Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя, помощника прокурора (адрес)С,А.В. на приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (далее ХМАО – Югры) от 05 октября 2015 года, которым,

Базан А.С., (дата) года рождения, уроженец (адрес), гражданин Российской Федерации, имеющий среднее профессиональное образование, в браке не состоящий, не работающий, военнообязанный, зарегистрированный и проживающий по адресу: (адрес), не судимый,

оправдан в предъявленном обвинении в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее УК РФ), за отсутствием в его действиях состава преступления,

признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 и ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, назначено наказание:

- по ч.3 ст.30, ч.2 ст. 228 УК РФ – 3 (три) года лишения свободы, со штрафом в размере 20000 (двадцать тысяч) рублей, без ограничения свободы;

- по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ – 10 (десять) лет лишения свободы, без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью, со штрафом в размере 40000 (сорок тысяч) рублей.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно Базан А.С. назначено наказание в виде 10 (десяти) лет 1 (одного) месяца лишения свободы, со штрафом в размере 50000 (пятьдесят тысяч) рублей, без ограничения свободы, без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения, до вступления приговора в законную силу.

Срок отбытия наказания Базан А.С. исчислен с (дата), в срок отбытия наказания зачтено время содержания его под стражей в период с момента фактического задержания, то есть с (дата) по (дата) включительно.

Приговором суда судьба вещественных доказательств решена в соответствии с требованиями ч.3 ст.81 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее УПК РФ).

Заслушав доклад судьи Ушаковой Т.А., выступление прокурора Ростовщикова А.А., который доводы апелляционного представления поддержал, мнение осужденного Базан А.С., адвоката Карпова О.Ю., возражавших против его удовлетворения,

УСТАНОВИЛА:

Базан А.С. признан виновным и осужден за совершение преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.2 ст. 228 УК РФ – покушение на незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ – покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый в крупном размере, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступления Базан А.С. совершены (дата) в (адрес), при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

Кроме того Базан А.С. оправдан в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ – незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств и аналогово наркотических средств, совершённые в крупном размере, по обвинению, предложенному государственным обвинителем, на основании ст. 302 ч. 2 п. 3 УПК РФ, то есть в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Допрошенный в судебном заседании в качестве подсудимого Базан А.С. свою вину в совершении преступлений признал частично, а именно, в том, что незаконно хранил без цели сбыта наркотические средства, а также в оказание пособничества в приобретении наркотиков своим знакомым.

В апелляционном представлении помощник прокурора (адрес)С,А.В., находит приговор Сургутского городского суда от 05 октября 2015 года подлежащим отмене как незаконный, в виду несоответствия выводов суда, фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильного применения уголовного закона.

Просит постановить по делу новый приговор, которым Базан А.С. признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ, и преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, ч.2 ст.228 УК РФ и назначить следующее наказание: по ч.3 ст.30, п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 11 лет без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, со штрафом в размере 100 тысяч рублей; по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ - 5 (пять) лет лишения свободы без ограничения свободы; по ч.2 ст.228 УК РФ - 4 (четыре) года лишения свободы со штрафом 50 тысяч рублей, без ограничения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений определить 14 лет лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, со штрафом в размере 140 тысяч рублей, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В обоснование доводов апелляционного представления, автором представления приводятся следующие аргументы.

Выводы суда о переквалификации действий подсудимого Базан А.С. по факту сбыта наркотических средств Луневу с ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30 ч.2 ст.228 УК РФ являются необоснованными. Поскольку из показаний подозреваемого и обвиняемого Базан А.С. следует, что вину в сбыте наркотических средств Л.А.В. он признавал полностью. Показаний о том, что Базан А.С. помогал Л.А.В. приобрести наркотическое средство нет.

Необоснованно положены в основу обвинения, показания свидетеля Ч.Н.В., так как они противоречат показаниям осужденного Базан А.С., данных им на предварительном следствии. Не указано судом, по каким основаниям, при наличии противоречивых доказательств, он принял показания Базан А.С. данные в судебном заседании и отверг его показания, данные в ходе предварительного следствия, последние при этом согласуются с показаниями оперативных сотрудников полиции и свидетелей.

Отмечает, что поскольку судом в приговоре указано, что Базан А.С., приобретая наркотические средства, действовал в интересах Л.А.В. и приобретал наркотические средства как для себя, так и для Л.А.В., то его действия в таком случае, суд должен был квалифицировать по ч.3 ст.30, ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ, как пособничество в покушении на приобретение и хранение наркотических средств, без цели сбыта, в крупном размере.

Кроме того, вывод суда об оправдании подсудимого по ч.2 ст.228 УК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления находит незаконным и необоснованным, так как считает протокол осмотра места происшествия от (дата) и результаты проведения осмотра места происшествия - наркотические средства и их аналоги, результаты исследования указанных наркотических средств и аналогов, - допустимым доказательством, составленным без нарушения УПК РФ.

Полагает, что факт исправления на первой странице протокола осмотра места происшествия не может указывать на фальсификацию данного доказательства, поскольку в остальной части его содержание не менялось и согласуется с показаниями свидетелей, как сотрудников полиции, так и представителей общественности - А.А.Н. и Г.А.В., а также идентично содержанию той копии, которая представлена самим защитником. Более того, сам Базан А.С. не опровергал наличие у него наркотических средств в комнате квартиры по месту жительства, а свидетели А.А.Н. и Г.А.В. подтвердили, что действительно участвовали в ходе осмотра места происшествия - (адрес), расположенной в (адрес).

Считает, что к показаниям свидетеля Б.П.И., являющейся матерью подсудимого, о том, что подпись в протоколе осмотра места происшествия ей не принадлежит, необходимо отнестись критически, при этом последняя не отрицала, что с ее согласия проводился осмотр места происшествия комнаты (адрес), расположенной в (адрес).

Указывает и на то, что наличие или отсутствие подписи в протоколе осмотра места происшествия не может быть основанием для признания протокола недопустимым доказательством, так как согласие было получено, возражений у подсудимого Базан А.С. на осмотр его комнаты не было, более того, по требованию сотрудников полиции он сам указал, где находятся наркотики.

Ссылаясь на ст.75 УПК РФ, говорит о том, что недопустимыми могут быть признаны только доказательства, а не результаты проведения следственных действий, в виду чего, суд необоснованно исключил заключения экспертов, которые проведены с соблюдением уголовно-процессуального закона и сопоставимы с исследованными доказательствами.

Кроме того, указывает, что при назначении судом Базан А.С. наказания за совершение преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.2 ст.228, ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, следовало применять правила предусмотренные ч.2 ст.69 УК РФ, поскольку оба преступления являются не оконченными (покушением на тяжкое и особо тяжкое преступление).

В возражениях адвокат Карпов О.Ю. не соглашается с доводами апелляционного представления государственного обвинителя, просит оставить их без удовлетворения, а приговор Сургутского городского суда от 05 октября 2015 года без изменения.

Мотивирует свою позицию адвокат Карпов тем, что оправдание Базан А.С. по ч. 2 ст. 228 УК РФ является законным, в виду установления факта фальсификации доказательств по уголовному делу в данной части, выразившейся в замене сотрудником полиции первого листа протокола осмотра места происшествия.

Правильной находит и переквалификацию действий осужденного Базан А.С. с ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30 ч.2 ст.228 УК РФ, поскольку указывает, что выводы суда основаны на исследованных по уголовному делу доказательствах. При этом указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства по факту сбыта наркотических средств Л.А.В.Базан А.С., так как экспертиза (номер) от (дата) признана заключением специалиста (номер) от (дата) научно не обоснованной, выводы которой не подтверждаются результатами исследований и содержат недостоверные данные о массе наркотического средства, а признательные показания Базан А.С. в суде не подтвердил, указав на правдивость показаний данных им в суде.

В возражениях, основных и дополнительных, поданных на апелляционное представление осужденный Базан А.С. не соглашается с доводами государственного обвинителя и просит приговор Сургутского городского суда от (дата) оставить без изменения, доводы апелляционного представления – без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции прокурор Ростовщиков А.А., поддержал доводы апелляционного представления, защитник Карпов О.Ю. и осужденный Базан А.С., возражали против удовлетворения требований прокурора, приговор суда просили изменить, наказание осужденному смягчить.

Судебная коллегия, руководствуясь ст.389.19 УПК РФ, проверив производство по уголовному делу в полном объёме, обсудив доводы апелляционного представления, возражений, заслушав мнение сторон, находит приговор Сургутского городского суда ХМАО – Югры от 05 октября 2015 года, в отношении Базан А.С., подлежащим изменению в части, по следующим основаниям.

В соответствии со ст.307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должным образом содержит описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа совершения, формы вины, мотива, целей и последствий совершённых преступлений, однако при признании осужденному, обстоятельства отягчающего наказание и при назначении наказания, судом первой инстанции допущены существенное нарушение уголовно-процессуального закона и нарушения требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 389.15 УПК РФ, п.2 ч.1 - существенное нарушение уголовно-процессуального закона, п. 3 ч.1 - неправильное применение уголовного закона, являются основанием для отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке.

Из приговора суда следует, что обстоятельства, при которых осужденный покушался на совершение обоих преступлений и которые в силу ст.73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом верно установлены.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанности вины Базан А.С. в покушении на совершение инкриминируемых преступлений, в соответствии со ст.88 УПК РФ, на основе объективной и надлежащей оценки совокупности всех исследованных в судебном заседании достаточных доказательств, допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает.

Оправдывая Базан А.С. по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ, на основании ст. 302 ч. 2 п. 3 УПК РФ, за отсутствием в его действиях состава преступления, суд строго руководствовался нормами Уголовно-процессуального закона.

Выводы суда о признании недопустимым доказательством – протокола осмотра места происшествия от (дата), то есть осмотра (адрес), и результатов его проведения, мотивированы и сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывают, поскольку нашёл своё полное подтверждение факт замены первого листа протокола осмотра места происшествия от (дата) с изменением его первоначального содержания, без надлежащего удостоверения исправлений, в отсутствие соответствующих подписей понятых и участвующих лиц. Кроме того таким основанием послужили и противоречия, выразившиеся в невозможности установить подлинность подписи свидетеля Б.П.И.

При этом вопреки доводам апелляционного представления, суд обосновано признал недопустимым доказательством и результаты проведения осмотра места происшествия, так как в силу ч. 3 ст. 7 УПК РФ, нарушение норм УПК РФ судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечёт за собой признание недопустимыми полученных таким путём доказательств.

Вина Базан А.С. в покушении на незаконное хранение наркотического средства в крупном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершённом в крупном размере, полностью подтверждается получившими объективную оценку суда показаниями, как самого осужденного, так и показаниями свидетелей: Г.Н.А., Х.А.Ю., З.Р.И., М.Р.В., А.А.Н., Г.А.В., Б.П.И., З.Е.В., Р.А.В., Л.А.Ю., К.А.Ю., Г.Ю.В., А.И.С., Ч.Н.В.,Ч.А.А., а также письменными материалами дела: рапортом следователя СУ УМВД России по г. Сургуту об обнаружении признаков преступления; рапортом начальника отделения ОСО УР УМВД РФ по г. Сургуту о задержании гр. Л.А.В. в ходе проведения ОРМ и изъятии у задержанного наркотического средства; протоколом личного досмотра Л.А.В. от (дата); справкой об экспертном исследовании (номер) от (дата); заключением эксперта (номер) от (дата); протоколом осмотра предметов от (дата); протоколом осмотра места происшествия от (дата); рапортом УУП ОП-2 УМВД России по (адрес), о том, что (дата) неустановленное лицо по имени Базан А.С., находясь в подъезде (адрес), сбыло наркотическое средство З.Р.И.; рапортом ст. оперуполномоченного ОСО УР УМВД России Х.А.Ю.. от (дата); рапортом ст. оперуполномоченного ОСО УР (по линии НОН) УМВД России по (адрес) от (дата) о задержании З.Р.И.; протоколом личного досмотра З.Р.И. от (дата), об изъятии наркотика; протоколом медицинского освидетельствования (дата)З.Р.И.; справкой об экспертном исследовании (номер) от (дата); заключением эксперта (номер) от (дата); протоколами осмотра предметов от (дата) и (дата); заявлением З.Р.И., в котором он желает оказать содействие в изобличении наркосбытчика по имени Базан А.С.; рапортом ст. оперуполномоченного ОСО УР (по линии НОН) УМВД России по (адрес), согласно которому в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» задержан Базан А.С., сбывший наркотическое средство; протоколом осмотра покупателя наркотических средств от (дата); актами передачи денежных средств и диктофона З.Р.И. от (дата); протоколами досмотра автомобиля <данные изъяты>; протоколами личного досмотра Базан А.С. и З.Р.И. от (дата); протоколом медицинского освидетельствования Базан А.С.(номер) от (дата); справкой об экспертном исследовании (номер) от (дата); ответом на отдельное поручение, согласно которому установлено, что Базан А.С. пользовался абонентским номером <данные изъяты>; заключением эксперта (номер) от (дата), и другими доказательствами, содержание которых подробно и полно приведено в приговоре суда (т. 4 л.д. 137-151).

Квалификация действий Базан А.С. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, по факту покушения на сбыт наркотического средства З.Р.И. является правильной, сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает и сторонами не обжалуется.

Квалификацию действий Базан А.С. по ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ судебная коллегия также находит правильной и обоснованной, а доводы апелляционного представления в указанной части находит несостоятельными, поскольку обвинением не представлено достаточных доказательств о наличии в действиях Базан А.С. умысла на сбыт наркотических средств Л.А.В., ссылка в данном случае на одни лишь признательные показания осужденного не могут служить достаточным доказательством для постановления обвинительного приговора.

Так же судебная коллегия соглашается с позицией суда первой инстанции в том, что стороной обвинения не опровергнуты показания свидетеля Ч.Н.В. и осужденного о том, что он (Базан А.С.) и Л.А.В. были между собой знакомы, ранее совместно употребляли наркотические средства (т. 3 л.д.222, т. 4 л.д. 11), и показания Базан А.С. о том, что денежные средства Л.А.В. были переданы заранее (т.4 л.д. 10). Из чего судом сделан правильный вывод о том, что Базан А.С., имея договорённость с Л.А.В., незаконно хранил принадлежащее ему и Л.А.В. наркотическое средство в крупном размере, часть которого передал Л.А.В., а оставшуюся часть хранил с целью личного употребления.

Как следует из приговора при назначении Базан А.С. наказания в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, суд учитывал характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие его наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

При этом в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, предусмотренного ч. 1.1. ст. 63 УК РФ, судом признано «совершение преступления» в состоянии наркотического опьянения.

Между тем, фактическое нахождение виновного в момент совершения преступления в состоянии опьянения само по себе не является основанием для признания данного обстоятельства отягчающим наказание, по смыслу ч. 4 ст. 7 УПК РФ и ч. 1.1 ст. 63 УК РФ выводы суда о признании совершения преступления в состоянии опьянения, в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, должны быть мотивированы в приговоре.

Вместе с тем, суд в нарушение требований ч.4 ст.7 УПК РФ, не только не привёл каких-либо мотивов, признания установленного факта в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, но и не уточнил по какому из совершённых преступлений, указанном в приговоре в единственном числе, он признал его таковым обстоятельством.

С учётом изложенного, судебная коллегия считает необходимым исключить признание судом отягчающим наказание обстоятельством совершение преступления Базан А.С. в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотических средств.

Поскольку у Базан А.С. судом установлено наличие смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, судебная коллегия считает необходимым при назначении наказания применить правила ч. 1 ст. 62 УК РФ.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым приговор суда изменить, в части, и согласно положения п.1 ч.1 ст. 389.26 УПК РФ наказание, назначенное Базан А.С. за каждое, совершённое им преступление, смягчить.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления в части, применения ст. 69 УК РФ при назначении Базан А.С. наказания, поскольку оба совершённые осужденным преступления в соответствии с ч. 2 ст. 29 УК РФ, является неоконченными.

В силу чего, наказание по совокупности преступлений Базан А.С. должно быть назначено на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ.

В связи с оправданием судом Базан А.С. по ч. 2 ст. 228 УК РФ по основаниям, предусмотренным п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, судебная коллегия признаёт за ним право на реабилитацию в порядке ст. 134 УПК РФ.

В остальном приговор суда является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права, влекущих безусловную отмену приговора суда, по делу не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.9, 389.13, п.9 ч.1ст.389.20, п.1 ч.1 ст. 389.26, ст. ст. 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 05 октября 2015 год в отношении Базан А.С. изменить:

- исключить обстоятельство отягчающие наказание, указание на совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением наркотических средств, предусмотренного ч.1.1 ст.63 УК РФ.

Назначенное Базан А.С. наказание смягчить:

- по ч.3 ст.30, ч.2 ст. 228 УК РФ до 2 лет 6 месяцев лишения свободы, со штрафом в размере 10 000 (десять тысяч) рублей, без ограничения свободы;

- по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ до 9 лет 6месяцев лишения свободы, без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью, со штрафом в размере 30 000 (тридцать тысяч) рублей.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно определить наказание 9 (девять) лет 7 (семь) месяцев лишения свободы, со штрафом в размере 35 000 (тридцать пять тысяч) рублей, без ограничения свободы, без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью.

Признать за Базан А.С. право на реабилитацию в порядке ст. 134 УПК РФ в части его оправдания по ч. 2 ст. 228 УК РФ по основаниям, предусмотренным п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке, в президиум суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, в порядке гл. 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:		Ямгурзин Г.А.
судьи:		Ушакова Т. А. Аксентьева М.А.