлежащих Российской Федерации или субъекту РФ нет, ОАО «<РД>» является самостоятельным хозяйствующим субъектом, действиями Балабаевой А.В. вред <Организация С> и в целом ОАО «<РС>» не причинен, что также подтверждается показаниями свидетелей, в том числе и директора филиала <Организация С> ОАО «<РС>» в г. <адрес>ПВВ

Приводя ссылки на ч. 1 ст. 702 ГК РФ, считает, что собственником денежных средств на момент инкриминируемого хищения было ОАО «<РС>».

Просит приговор отменить, уголовное дело в отношении Балабаевой А.В. прекратить на основании п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием заявления или согласия коммерческой организации на возбуждение уголовного дела, которое может быть возбуждено не иначе как по его заявлению.

Адвокаты Косинская В.Ю., Гарманов В.И. в защиту интересов осужденной Балабаевой А.В. считают приговор необоснованным, несправедливым, в связи с неправильным применением уголовного закона, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также суровостью назначенного наказания. Полагают, что вопреки требованиям ст.8 УК РФ, ст. 74, ч. 1,2 ст. 144 УПК РФ, п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре», суд, излагая в приговоре доказательства виновности Балабаевой, ограничился фактическим переносом перечня доказательств из обвинительного заключения, практически без учета показаний этих же свидетелей в суде и без оценки представленных стороной защиты доказательств, не произвел полный анализ всех исследованных по делу доказательств в их совокупности, с проверкой всех доводов Балабаевой А.В. и доказательств стороны защиты.

Указывают на отсутствие в действиях Балабаевой А.В. субъективной стороны по всем инкриминируемым ей преступлениям, поскольку не установлен и не доказан её прямой умысел на хищение денежных средств АО «<РС>».

Обращают внимание, что судом в приговоре не дана оценка доводам стороны защиты о незаконности возбуждения уголовного дела. Стороной обвинения не доказано, что вред причинен организациям, полностью находящимся в собственности государства или муниципальных образований. Заявления ни от имени ОАО «<РС>», ни от имени <Организация С> о возбуждении уголовного дела не подавалось. Ссылаясь на Федеральный закон от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», Устав ОАО «<РД>», а также показания свидетеля ПВВ, считают ошибочной позицию стороны обвинения о том, что АО «<РС>» является коммерческой организацией, акционерами которой являются ОАО «<РД>» с долей 99,99999% и АО «<КПИ>» с долей 0,00001%, наличием в их уставном капитале долей, принадлежащих государству. В общих собраниях ОАО «<РС>» в исследуемый период времени уполномоченные государственные органы, либо иные уполномоченные государством юридические или физические лица участия не принимали. В уставном капитале ОАО «<РС>» долей, принадлежащих Российской Федерации или субъекту РФ - нет.

Указывают, что действиями Балабаевой А.В., вопреки мнению суда, не был причинен существенный вред ни государственным, ни общественным интересам, либо охраняемым законом правам и интересам граждан. Денежные средства ею похищены не были, при выполнении фактических работ пределы сметы не были превышены, правомерность её действий не оспаривается руководством как <Организация С>, так и АО «<РС>».

Обращая внимание на нарушения, допущенные при предъявлении обвинения и составлении обвинительного заключения, указывают, что Балабаевой А.В. как в ходе предварительного, так и судебного следствия, обвинение было непонятно ввиду его противоречивости и неконкретности.

По эпизоду с ООО «<А>» считают абсурдным утверждение о том, что работы по ввинчиванию свай на ст. <Т> фактически выполнены работниками <Организация С> своими силами, и в подтверждение своих доводов приводят материалы служебных проверок, а также документы ОАО «<РС>» и <Организация С>, которые указывают, что Балабаева А.В. к договору аренды транспортного средства с экипажем отношения не имела, запланированные работы были выполнены ИП БСВ в полном объеме, ущерба вследствие замены спецтехники для выполнения данных работ не установлено. <Организация С> договоры аренды со сторонними организациями (помимо ООО «<А>») с мая по декабрь 2015 года не заключало, автомашины марки «<У>», а также спецтехники с аналогичными техническими характеристиками на балансе <Организация С> не было, оплата по отдельному договору за использование автомашины «<У>» не производилась, все оплаты проведены в рамках договора с ООО «<А>» только после фактического выполнения работ.

Далее подробно освещают процедуру подготовки и подписания договора аренды транспортных средств, указывая, что Балабаева А.В. не могла давать каких-либо указаний главному механику и сотрудникам его отдела. Обращают внимание на позицию потерпевшего в лице руководства ОАО «<РС>» и <Организация С>, отказавшихся от якобы причиненного им ущерба.

По эпизоду с ООО «<ТА>» указывают, что предметом доказывания является временная автодорога, а не отсыпка железнодорожной насыпи на станции.

Обращают внимание, что оплата по договору вообще не производилась, из-за отсутствия схемы поставки, то есть по причине, не зависящей от правоохранительных органов. Заявление потерпевшим по данному эпизоду также не подавалось, АО «<РС>» потерпевшим себя не считает, какого-либо ущерба <Организация С> действиями (бездействием) Балабаевой А.В. не причинено, что подтверждают заключение служебной проверки, проведенной <Организация С>, а также руководство ОАО «<РС>» и <Организация С>. Юридические лица, о которых идет речь в обвинении, не созданы специально для совершения хищений, вели и иную деятельность, официально состояли на налоговом учете, предоставляли декларации и осуществляли налоговые выплаты.

По эпизоду компенсации денежных средств за аренду жилья считают необоснованным вывод суда о хищении Балабаевой А.В. денежных средств, принадлежащих ОАО «<РС>», полагающихся ей по условиям трудового договора. Отмечают, что возмещение ущерба <Организация С> в сумме 520 000 рублей не означает признание Балабаевой А.В. вины по данному эпизоду, оплату внёс её брат, сама Балабаева А.В. в этот период находилась под стражей.

Считают абсурдным утверждение о том, что Балабаева А.В. намеренно зарегистрировалась в <адрес>, чтобы похищать «квартирные деньги», поскольку на момент регистрации она не могла знать, что будет работать в <Организация С> и ей придется ехать в г. <адрес>.

Просят приговор отменить, уголовное преследование в отношении Балабаевой А.В. прекратить за отсутствием составов преступлений в её действиях.

Осужденный Балабаев И.М. считает приговор незаконным, в связи с неправильным применением уголовного и уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела. Полагает, что обвинение основывается на голословных фактах и предположениях следствия.

Обращает внимание на непрекращение судом уголовного дела, в связи с отсутствием заявления потерпевшего, тогда как уголовные дела частно-публичного обвинения возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшей стороны. Со ссылкой на Устав АО «<РС>», письмо Генерального директора АО «<РС>» ССВ№ от <Дата> указывает, что АО «<РС>» не является коммерческой организацией с долей государственного участия в уставном капитале. В ходе предварительного и судебного следствия АО «<РС>» неоднократно выражало позицию об отсутствии ущерба.

По эпизоду с ООО «<А>» отмечает, что банковские операции указанной организации по перечислению денежных средств, полученных от АО «<РС>», на расчетный счет ООО «<П>» происходили с 30 сентября 2015 года по 28 октября 2015 года, то есть до назначения его на должность генерального директора ООО «<А>». Он обналичил денежные средства в ООО «<П>», где по доверенности являлся коммерческим директором, по просьбе своего знакомого, которому их впоследствии и передал. При этом, какую-либо выгоду не преследовал, сговора с Балабаевой А.В. и КДВ на хищение денежных средств не было. В связи с чем усматривает необходимость переквалификации его действий на ч. 2 ст. 174 УК РФ, и прекращения уголовного преследования на основании ч. 1 ст. 78 УК РФ, в связи с истечением сроков давности.

По эпизоду с ООО «<ТА>» указывает, что обвинение не представило доказательств о незаконной победе ООО «<ТА>» в конкурсе на заключение договора. Полагает, что его действия в формулировке предъявленного обвинения должны быть квалифицированы по ч. 5 ст. 159 УК РФ, в связи с отсутствием доказательств, подтверждающих, что договор не планировался к исполнению. В подтверждение своих доводов ссылается на показания действующего директора ООО «<ТА>» МПИ об исполнении обязательств его фирмой по поставке ПГС, указании им местонахождения ПГС. Обращает внимание, что свидетели допрошены по ПГС, использованному для железнодорожного полотна, и который работники <Организация С> доставляли собственными силами с карьера с. <адрес>, однако договор с ООО «<ТА>» был заключен на поставку ПГС для отсыпки и строительства временных автодорог.

Отмечает, что он не имел доверенности на осуществление деятельности от имени ООО «<ТА>», не являлся распорядителем денежных средств указанной организации, такими полномочиями обладал только Романов А.Н., который лично занимался делами организации, общался с представителем <Организация С>КДВ, требовал оплаты по договору. В подтверждение своих доводов приводит результаты оперативно-розыскной деятельности, а также показания свидетеля ПДА Вместе с тем, не отрицает своей причастности к договору о поставке ПГС, однако указывает, что он, в отличие от Романова А.Н. предпринимал все меры по исполнению договора. По его инициативе ООО «<ТА>» участвовало в конкурсе, при этом Балабаева А.В. никаких привилегий в этом ему не предоставляла, и не могла повлиять на результаты конкурса. Он понёс затраты по закупке ПГС и его хранению, а Романов А.Н. и КДВ, вступив в сговор, намеревались присвоить себе денежные средства.

Просит приговор отменить, с учетом наличия смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств, по эпизоду с ООО «<А>» переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 174 УК РФ, и на основании ч. 1 ст. 78 УК РФ уголовное преследование в отношении него прекратить; по эпизоду с ООО «<ТА>» переквалифицировать действия всех участников преступления на ч. 5 ст. 159 УК РФ, и в связи с отсутствием в его действиях и действиях Балабаевой А.В. состава и события преступления, уголовное преследование прекратить. Кроме того, просит уголовное дело по обвинению его и Балабаевой А.В. по ч. 4 ст. 159 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ прекратить, в связи с отсутствием заявления или согласия коммерческой организации на возбуждение уголовного дела.

Адвокат Ситников Е.П. в интересах осужденного Балабаева И.М. выражает несогласие с приговором, в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, выразившемся в возбуждении уголовного дела при отсутствии заявления потерпевшей стороны и причиненного ущерба. Считает приговор необоснованным, выводы суда – надуманными, не подтверждающимися материалами уголовного дела. Указывает, что вина Балабаева И.М. в совершении инкриминируемых деяний не доказана.

По эпизоду с ООО «<А>» считает достоверно установленным факт проведения Балабаевым И.М. операции по обналичиванию денежных средств со счета ООО «<П>» по просьбе иного лица, и отсутствие у Балабаева И.М. самостоятельного доступа к счету ООО «<А>», с возможностью распоряжения денежными средствами. Вместе с тем, обращает внимание, что обвинение содержит прямое указание на действия Балабаева И.М., как распорядителя средствами ООО «<А>».

По эпизоду с ООО «<ТА>», ссылаясь на показания свидетеля МПИ, указывает, что договор поставки песчано-гравийной смеси пролонгирован в установленном законом порядке, ПГС поставлена на арендуемые склады ООО «<ТА>» и дирекцией <Организация С> не истребовалась.

Кроме того, ссылаясь на показания Балабаева И.М., Балабаевой А.В., сотрудников треста и письменные материалы дела, отмечает, что данные о проведении конкурса на поставку песчано-гравийной смеси находились в свободном доступе на «электронной площадке», и о его участии в данном конкурсе Балабаевой А.В. ничего не было известно, кроме того, на момент подписания договора она в <Организация С> уже не работала.

Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в ином составе суда.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденных Балабаевой А.В., Балабаева И.М. начальник отдела Восточно-Сибирской транспортной прокуратуры Блохин И.Е. указывает на несостоятельность доводов осужденных о незаконности возбуждения уголовных дел, в связи с частно-публичным характером преступлений, предусмотренных ст. 159 УК РФ, непричастности Балабаевой А.В. к совершению хищения при аренде техники с экипажем, в связи с её нахождением в отпуске и не подчинением ей начальника отдела механики ДКМ, отсутствие ущерба для АО «<РС>», в связи с тем, что фактически работы по бурению скважин были выполнены, оплата проведена, по компенсации расходов за аренду жилья – Балабаева А.В. в любом случае имела право на компенсацию, нарушении принципов презумпции невиновности, независимости судей и состязательности сторон, нарушении порядка исследования доказательств в ходе судебного разбирательства.

В апелляционном представлении начальник отдела Восточно-Сибирской транспортной прокуратуры Блохин И.Е. полагает, что вина осужденных в судебном заседании установлена и подтверждена совокупностью доказательств, оцененных судом каждое в отдельности с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Не оспаривая обстоятельств, установленных в ходе судебного заседания, квалификацию и назначенное наказание, полагает, что при исчислении срока наказания судом допущены нарушения уголовного закона. Так, при исчислении срока наказания осужденным Балабаевой А.В. и Балабаеву И.М., судом неверно применена ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчета один день нахождения под домашним арестом за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии.

Просит приговор изменить, уточнить резолютивную часть приговора, указав о зачете в срок лишения свободы Балабаевой А.В. времени нахождения под стражей с 26 марта 2017 года по 12 июля 2017 года, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии, времени нахождения под домашним арестом с 12 июля 2017 года по 15 ноября 2017 года, из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы; Балабаеву И.В. - времени нахождения под домашним арестом с 5 марта 2017 года по 24 ноября 2017 года, из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы. В остальной части приговор оставить без изменения.

В возражениях на апелляционное представление осужденная Балабаева А.В. указывает, что изменения ст. 72 УК РФ по зачету времени нахождения под домашним арестом внесены Федеральным законом от 03.07.2018 г. №186-ФЗ, то есть до избрания ей и Балабаеву И.М. данной меры пресечения, и в силу ст. 10 УК РФ применению не подлежат, как ухудшающие положение осужденных. Просит уточнить резолютивную часть приговора, указав о зачете в срок лишения свободы времени её нахождения под стражей с 25 марта 2017 года по 12 июля 2017 года, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии, времени нахождения под домашним арестом с 12 июля 2017 года по 15 ноября 2017 года, из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы; Балабаеву И.М. – времени нахождения под домашним арестом с 05 марта 2017 года по 24 ноября 2017 года, из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, апелляционного представления, поступившие возражения, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к выводу о законности и обоснованности постановленного в отношении осужденных приговора, а доводы жалоб не основанными на фактических данных и законе.

Доводы осужденных и защиты как приведенные в жалобах, так и озвученные в суде апелляционной инстанции, аналогичны их позиции, выраженной в суде первой инстанции, что было предметом тщательной проверки с изложением в приговоре мотивированных выводов, сомневаться в правильности которых, оснований у судебной коллегии не имеется.

Вопреки утверждениям стороны защиты выводы суда о виновности Балабаевой А.В., Балабаева И.М. в преступных действиях, за которые они осуждены, соответствуют предъявленным фактическим обстоятельствам дела и собранным по делу доказательствам. Юридическая квалификация их действий также является правильной.

Не соглашаясь с доводами защиты и осужденных о незаконности возбуждения уголовного дела в виду отсутствия заявления коммерческой организации, а также не причинение ущерба, судебная коллегия полагает, что суд верно исходил из того, что в соответствии с ч.3 ст.20 УПК РФ уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ст. 159 УК РФ возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя в тех случаях, когда эти преступления совершены индивидуальным предпринимателем или членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением предпринимательской или коммерческой деятельности.

Подсудимые в момент совершения преступлений к категории данных лиц не относились, членами органа управления АО «<РС>», которым в соответствии с уставом является совет директоров этой организации, не являлись.

Кроме того, исключением в ст.20 УПК РФ признаются случаи, когда вред преступлениями причиняется в числе прочего государственной корпорации, государственной компании, коммерческой организации с участием в уставном (складочном) капитале государства или если предметом преступления явилось государственное имущество.

Как следует из положения о <Организация С> (далее <Организация С>) он является филиалом (структурным подразделением) АО «<РС>», в свою очередь АО «<РС>» является дочерней компанией ОАО «<РД>», что подтверждается свидетельством о регистрации и выпиской из ЕГРЮЛ, из которых следует, что доля в уставном капитале принадлежит ОАО «<РД>», в чистом виде государственной компании, акции которой принадлежат Российской Федерации, сама компания распоряжаться акциями не имеет права, она является хозяйствующим субъектом, ответственным за обеспечение бесперебойной работы железнодорожного транспорта. Соответственно фактически АО «<РС>», являясь зависимым, дочерним обществом в полном объеме, находясь в собственности ОАО «<РД>», а не у отдельных физических или независимых юридических лиц, принадлежит государству, и любой причиняемый вред от преступных посягательств АО «<РС>» с его структурными подразделениями, каковым является <Организация С>, это вред интересам государства (ст.23 УПК РФ).

Кроме того, по договору № от <Дата> года на строительство объектов железнодорожного транспорта по титулу №: «<данные изъяты>» в рамках которого и были совершены осужденными хищения, заказчиком выступило ОАО «<РД>», со стороны подрядчика ОАО «<РС>», исполнителем <Организация С>-филиал.

Инвестиционный проект «<данные изъяты>» являлся социально значимым, утвержденным Распоряжением Правительства РФ №-р от <Дата>.

Из паспорта данного проекта следует, что юридическим лицом, реализующим данный проект, выступает ОАО «<РД>», 100 %, минус одна акция, принадлежит Российской Федерации, являющейся, в том числе участником данного инвестиционного проекта, предоставляющего средства финансирования наряду со средствами ОАО «<РД>».

При таких обстоятельствах, учитывая, что, безусловно, затронуты интересы и государства, то отсутствие заявления либо согласие руководителя ОАО «<РД>», «<РС>» в данном случае не является препятствием для возбуждения уголовного дела, такой порядок возбуждения уголовного дела определяется ст.23 УПК РФ.

Также являются несостоятельными доводы защиты об отсутствии ущерба АО «<РС>» в лице их структурного подразделения <Организация С>. Несмотря на позицию представителя потерпевшего, бремя по доказыванию вины в совершении преступлений и установление всех обстоятельств совершенных или неоконченных преступлений, объективных и субъективных признаков преступлений, в том числе определению ущерба причиненного либо возможного в результате преступных посягательств лежит на органе, осуществляющим предварительное расследование. Это обязанность следователя, основанная на нормах УПК РФ, выполняя которую, органом предварительного расследования по настоящему уголовному делу установлен причиненный ущерб по эпизодам с мошенничеством при хищении денежных средств за возмещение аренды жилья Балабаевой А.В. и при заключении фиктивных сделок с техникой, а так же возможность причинения ущерба при сделках по поставке песчано-гравийной смеси на объект. При этом не имеет значения установление ущерба по результатам, проведенной внутренней служебной проверки, на которую защита ссылается в обоснование своих доводов, в том числе о незаконности возбуждения уголовного дела.

Как следует из материалов дела, все дела возбуждены законно и обоснованно, надлежащим лицом, при наличии к тому повода и оснований, как это предусмотрено ст.ст. 144-146 УПК РФ, в отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

Доказательствами виновности Балабаевой А.В. и Балабаева И.М. в совершении мошеннических действий, связанных с хищением денежных средств, а также в покушении на хищение денежных средств, суд обоснованно признал:

По факту совершения мошенничества по договору аренды техники с ООО «<А>» показания свидетелей НДА, КМВ, СИА, НЕВ, ГСА, ДКМ, БСВ, МДЮ, ММВ и других, а также письменные доказательства по делу, содержание которых подробно приведены в приговоре.

Так, из показаний свидетеля НДА следует, что он являлся номинальным директором ООО «<А>», зарегистрировав общество на свое имя по просьбе КДВ - брата Балабаевой А.В. за денежное вознаграждение. Управление обществом он не осуществлял, подписывал договоры по указанию. На его имя была приобретена SIM карта с абонентским номером, прикрепленная к расчетному счету ООО «<А>», которая была передана в пользование КДВ Примерно в июне 2015 года он подписал договор, составленный КДВ по аренде экскаватора для выполнения работ по ввинчиванию свай для <Организация С>. Информацией располагал со слов КДВ, в том числе, что у сторонней организации арендована техника, так как таковой в ООО «<А>» не имелось. В дальнейшем он неоднократно подписывал счета-фактуры, так как их не пропускала бухгалтерия <Организация С>. В сентябре 2015 года от КДВ он узнал, что на счет ООО «<А>» по договору от <Организация С> поступили деньги, дальнейшую судьбу которых он не знает. В это же время КДВ сообщил о необходимости переписать данную фирму на имя Балабаева И., что и было сделано 9 ноября 2015 года. Также свидетель пояснил, что при расследовании уголовного дела Балабаева А.В. просила его в полиции говорить о том, что всеми действиями по подысканию, заключению договора руководил ДКМ.

Показания свидетеля НДА о создании 18 марта 2015 г. ООО «<А>» и в дальнейшем прекращение им как единственного учредителя полномочий, и назначении на должность генерального директора ООО 9 ноября 2015 года Балабаева И.М. объективно подтверждаются сведениями о регистрации (т.6 л.д.247-254; т.7 л.д.1-2) и свидетельствует, исходя из времени ее существования, как созданная для совершения мошеннических действий с целью заключения мнимого договора, без целей его исполнения, на подставное физическое лицо.

Позиция осужденных и защиты относительно договора по аренде техники сводится к тому, что ни Балабаева А.В., ни Балабаев И.М. к данному договору отношения не имеют. Инициатором договора с ООО «<А>» выступал главный механик ДКМ, его подпись есть в листе согласования, а также его фамилия указана как исполнителя в переписке с центральным аппаратом ОАО «<РС>» по договору с ООО «<А>». Кроме того подрядные работы по вкручиванию свай на станции <Т>, вопреки утверждениям стороны обвинения, были выполнены не силами <Организация С>, а индивидуальным предпринимателем БСВ. Данные работы <Организация С> приняты и оплачены, ущерб отсутствует.

Однако данная позиция о непричастности Балабаевых к совершению данного преступления обоснованно оценена судом критически как опровергающаяся совокупностью исследованных доказательств.

Так, из договора аренды № от <Дата> следует, что ООО «<А>» в лице НДА обязуется предоставить во временное владение и пользование транспортное средство-экскаватор на гусеничном ходу с буровой установкой, вибропогружателем и гидрокабестаном сроком с 18 мая 2015 года по 31 декабря 2015 года, а ОАО «<РС>» в лице управляющего <Организация С> (филиал) ТКЛ - оплатить аренду в сумме 5782000,0 руб.( т.5 л.д.204-210).

Согласно акту приемки-передачи транспортного средства в аренду был передан экскаватор гусеничный <данные изъяты>.

Однако фактически данное транспортное средство на объекте реконструкции станции <Т> не использовалась, что не оспаривается и самими осужденными.

Как было установлено, данный вид работ с использованием автомашины <У> с буровой установкой выполнил индивидуальный предприниматель БСВ за счет собственных сил.

Из показаний свидетеля БСВ следует, что работы по бурению проведены им, по устному договору с незнакомыми лицами, с использованием его автомобиля марки <У>, оборудованного буровой установкой для производства бурения и завинчивания свай, за что он получил денежное вознаграждение в сумме 400 тысяч рублей, часть оговоренных денег ему так и не заплатили. При этом, БСВ указал, что договор с ним не заключался, ни <Организация С>, ни другими организациями. Балабаевых и КДВ он не видел и не знает.

При таких обстоятельствах утверждения защиты о том, что договорные обязательства между ООО «<А>» и <Организация С> были выполнены, однако произошла замена техники, являются несостоятельными.

Виновные с достоверностью знали, что в договор аренды внесены фиктивные сведения относительно техники, которая должна быть предоставлена в аренду, такого транспортного средства с экипажем общество не располагало, что свидетельствует о наличии умысла на заведомое неисполнение данного договора.

Однако для придания законности своих действий Балабаев И.М. обратился к своему знакомому РДВ, который подтвердил, что по просьбе Балабаева И. он ездил в район <адрес>, где получил сведения об экскаваторе <данные изъяты>, 2006 года выпуска с вибропогружателем и гидрокабестаном, которые передал Балабаеву И.

Согласно ответу из Государственной инспекции по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники <данные изъяты> от <Дата>, экскаватор марки <данные изъяты> на территории <адрес> зарегистрирован только в ООО «<данные изъяты>» ( т.3 л.д.95-96).

Показаниями свидетеля ММВ подтверждается, что в 2015 году к нему как к представителю ООО «<данные изъяты>» приезжал представитель ООО «<П>» интересовался принадлежащем ему экскаватором, никакие договоры на аренду данной техники им не заключались, и ни в ООО «<П>», ни в ООО «<А>» экскаватор не передавался, равно как и не использовался на объектах железной дороги, тем более с их экипажем, что является необходимым условием сдачи в аренду.

Несмотря на это, указанные сведения осужденные использовали при подготовке фиктивных документов, предназначенных для участия в конкурсе ООО «<А>» и оплаты по договору, что подтверждается, в том числе представленными для оплаты счетами-фактурами от <Дата>; от <Дата>; от <Дата>, всего на общую сумму 5763293.74 руб.

Платежным поручением № от <Дата> подтвержден факт перечисления <Организация С> на счет ООО «<А>» денежных средств в сумме 5763293,74 рубля за аренду техники по договору № (т.3 л.д.9-12,31), а выпиской по операциям зафиксирован факт зачисления указанной суммы на счет ООО «<А>».

В последующем во исполнение преступного плана и разработанной схемы со счета ООО «<А>» указанные денежные средства переведены на счет ООО «<П>», где по генеральной доверенности действовал Балабаев И.М., который обналичил поступившие денежные средства.

Показаниями свидетеля ДКМ опровергается позиция осужденных о непричастности, поскольку свидетель стабильно как в ходе предварительного, так и судебного следствия пояснял, что он как главный механик <Организация С> руководил процессами, связанными с функционированием различной техники, имеющейся в <Организация С>, оформлением договоров субподряда, осуществлял контроль за правильным оформлением документов и своевременным направлением для оплаты в бухгалтерию. Их отдел занимался заключением договоров по представленным руководством данным о контрагенте, с указанием реквизитов, сумм договора. Договор с ООО «<А>» об аренде транспортного средства с экипажем был заключен по представленным данным Балабаевой А.В., который был согласован, в том числе и с ней.

Утверждения Балабаевой А.В. об оговоре ее данным свидетелем вследствие того, что по ее инициативе была проведена служебная проверка и ДКМ, в числе других был подвергнут дисциплинарному взысканию, суд правильно оценил критически, не усмотрев какой-либо заинтересованности данного свидетеля в исходе дела для Балабаевых, поскольку их виновность подтверждается не только его показаниями.

Также являются несостоятельными доводы жалоб о том, что Балабаева А.В. и Балабаев И.М. на момент заключения договора находились за пределами города <адрес> и не совершали данного преступления.

Об умысле и желании совершить данное преступления, получив денежные средства, указывают их изначальные действия по оформлению на подставное лицо фирмы, подысканию фиктивных документов на экскаватор, предоставлению их в <Организация С> и указания со стороны Балабаевой А.В. главному механику <Организация С>ДКМ при отсутствии надлежащих документов и необходимого технического оснащения для выполнения требуемых работ у ООО «<А>», признания данного общества победителем и необходимости заключения договора именно с указанным обществом, что в последствие позволило им получить гораздо большую сумму за фактически выполненные работы. Тогда как, Балабаева А.В., занимая служебное положение, должна была руководствоваться принципом целевого и эффективного расходования денежных средств, в рамках экономии в интересах АО «<РС>».

Утверждения защиты об отсутствии ущерба, поскольку сумма была выплачена за выполненную работу в рамках сметной стоимости, а, следовательно, это исключает уголовную ответственность, судебная коллегия находит несостоятельными, так как это не опровергает выводы суда о виновности осужденных именно в мошеннических действиях, поскольку договор заключался не на проведение работ и оказание услуг, а на аренду конкретной техники с учетом стоимости работ именно этой техники и осужденными были внесены фиктивные сведения, как в договор, так и в платежные документы, используя это в качестве обмана с целью хищения денежных средств.

При этом Балабаева А.В., занимая служебное положение в <Организация С>, являясь заместителем управляющего <Организация С> по экономики и финансам, в своей деятельности должна была руководствоваться соответствующими законами и внутренними нормативно-правовыми актами, строго регламентирующими порядок заключения договоров, а именно положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «<РС>», принципом которого, является целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение услуг и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика, а одними из целей осуществления закупок - эффективное использование денежных средств заказчика и предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В данной ситуации, при непосредственном участии Балабаевой А.В., осведомленной в силу занимаемой должности о сведениях осуществления Инвестиционного проекта «<данные изъяты>», в рамках которого велась реконструкция станции <Т><данные изъяты> железной дороги, путем обмана, по выработанной преступной схеме с привлечением своего супруга Балабаева И.М., а также лица, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, в центральный аппарат ОАО «<РС>» были предоставлены фиктивные документы с содержанием ложных сведений относительно использования арендованного имущества с экипажем, которого на самом деле не было. В результате преступных действий у ОАО «<РС>» денежные средства были похищены.

Представленный стороной защиты акт экспертного исследования в качестве заключения специалиста с расценками услуг по бурению скважин, судом обоснованно оценен критически, с приведением в приговоре мотивированных выводов, с которыми судебная коллегия соглашается.

То, что БСВ выполнил работу по установке свай за наименьшую сумму, которую, по мнению защиты, существенно занизил, и эти работы оцениваются не меньше стоимости, указанной в смете, не ставят под сомнение выводы суда о виновности осужденных, поскольку с достоверностью установлено, что те обязательства, которые были указаны в договоре аренды транспортного средства, виновными выполнены не были, что им достоверно было известно, и они изначально не намеревались их выполнять в силу отсутствия технических возможностей, однако с целью хищения денежных средств, внесли ложные сведения в документацию, что позволило им осуществить свой преступный умысел.

Суд правильно в приговоре, описывая преступное деяние, признанное доказанным указал, что работы по установке свай с использованием машины «<У>» с буровой установкой обеспечивались силами <Организация С>, поскольку органами предварительного следствия не было установлено, что БСВ действовал по просьбе осужденных и в их интересах.

Судебная коллегия приходит к выводу, что суд, проанализировав и оценив в совокупности исследованные доказательства, пришел к выводу о виновности Балабаевой А.В. и Балабаева И.М. в совершении данного преступления и квалифицировал их действия по ч.4 ст. 159 УК РФ.

Преступление совершено группой лиц по предварительному сговору, находящихся в близком родстве между собой Балабаевых и иного лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, при этом Балабаева А.В., наделенная в силу занимаемой должности полномочиями осуществлять организационно-распорядительные функции в организации, использовала свое служебное положение. Осужденные действовали согласованно, в рамках достигнутой договоренности и отведенной роли, реализовали единый преступный умысел, направленный на хищение денежных средств АО «<РС>» путем обмана. При этом была создана фирма, не обладающая производственными мощностями для исполнения договора, официальные документы на привлечение другой техники, которой и были выполнены работы по бурению скважин с наименьшими затратами, не составлялись, а для создания видимости законности действий, в документацию были внесены ложные сведения. В дальнейшем через ООО «<П>», в котором Балабаев И.М. являлся коммерческим директором, были обналичены похищенные денежные средства, поступившие со счета ООО «<А>», в котором фактическим директором и распорядителем денежных средств был КДВ

Доводы Балабаева И.М. о том, что он обналичил денежные средства по просьбе своего знакомого Олега, анкетные данные которого ему неизвестны, являются явно надуманными, опровергающимися совокупностью исследованных доказательств.

Таким образом, в результате преступных действий осужденных были похищены деньги в особо крупном размере.

Ущерб, причиненный АО «<РС>», превышает 1 млн. рублей, соответственно является особо крупным согласно примечанию к ст. 158 УК РФ.

Доводы Балабаевой А.В. о том, что квалификация действий является неверной, и в случае доказанности ее вины, действия подлежали квалификации по ч.5 ст.159 УК РФ как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, а размер ущерба подлежал определению в соответствии с примечанием к данной статье, являются несостоятельными, не основанными на требованиях закона.

Балабаева А.В. не относилась к числу лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, а также не являлась членом органа управления коммерческой организации ОАО «<РС>». Кроме того, заключенный договор арены транспортного средства не может быть отнесен к договору в сфере предпринимательской деятельности, поскольку одной из сторон выступало ОАО «<РС>» - дочерняя компания ОАО «<РД>», в уставном капитале которого имеется доля государства.

По факту совершения покушения на мошенничество по договору поставки песчано-гравийной смеси, вина осужденных также нашла свое подтверждение на основании совокупности исследованных судом доказательств, которые суд полно привел в приговоре и дал надлежащую оценку.

Выводы суда основаны на показаниях осужденного Романова А.Н., свидетелей ПАС, ПВВ, МДЮ, ВЕЮ, БОМ, ДНБ, ТЛА, ЦПЦ, ГНД и письменных материалах уголовного дела.

Так, из показаний свидетеля БОМ - руководителя проекта «Реконструкция ст. <Т>» следует, что в сентябре-октябре 2016 года ПГС на объект <Т> был поставлен собственными силами <Организация С> из карьера, расположенного недалеко от станции <СО> и укладывался на объекте в «гурты». После чего использовался для укладки при строительстве верхнего строения пути, а при необходимости для обустройства технологических дорог. Работы были выполнены полностью примерно в сентябре-октябре 2016 года.

Свидетель ПАС подтвердила, что в ноябре 2016 года, а именно после того, как ПГС собственными силами был уже поставлен на объект, Балабаева А.В. сообщила, что необходимо произвести оплату контрагенту «<ТА>» за выполненные работы, заявка будет выполнена производственно-техническим отделом. Она скорректировала план закупок на декабрь 2016 года и разбила сумму подлежащую оплате на несколько договоров, подготовила договоры и передала их Балабаевой А.В., которая вернула ей их уже подписанными «<ТА>» со счетами-фактурами. Она по указанию руководства обратилась к мастеру участка МДЮ, который поставил в них свою подпись от <Организация С>. После этого документы были переданы в финансово-экономический отдел для оплаты. Данные документы долго не согласовывались, поскольку у казначейства возникли вопросы, почему данные документы разбиты на мелкие суммы, заявки поступили поздно и не были включены в план закупок. В последствие Балабаева А.В. интересовалась исполнением оплаты.

Свидетель МДЮ показал, что в декабре 2016 года ему позвонила Балабаева А.В. и указала на необходимость подписания счетов-фактур на получение песчано-гравийной смеси по станции <Т>, которая уже поставлена. Опасаясь за свою трудовую деятельность, он по указанию Балабаевой А.В., зная, что ПГС завозился силами <Организация С>, а не «<ТА>» подписал счета фактуры на получения ПГС на станцию <Т>.

Из показаний свидетеля ПВВ следует, что договор поставки ПГС между <Организация С> и ООО «<ТА>» он не подписывал. О существовании ООО «<ТА>» узнал только в феврале 2018 года, когда казначейство не пропустило оплату по данному договору.

Данные показания подтверждаются заключением судебно- почерковедческой экспертизы, согласно выводам которой, подпись от имени управляющего в договоре между ООО «<ТА>» и <Организация С> на поставку ПГС выполнена не ПВВ, а Балабаевой А.В., что объективно опровергает ее доводы о непричастности.

Допрошенный глава сельского поселения «<данные изъяты>» ГНД пояснил о том, что к нему обратились за помощью работники <Организация С>, которые попросили воспользоваться карьером, находящимся на территории сельского поселения для вывозки ПГС на реконструкцию станции «<Т>». Он дал согласие на определенных условиях и договоренностях. Примерно в августе-сентябре 2016 года из данного карьера специальной техникой принадлежащей <Организация С> вывозился ПГС, а затем согласно достигнутой договоренности была рекультивирована сельская свалка.

Данные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра места происшествия и показаниями свидетеля ЦПЦ, пояснившего о том, что ПГС добывалась и вывозилась с карьера специальной техникой экскаватором и автомобилями <Организация С> с логотипами на бортах «<РС>».

Виновность Балабаевой А.В. и Балабаева И.М. также подтверждается материалами ОРМ, согласно которым установлен факт попытки завуалировать преступление. Так, Балабаев И.М. пытался связаться с главой СП «<Я>» ТЛА и договориться о том, что ПГС ими поставлялся непосредственно «<ТА>». Далее с Романовым А.Н. обсуждал возможность явки в следственный отдел после встречи и предварительного разговора, в том числе в с.<Я>. Из разговоров также прослеживается осведомленность Балабаевой А.В. по договору поставки ПГС.

Осужденный Романов А.Н., признав вину в совершении преступления, совместно с Балабаевыми, подтвердил показания свидетелей, подробно рассказав о фактических обстоятельствах совершенного преступления, а именно о том, что по предложению Балабаева И.М. им было создано ООО «<ТА>» и открыт счет, общество не обладало какими-либо средствами необходимыми для реализации условий договора. Фактически фирмой руководил Балабаев И.М., который в декабре 2016 года принес на подпись договоры с <Организация С> па поставку ПГС. Позже, находясь в офисе <Организация С>, подписал счета-фактуры к этим договорам. Он понимал, что совершает преступление, но нуждался в деньгах, поэтому согласился на предложение Балабаева И.М. Деньги фактически перечислены не были, так как по данному факту правоохранительными органами проводилась проверка.

Согласно счетам-фактурам на оплату по договору ПГС были представлены 8 счетов на общую сумму 2581588.40 рублей.

О том, что обязательства по договору поставки ПГС осужденные не собирались исполнять свидетельствует тот факт, что договор поставки были заключены в период с 26 по 27 декабря 2016 года, когда согласно показаниями допрошенных свидетелей ПГС был уже поставлен собственными силами <Организация С> в октябре 2016 года.

Кроме того, из письма Министерства природных ресурсов <данные изъяты> края следует, что в период с 2014 года по 28 февраля 2017 года ООО «<ТА>» лицензии на пользование участками недр местного значения, расположенными на территории <данные изъяты> с целью добычи общераспространенных полезных ископаемых не выдавались, как и не выдавались лицензии, в том числе другим организациям на пользование участками недр местного значения, расположенным в районах сел <Я> и <СО>.

Версия осужденных о том, что ПГС они поставили, и он находится на базе в п. <А> на ответственном хранении, о чем пояснил в судебном заседании свидетель защиты МПИ, судом была обоснованно оценена критически, поскольку, согласно договорам поставки ПГС необходимо было поставить на объект по 30 декабря 2016 года, то есть договорные обязательства подлежали исполнению в период с 26 по 30 декабря 2016 года. Кроме того, согласно показаниям свидетелей ПГС полностью был поставлен силами <Организация С> еще до заключения договоров, которые инициировала Балабаева А.В., о чем подтвердила свидетель ПАС, оснований не доверять показаниям которой, не имеется.

Доводы осужденных и защиты о том, что ни обвинением, ни судом не было выяснено, для каких целей заключался договор на поставку ПГС, либо для отсыпки железнодорожного полотна на станции <Т>, либо для отсыпки временной автодороги, судебная коллегия считает, что правового значения не имеет, и на выводы суда о доказанности вины и квалификации содеянного не влияет, поскольку в договоре значится как поставка материалов на объект, а в спецификации (приложение к договору) значится как смесь песчано-гравийная для строительных работ; смесь песчано-гравийная природная. Из показаний свидетеля БОМ следует, что ПГС укладывался на объекте в «гурты», после чего использовался для укладки при строительстве верхнего строения пути, а при необходимости для обустройства технологических дорог.

Таким образом, суд верно исследовав доказательства, пришел к выводу о виновности Балабаевой А.В., Балабаева И.М. в покушении на хищение денежных средств путем обмана, группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, при этом Балабаевой А.В. с использованием своего служебного положения, поскольку преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам, и квалифицировал их действия по ч.3 ст.30, ч.4 ст. 159 УК РФ.

Наличию квалифицирующих признаков суд дал должную оценку, с которой судебная коллегия не имеет оснований не согласиться, равно как и с оценкой данной показаниям свидетелей.

Суд обосновано указал в приговоре, что основные обстоятельства, имевшие место при хищении денежных средств принадлежащих АО «<РС>», в том числе группой лиц по предварительному сговору в различном групповом сочетании, влияющие на правовую оценку действий осужденных изложены ими последовательно, в деталях и в хронологии событий, которые согласуются с материалами уголовного дела, оснований по которым свидетели могли оговорить Балабаева И.М., Балабаеву А.В. не установлено.

Каждый из них пояснили лишь те обстоятельства, свидетелями которых они были, каких-либо существенных противоречий в показаниях данных свидетелей не установлено.

По факту совершения мошенничества по компенсации расходов по найму жилья виновность Балабаевой А.В., несмотря на непризнание ею своей вины, нашла свое подтверждение.

В обоснование своих выводов суд правильно сослался на показания свидетелей ВЕЮ, МЕИ, БЕВ, БАП, ГГП, письменные материалы дела: договоры найма, расписки, расчетные листки, заключение судебной-почерковедческой экспертизы, платёжные поручения, материалы ОРМ, которые полно изложил в приговоре и дал им надлежащую оценку.

Судом установлено, что Балабаева А.В., являясь заместителем руководителя <Организация С> и имеющая право в связи с занимаемым служебным положением на компенсацию расходов по найму жилья, получив согласие от центрального аппарата АО «<РС>» на возмещение затрат, связанных с наймом квартиры, в связи с отсутствием места проживания в <адрес>, представила в бухгалтерию фиктивный договор найма квартиры, расположенной по адресу: <адрес>, принадлежащей БАП Согласно договору срок аренды жилья составлял один год. Ежемесячно, с <Дата> по <Дата> Балабаевой А.В. из Центрального аппарата начислялись средства по 40000 рублей. Фактически Балабаева А.В. проживала в данной квартире в период с февраля 2016 по май 2016 г. и могла воспользоваться компенсацией лишь за 4 месяца и то в сумме 25000 рублей, которые ежемесячно выплачивала БАП, всего в сумме 100000 рублей. Далее, с июня 2016 года Балабаева А.В. представила для оплаты фиктивный договор аренды двухкомнатной квартиры, расположенной по адресу <адрес>., принадлежащей знакомой ее семьи ГГП и ежемесячно, начиная с <Дата> по <Дата>, получала компенсацию расходов по найму, фактически в данной квартире не проживая, а проживая в квартире своих родителей по адресу: <адрес>. За весь период с <Дата> по <Дата> Балабаевой А.В. обманным путем были похищены денежные средства в сумме 540000 рублей, что является крупным размером.

Несмотря на позицию Балабаевой А.В. о том, что она воспользовалась своим правом на получение компенсации на законных основаниях, не имея при этом умысла на хищение, так как собственного жилья в г. <адрес> она не имеет, а договоры, представленные для оплаты, были реальными, в связи с чем настаивает на оправдании, судебная коллегия полагает, что ее виновность в совершении мошенничества нашла свое полное подтверждение.

Так, из показаний свидетеля БАП следует, что с Балабаевой А.В. была достигнута устная договоренность о ежемесячном найме его квартиры за 25 тысяч рублей на период ремонта в ее квартире. Проживала она в квартире с марта по июнь 2016 года. Письменный договор он не заключал, деньги получал наличными ежемесячно, расписок не писал. Позднее к нему обращался Балабаев Иван, просил подписать какие-то расписки, но он отказался.

Показания данного свидетеля согласуются с заключением почерковедческой экспертизы, о том, что подписи в расписках о получении денег БАП за аренду жилья и договоре найма жилого помещения выполнены не БАП

Свидетель ГГП показала, что по просьбе Балабаевой А.В. она подписала договор аренды квартиры, которую ей никогда не сдавала и денежных средств от нее не получала, так как в период ремонта квартиры родителей Балабаевой, та проживала в другом месте, и ей нужно было возмещать затраты. Расписки ГГП подписала в декабре 2016 года все за период с июля по декабрь 2016 года.

Свидетель ТМА показала, что убирала квартиру Балабаевых по <адрес>, за что ежемесячно ей платила Балабаева А.В. На период ремонта квартиры по <адрес>, она также производила уборку на съемной квартире по <адрес> в течение примерно 3-х месяцев.

Доводы апелляционных жалоб о том, что Балабаева А.В. обоснованно получала компенсацию за наем жилья, поскольку фактически проживала в квартире родителей, которые ей ее сдавали, о чем подтвердили в судебном заседании КГИ и КВД (родители осужденной),судебная коллегия находит несостоятельными.

Как следует из показаний свидетеля МЕИ-начальника управления работы с персоналом АО «<РС>», что при обстоятельствах, когда работник проживает в квартире родственников (родителей), то нормативными документами АО «<РС>» выплата компенсации не предусмотрена. Если за наем выплачена меньшая сумма, чем предусмотрена компенсационной выплатой, то возмещение происходит по факту.

Кроме того, Балабаева А.В., скрывая факт проживания на квартире своих родителей, составила и представила для оплаты фиктивные договоры, в то время как ей ничего не мешало составить договор со своими родителями и представить именно его для оплаты, однако зная, что в выплате компенсации ей будет отказано, как это следует из показаний свидетеля МЕИ, она умышленно, введя вышестоящее руководство в заблуждение, т.е. используя обман как способ совершения преступления, завладела денежными средствами.

Также несостоятельными являются доводы жалоб о неверно исчисленной сумме ущерба в виду удержания налога. Как следует из материалов дела, сумма ущерба рассчитана из общей суммы начисленной компенсации, за минусом суммы фактически уплаченной ею БАП в период проживания с марта по июнь 2016 года (100000 рублей). Оснований для уменьшения суммы ущерба в связи с удержанием налога из уплаченной Балабаевой А.В. суммы компенсации, о чем настаивает защита и осужденная, не имеется, поскольку из владения собственника АО «<РС>» выбыла общая сумма компенсации, чем был причинен ущерб на сумму 540000 рублей. Оплата же налога это обязанность налогоплательщика, в данном случае Балабаевой А.В.

Таким образом, суд обосновано, исследовав показания свидетелей, материалы уголовного дела, оценив их в совокупности с показаниями Балабаевой А.В. в той части, в которой они не противоречат фактическим обстоятельствам произошедшего, пришел к выводу о наличии в действиях виновной мошенничества, т.е. похищение денежных средств путем обмана, лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере и верно квалифицировал её действия по ч.3 ст. 159 УК РФ.

Оснований для переквалификации действий на ч.1 ст.165 УК РФ не имеется, поскольку с достоверностью установлено, что Балабаева А.В. действовала противоправно, с корыстной целью.

Суд также проанализировал в приговоре положения должностной инструкции с точки зрения характера и объема, выполняемых Балабаевой А.В. функций при исполнении трудовых обязанностей заместителя управляющего <Организация С> по экономике и финансам и установил, что во вмененный период совершения хищений она осуществляла организационно-распорядительные функции на предприятии, наделена была правом подписи, в том числе должна была обеспечивать контроль за соблюдением финансовой дисциплины в филиале; своевременным и полным поступлением доходов, порядком оформления финансово-хозяйственных операций с заказчиками, поставщиками, банками и кредитными организациями; состоянием, движением и целевым использованием финансовых средств филиала и т.п. То есть она имела право распоряжения денежными средствами, являясь ответственной за финансово-хозяйственную деятельность треста.

Характер установленных приговором действий осужденных и фактически полученные денежные средства, вопреки доводам защиты, подтверждает наличие корыстной заинтересованности виновных, то есть субъективной стороны хищения и способа его совершения - обмана, поскольку для совершения хищения и покушения на хищения составлялись фиктивные договоры и акты о выполненных работах с внесением ложных сведений, введя тем самым в заблуждение должностных лиц, уполномоченных на составление и заключение этих договоров, относительно исполнителя работ, за которые в первом случае были перечислены денежные средства, во втором случае оплата была приостановлена, в связи с выявлением нарушений и по этим причинам преступный умысел до конца доведен не был, и в третьем случае деньги были перечислены Балабаевой А.В.

Не является основанием к отмене приговора и позиция представителей юридического лица – <Организация С> утверждавших об отсутствии для предприятия какого-либо материального ущерба.

Судебная коллегия, считая установленным по делу наступление от действий осужденных ущерба, как обязательного элемента мошенничества, которое по своей правовой природе является хищением, исходит из того, что <Организация С> филиал АО «<РС>» является структурным подразделением ОАО «<РД>», которое в свою очередь является государственной вертикально интегрированной компанией, владельцем инфраструктуры общего пользования. Указанный правовой статус юридического лица, в хищении чьих денежных средств Балабаевы признаны виновными, свидетельствует о том, что мнение работников филиала, даже уполномоченных соответствующей доверенностью, в части наличия или отсутствия ущерба не является определяющим для его установления, поскольку он причинен не физическим лицам - участникам процесса, а юридическому лицу, являющемуся государственной компанией.

Субъективное мнение представителей потерпевшего оценивается судебной коллегией критически, поскольку совокупностью всех исследованных доказательств объективно установлен факт выплаты <Организация С> денежных средств в сумме 5763293.74 рубля по фиктивному договору, формально ООО «<А>», который не производил никаких работ, а также не предоставлял в аренду указанную в договоре технику, а также попытку похитить денежные средства в сумме 2581588.40 рублей за поставку ПГС, которая была поставлена силами <Организация С>. Возмещение братом Балабаевой А.В. причиненного ущерба за незаконно полученную компенсацию по аренде жилья относится к постпреступному поведению и не свидетельствует о невиновности. Данное обстоятельство было правомерно учтено судом при назначении наказания как смягчающее наказание.

Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия считает подлежащими отклонению доводы жалоб об отсутствии в действиях Балабаевой А.В. и Балабаева И.М. составов вмененных преступлений, поскольку по делу с достоверностью установлено умышленное, виновное совершение ими действий, образующих мошенничество в особо крупном размере и Балабаевой А.В. кроме того, в крупном.

Наличие квалифицирующего признака правильно установлено судом в соответствии с п. 4 Примечания к ст.158 УК РФ, согласно которому крупным размером признается стоимость имущества, превышающая 250000 рублей, а особо крупным - один миллион рублей. Оснований для определения размера ущерба в соответствии с примечанием к ст.159 УК РФ не имеется, поскольку действия осужденных квалифицированы, не как мошенничество в сфере предпринимательской деятельности.

С учетом изложенного следует признать, что судом дана объективная оценка имеющимся доказательствам и выводы о виновности осужденных, равно как и правовая оценка преступным действиям каждого из них дана правильная, квалификация содеянного им в приговоре мотивирована.

Несогласие защиты с оценкой, данной судом первой инстанции, исследованным доказательствам, является защитной позицией и не свидетельствует о неправильности выводов суда.

Следует отметить, что в основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного следствия, они согласуются между собой, являются непротиворечивыми и получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Законность вывода суда о допустимости и достоверности доказательств, сомнений не вызывает, так как доводы о несоответствии доказательств требованиям ст.75 УПК РФ судом проверены и не нашли подтверждения, в приговоре приведены мотивы, по которым суд принял одни и отверг как недостоверные и не соответствующие фактическим обстоятельствам другие доказательства.

Представленные следствию, а затем и суду результаты оперативно-розыскной деятельности отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, они исследованы в судебном заседании и обоснованно использованы в процессе доказывания виновности осужденных.

При таких обстоятельствах доводы защиты, изложенные в жалобах об оправдании, являются необоснованными, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции.

Нарушений уголовно-процессуального закона, ограничивающих права участников судопроизводства и способных повлиять на правильность принятого в отношении осужденных судебного решения, в ходе расследования настоящего дела и рассмотрения его судом, не допущено.

Судебное следствие по делу проведено в соответствии со ст. 15 УПК РФ с соблюдением принципов всесторонности, полноты и непосредственности, суд не ограничивал прав участников процесса по исследованию имеющихся доказательств. Нарушений принципа состязательности сторон в судебном заседании не допущено, стороне защиты и осужденным предоставлялось право заявлять ходатайства и реализовать иные права, предусмотренные УПК РФ. Какой-либо заинтересованности председательствующего по делу в исходе дела, вопреки доводам жалобы, не установлено.

При назначении наказания Балабаевой А.В. и Балабаеву И.М. суд в соответствие со ст.ст.6,43 и 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности содеянного и личности осужденных, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. Назначенное наказание соответствует требованиям закона и является справедливым.

Все имеющиеся по делу смягчающие наказание обстоятельства учтены судом в достаточной степени. Оснований для признания иных обстоятельств смягчающими наказание судебная коллегия не усматривает.

Данные о личности осужденных были исследованы судом с достаточной полнотой и учтены при вынесении приговора.

По ч.3 ст.159 УК РФ наказание Балабаевой А.В. назначено с соблюдением требований ч.1 ст.62 УК РФ.

Санкция ч.4 ст.159 УК РФ в качестве основного вида наказания предусматривает только лишение свободы.

В приговоре содержится достаточно подробное обоснование того, по каким основаниям суд пришел к выводу о невозможности исправления Балабаевой А.В. и Балабаева И.М. без назначения наказания в виде реального лишения свободы. Суд апелляционной инстанции, несмотря на то, что осужденные впервые привлекаются к уголовной ответственности, положительно характеризуются, однако исходя из характера и степени общественной опасности содеянного, приходит к мнению, что данный вывод суда отвечает закрепленным в уголовном законодательстве РФ целям исправления осужденных и предупреждения совершения ими новых преступлений, а также принципам справедливости и гуманизма, учитывает влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия их жизни.

Обстоятельств, которые свидетельствовали бы о явной несоразмерности назначенного наказания содеянному и личности виновных и не были учтены судом, не имеется.

Судебная коллегия согласна с выводом суда об отсутствии оснований для применения ст.ст.64,73 УК РФ при назначении наказания, а равно положений ч.6 ст.15 УК РФ. Оснований для снижения срока наказания или изменения его вида судебная коллегия не усматривает.

Назначение осужденным отбывания лишения свободы в исправительной колонии общего режима соответствует требованиям ст.58 УК РФ.

Вместе с тем приговор в отношении Балабаевой А.В. и Балабаева И.М. подлежит изменению по основанию, предусмотренному п.3 ст.389.15, п.1 ч.1 ст.389.18 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона, выразившимся в нарушении требований Общей части УК РФ при произведении зачета.

Так, согласно ч.3 и ч.3.1 ст.72 Общей части УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, начиная со дня заключения лица под стражу до вступления приговора в законную силу. Однако суд произвел зачет нахождения под стражей только в период предварительного расследования и, кроме того, это же правило распространил и на зачет времени нахождения под домашним арестом, что не соответствует требованиям закона.

Период с момента взятия осужденных под стражу, т.е. с 11 марта 2019 года по день вступления приговора в законную силу подлежит зачету в льготном исчислении.

Кроме того, соглашаясь с доводами апелляционного представления частично, судебная коллегия считает необходимым произвести зачет времени нахождения под домашним арестом в соответствии с требованиями закона, до внесения изменений ФЗ № 186 от 3 июля 2018 года.

Положения ч. 3.4 ст.72 УК РФ в редакции Федерального закона от 03.07.2018 года № 186-ФЗ, согласно которым время нахождения лица под домашним арестом засчитывается в срок содержания лица под стражей до судебного разбирательства и в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы, ухудшают положения осужденных, а потому просьба автора апелляционного представления о зачете в срок наказания Балабаевой А.В. и Балабаеву И.М. времени нахождения их под домашним арестом из расчета два дня за один день, применен быть не может.

Неверным также является решение суда первой инстанции о произведении зачета нахождения под домашним арестом в полуторном размере.

Учитывая, что в апелляционном представлении прокурором поставлен вопрос об ухудшении положения осужденных, судебная коллегия считает необходимым произвести зачет нахождения под домашним арестом в соответствии с требованиями закона, т.е. из расчета один день за один день.

Руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Центрального районного суда г. Читы от 11 марта 2019 года в отношении Балабаевой Анастасии Владимировны, Балабаева Ивана Михайловича изменить.

Исключить указание суда на зачет на основании ч.3.1 ст.72 УК РФ времени нахождения под домашним арестом Балабаева И.М. с 05 марта 2017 года по 24 ноября 2017 года и Балабаевой А.В. времени нахождения под домашним арестом в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии.

Зачесть в срок лишения свободы время нахождения Балабаева И.М. под домашним арестом с 05 марта 2017 года по 24 ноября 2017 года и Балабаевой А.В. с 13 июля 2017 года по 15 ноября 2017 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ч.3.1 ст.72 УК РФ зачесть Балабаеву И.М. и Балабаевой А.В. в срок лишения свободы время содержания под стражей период с 11 марта 2019 года по день вступления приговора в законную силу - 24 июля 2019 года и Балабаевой А.В. период с 25 марта 2017 года по 12 июля 2017 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислять с 25 июля 2019 года.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление прокурора удовлетворить частично, апелляционные жалобы осужденных Балабаевой А.В. и Балабаева И.М., а также их защитников оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Забайкальский краевой суд.

Председательствующий Л.Е. Арефьева

Судьи С.Б. Батомункуев

А.Г.Щукин