Гражданский кодекс часть 1

защитников – адвоката Карамышева А.М., представившего удостоверение №... и ордер №... адвоката Невировича В.С., представившего удостоверение №... и ордер №...,

представителей потерпевшего ПАО «<...>» – адвоката Ахинько И.В., представившего удостоверение №... и ордер №..., и П., действующего на основании доверенности,

представителя потерпевшего ООО «<...>» – адвоката Жукова В.П., представившего удостоверение №... и ордер №...,

при ведении протокола секретарем Маловой Е.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании материалы дела, апелляционную жалобу защитников – адвокатов Карамышева А.М. и Невировича В.С., апелляционную жалобу представителя потерпевшего ПАО «<...>» – адвоката Ахинько И.В., апелляционную жалобу представителя потерпевшего ООО «<...>» – адвоката Жукова В.П. на приговор <...> районного суда Санкт-Петербурга от <дата>, которым

ЗАГРЕБИН Александр Львович, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, гражданин <...>, <...>, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 300 000 рублей, в соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы признано условным с испытательным сроком на 4 года и возложены определенные обязанности.

Заслушав доклад судьи Борисова К.А., выступления осужденного Загребина А.Л., защитников Карамышева А.М., Невировича В.С., представителей потерпевших Ахинько И.В., П., Жукова В.П., мнение прокурора Васильевой Е.Ю., суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Загребин А.Л. осужден за то, что он, являясь генеральным директором ООО «<...>» (далее ООО «<...>»), используя свое служебное положение, действуя вопреки законным интересам и целям данного Общества, злоупотребляя доверием участников Общества: ЗАО «<...>.», ООО «<...>» и пайщиков Закрытого паевого инвестиционного фонда недвижимости «<...>» под управлением ООО «<...>» – ОАО «<...>» и ООО «<...>», совершил не позднее <дата> на территории Санкт-Петербурга мошенничество, то есть хищение чужого имущества, заключив от имени Общества с ЗАО «<...>» договоры купли-продажи принадлежащего Обществу недвижимого имущества (земельных участков и зданий, расположенных в Санкт-Петербурге по адресам: <адрес>, <адрес>, <адрес> и <адрес>), общая рыночная стоимость которых составляла 470 021 000 рублей, по цене ниже рыночной, а именно за 42 756 438 рублей 71 копейку. Таким образом, преступными действиями Загребина А.Л. в результате занижения рыночной стоимости объектов недвижимости ООО «<...>» в целом и вышеперечисленным участникам Общества был причинен существенный ущерб в размере 427 264 561 рубль 29 копеек, то есть в особо крупном размере. При этом Загребин А.Л. распорядился указанным имуществом по своему усмотрению путем передачи его в собственность ЗАО «<...>», которое в результате вышеуказанных преступных действий получило имущественную выгоду в виде приобретения объектов недвижимости по значительно заниженной рыночной цене.

Обстоятельства совершения указанного преступления подробно изложены в приговоре.

В апелляционной жалобе представитель потерпевшего ПАО «<...>» – адвокат Ахинько И.В., не оспаривая фактические обстоятельства дела, доказанность виновности Загребина А.Л., юридическую квалификацию его действий, просит приговор изменить, исключив указание на применение ст. 73 УК РФ. В обосновании указано, что с учетом положения ст. 43 УК РФ в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений назначенное Загребину А.Л. должно быть назначено наказание в виде реального лишения свободы. При этом, по мнению представителя потерпевшего, суд первой инстанции не учел, что осужденный вину не признал, а его действия, направленные на возврат похищенного имущества, были совершены уже после возбуждения уголовного дела.

В апелляционной жалобе представитель потерпевшего ООО «<...>» – адвокат Жуков В.П. просит приговор отменить, уголовное дело и уголовное преследование в отношении Загребина А.Л. прекратить на основании п. 1 ч. 1 ст. 254 УПК РФ в связи с отсутствием заявления потерпевшего ООО «<...>», исключить из числа потерпевших по данному уголовному делу ОАО «<...>», ООО «<...>», ЗАО «<...>.», ООО «<...>», ООО «<...>».

В обосновании указано, что ни на предварительном следствии, ни в ходе судебного разбирательства не было представлено объективных доказательств, подтверждающих совершение Загребиным А.Л. хищения имущества, принадлежащего ООО «<...>» и причинение ущерба указанному юридическому лицу, а также вышеперечисленным участникам Закрытого паевого инвестиционного фонда недвижимости «<...>». При этом Загребин А.Л. не совершал никаких действий в отношении паев и паевых взносов указанного фонда. Он являлся лицом, уполномоченным от имени ООО «<...>» совершать сделки, в том числе направленные на отчуждение имущества общества. Таким образом, решение о признании всех потерпевших является незаконным и необоснованным, о чем представители большей части потерпевших заявляли суду первой инстанции.

Также автор апелляционной жалобы указывает на то, что ООО «<...>» не подавало заявление в правоохранительные органы с просьбой привлечь Загребина А.Л. к уголовной ответственности, а потому не соблюдены требования ч. 3 ст. 20 УПК РФ, регламентирующие порядок возбуждения уголовного дела.

Кроме этого, представитель ООО «<...>» полагает, что показания свидетелей в приговоре изложены односторонне и тенденциозно, и что отсутствуют доказательства виновности Загребина А.Л., которые бы отвечали требованиям ст.ст. 74, 84 УПК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитники Карамышев А.М. и Невирович В.С. просят приговор отменить, как незаконный и необоснованный, и вынести в отношении Загребина А.Л. оправдательный приговор.

В обосновании указано, что суд первой инстанции не учел все обстоятельства, имеющие значение для дела. В частности, судом не приняты во внимание и не дана надлежащая оценка:

- решениям Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области, в соответствии с которыми установлено, что объекты недвижимости возвращены собственнику – ООО «<...>» в связи с расторжением неисполненных договоров купли-продажи, а потому отсутствуют имущественный ущерб или убытки в размере 427 264 561 рубль 29 копеек, и которыми на ООО «<...>» возложена обязанность возвратить ЗАО «<...>» денежные средства в размере 42 756 438 рублей 71 копейку, уплаченные по расторгнутым договорам;

- заключению Центра экспертиз от <дата>, которым признаны действительными все предварительные договоры, дополнительное соглашение об увеличении цены по основным договорам и соглашения о расторжении договоров купли-продажи;

- заключению и показаниям специалиста Н., который установил многочисленные методологические и процессуальные нарушения при производства экспертом С. экспертизы от <дата> и составлении заключения;

- аудиторскому заключению за <дата> года, которым установлено, что ПАО «<...>» в указанный период времени не понес каких-либо убытков;

- заключению специалиста от <дата>, из которого следует, что в результате сделок с недвижимостью не произошло изменения стоимости паев Закрытого паевого инвестиционного фонда недвижимости «<...>», и что выводы в заключении эксперта Б. от <дата> необоснованны;

- письменным документам, представленным М., которые также подтверждают, что отчуждение объектов недвижимости не повлияло на изменение стоимости вышеуказанных инвестиционных паев;

- протоколам внеочередных общих собраний участников ООО «<...>» от <дата>, от <дата>;

- отчетам специалиста Л.;

- почерковедческой экспертизы (заключение эксперта от <дата>).

По мнению стороны защиты, судом первой инстанции необоснованно и немотивированно отклонены доводы стороны защиты по обстоятельствам заключения предварительных и основных договоров и дополнительных соглашений по сделкам купли-продажи недвижимого имущества. Кроме этого, не указано, по каким основаниям при наличии противоречий суд принял одни доказательства и отверг другие. Так, суд положил в основу обвинения показания свидетеля В., которые опровергаются показаниями свидетеля М. При этом вывод суда о том, что М. связана с ЗАО «<...>», а потому действует в интересах Загребина А.Л., ничем объективно не подтверждается.

Авторы апелляционной жалобы полагают, что судом не учтено, что свидетель В1 находится в зависимости от руководства ПАО «<...>», в том числе от В2, а также испытывает неприязнь в связи с увольнением из ООО «<...>». В связи с этим показания указанного свидетеля вызывают недоверие и являются недостоверными. Кроме этого, по мнению стороны защиты, суд необоснованно огласил показания находящегося в розыске по другому уголовному делу свидетеля В2, место нахождения которого известно.

В апелляционной жалобе указано, что в ходе предварительного следствия были нарушены требования закона, регламентирующие порядок сбора доказательств. Так, свидетель В3 в судебном заседании показал, что у него никакие документы не изымались, что он их не выдавал, и что обстоятельства, изложенные в протоколе выемки от <дата>, не соответствуют действительности. Таким образом, указанные в протоколе выемки документы изъяты незаконно и необоснованно в дальнейшем представлены для производства экспертизы.

По мнению стороны защиты, выводы суда, изложенные в приговоре, имеют существенные противоречия, которые повлияли на итоговое судебное решение. В судебном заседании установлено, что объекты недвижимости являлись собственностью только ООО «<...>», а потому признание ПАО «<...>», ООО «<...>», ЗАО «<...>.», ООО «<...>» потерпевшими по данному уголовному делу является необоснованным и противоречащим положениям ст. 42 УПК РФ и Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от <дата>№.... При этом ООО «<...>», ЗАО «<...>.», ООО «<...>», ООО «<...>» ставили перед судом вопрос об исключении их из числа потерпевших. Доводы ПАО «<...>» о том, что в результате сделки купли-продажи объектов недвижимости Банку причинен имущественный ущерб, так как произошло снижение стоимости инвестиционного пая Закрытого паевого инвестиционного фонда недвижимости «<...>», участников которого является Банк, являются необоснованными и ничем объективно неподтвержденными. Кроме этого, судом не установлено количество инвестиционных паев, находящихся в собственности Банка, и не установлен конкретный ущерб, якобы, причиненный указанному Банку.

Авторы апелляционной жалобы, раскрывая понятие мошенничества, уголовная ответственность за которое предусмотрена ст. 159 УК РФ, приходит к выводу, что в ходе судебного разбирательства не установлено и не доказано, что Загребиным А.Л. совершено мошенничество, что в его действиях содержится состав данного преступления, и что в результате его действий путем хищения причинен имущественный вред кому-либо из потерпевших.

Также сторона защиты полагает, что следующие доказательства являются недопустимыми:

- заявление от <дата> (т. 1 л.д. 93-96), в котором не указаны фамилия и инициалы лица, его составившего и подписавшего;

- заявление Ахинько И.В. от <дата> (т. 2 л.д. 148-149), которое фактически является ходатайством, заявленным до возбуждения уголовного дела;

- рапорт от <дата> (т. 4 л.д. 89-91), поскольку данный документ может являться только поводом для возбуждения уголовного дела;

- ряд документов (т. 1 л.д. 101-105, 106, 107, т. 2 л.д. 1-20, 21, 22, 23-24, 56-65, 202, т. 4 л.д. 113-118, т. 5 л.д. 206, т. 6 л.д. 20-21, т. 17 л.д. 111), так как они представлены в копиях, источник их происхождения неизвестен, в ходе следственных действий они не изымались;

- выписку из реестра акционеров ЗАО «<...>» (т. 6 л.д.27), которая не заверена подписью;

- показания свидетеля В2, данные в ходе предварительного следствия (т. 8 л.д. 111-121), поскольку, несмотря на сведения о месте нахождения данного лица, в нарушении требований УПК РФ не было обеспечено его участие в суде.

По мнению авторов апелляционной жалобы, заявление Президента ОАО «<...>» (т. 18 л.д. 113-114), содержащее частное суждение, и ответ на запрос из Управления Росреестра, являющийся сопроводительным письмом, являются неотносимыми доказательствами.

Кроме этого, защитники считают, что показания представителя потерпевшего П. и свидетеля В1 являются недостоверными доказательствами, так как фактически являются личными суждениями лиц, не осведомленными в полной мере об обстоятельствах, имеющих значение для дела, в том числе об условиях заключения договоров купли-продажи.

В возражениях старший помощник прокурора <...> района Санкт-Петербурга Ганичева Е.А. и представитель потерпевшего ПАО «<...>» Ахинько И.В. просят апелляционные жалобы защитников и представителя потерпевшего ООО «<...>» оставить без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции прокурор Васильева Е.Ю. возражала против удовлетворения апелляционных жалоб представителя потерпевшего ПАО «<...>», представителя потерпевшего ООО «<...>» и защитников.

Представители потерпевшего ПАО «<...>» Ахинько И.В. и П. поддержали апелляционную жалобу указанного Банка и возражали против удовлетворения апелляционных жалоб представителя потерпевшего ООО «<...>» и защитников.

Представитель потерпевшего ООО «<...>» Жуков В.П. поддержал свою апелляционную жалобу и апелляционную жалобу защитников, а также возражал против удовлетворения апелляционной жалобы представителя потерпевшего ПАО «<...>».

Осужденный Загребин А.Л., защитники Карамышев А.М. и Невирович В.С. поддержали апелляционную жалобу защитников и апелляционную жалобу представителя потерпевшего ООО «<...>», а также возражали против удовлетворения апелляционной жалобы представителя потерпевшего ПАО «<...>».

Выслушав мнения сторон, изучив материалы дела и доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к выводу, что обжалуемый приговор суда не подлежит отмене.

В ходе судебного разбирательства были всесторонне и в совокупности исследованы представленные сторонами доказательства, на основании которых установлены объективные обстоятельства совершения осужденным инкриминируемого ему преступления.

Нарушений требований действующего законодательства Российской Федерации, влекущих отмену приговора, как при возбуждении данного уголовного дела и в ходе предварительного расследования, так и на стадии судебного разбирательства допущено не было.

Вопреки доводам представителя ООО «<...>» и защитников, требования ч. 3 ст. 20 УПК РФ соблюдены, поскольку поводом к возбуждению данного уголовного дела послужили заявления ОАО «<...>», являющегося потерпевшим, поданные в установленном порядке. При этом действующее законодательство не устанавливает, что обязательным условием для возбуждения уголовного дела, по которому имеется несколько потерпевших, является подача заявлений всеми потерпевшими или их представителями.

Также являются несостоятельными доводы апелляционных жалоб о том, что ООО «<...>», ПАО «<...>», ООО «<...>», ЗАО «<...>.», ООО «<...>» необоснованно признаны потерпевшими по уголовному делу. На основании совокупности исследованных судом доказательств установлено, что участниками ООО «<...>» являлись ЗАО «<...>.», ООО «<...>» и пайщики Закрытого паевого инвестиционного фонда недвижимости «<...>» – ОАО «<...>» и ООО «<...>». Таким образом, в результате противоправных действий осужденного Загребина А.Л., связанных с отчуждением недвижимого имущества, принадлежащего на праве собственности ООО «<...>», причинен имущественный ущерб не только ООО «<...>», но и вышеперечисленным участникам данного Общества. При этом, вопреки доводам стороны защиты, исследованными доказательствами подтверждается тот факт, что ОАО «<...>» являлся пайщиком Закрытого паевого инвестиционного фонда недвижимости «<...>».

Оснований сомневаться в указанных выводах суда первой инстанции, которые подробно приведены в приговоре, судебная коллегия не усматривает.

Нарушений требований закона при производстве <дата> выемки документов у В3 не усматривается, поскольку указанное следственное действие проведено в соответствии со ст. 183 УПК РФ, а протокол отвечает требованиям ст. 166 УПК РФ. Кроме этого, из показаний В3, оглашенных в судебном заседании в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ и признанных допустимыми, следует, что у него имелись различные документы, связанные с деятельностью ЗАО «<...>» и ООО «<...>». Именно данные документы были изъяты в ходе вышеуказанной выемки. Таким образом, утверждение В3., сделанное в судебном заседании, о том, что никакие документы у него не изымались, не соответствует действительности и опровергается исследованными доказательствами по делу. В связи с отсутствием нарушений при изъятии вышеуказанных документов, они на законных основаниях в дальнейшем использовались в качестве доказательств, а также при производстве экспертиз.

Приговор составлен в полном соответствии с требованиями закона, в том числе ст.ст. 307, 308, 309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, в том числе характер и размер вреда, причиненного преступлением, а также приведены, раскрыты и оценены все доказательства, имеющие значение для дела, которые были непосредственно исследованы в ходе судебного разбирательства.

Виновность ФИО1 в совершении преступления при обстоятельствах, которые подробно изложены в приговоре, установлена совокупностью исследованных судом доказательств, в том числе показаниями представителей потерпевших П., В4., свидетелей В1, В5В2., В6., В7., М.., В8., В9., В10., В11., Л.., В3., В12., В13., В14., В15., В16., В17 специалистов В18., В19., заключениями экспертиз, иными письменными и вещественными доказательствами.

Оснований не доверять показаниям перечисленных представителей потерпевших, свидетелей, специалистов, на основании которых установлена виновность ФИО1, у суда не имелось, так как данные показания последовательны, не имеют существенных противоречий, согласуются как между собой, так и с другими доказательствами по делу.

Вышеуказанные доказательства подробно приведены и проанализированы в приговоре. Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что указанные доказательства являются достоверными, относимыми, допустимыми и, что их совокупность достаточна для принятия решения по делу.

Судебная коллегия не усматривает в приговоре каких-либо противоречий и тенденциозности, в том числе в части изложения исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств, а также не оснований сомневаться в достоверности сведений, изложенных судом первой инстанции.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, отсутствуют причины для признания недопустимыми каких-либо доказательств, поскольку все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, получены в соответствии с требованиями закона, проверены и оценены судом первой инстанции.

В частности, документы, которые оспариваются защитниками (т. 1 л.д. 93-96, 101-105, 106, 107, т. 2 л.д. 1-20, 21, 22, 23-24, 56-65, 148-149, 202, т. 4 л.д. 89-91, 113-118, т. 5 л.д. 206, т. 6 л.д. 20-21, 27, т. 8 л.д. 111-121, т. 17 л.д. 111), обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами и использованы при постановлении приговора. Указанные документы отвечают требованиям ч. 1 ст. 84 УПК РФ, в соответствии с которыми иные документы допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ. Оснований сомневаться в достоверности сведений, изложенных в вышеперечисленных документах, и в обоснованности использования их в процессе доказывания судебная коллегия не усматривает. При этом все документы, указанные в приговоре, оценивались судом в совокупности с другими доказательствами.

Также у суда имелись законные и достаточные основания, предусмотренные ч. 3 ст. 281 УПК РФ, для оглашения в судебном заседании показаний свидетеля В2., данных на предварительном следствии, поскольку было установлено, что указанное лицо находится в розыске, то есть по объективным причинам не представлялось возможным обеспечить его участие в судебном заседании.

Все доказательства, приведенные в приговоре и подтверждающие виновность ФИО1, отвечают требованиям допустимости, относимости и достоверности, поскольку они получены в соответствии с требованиями закона, относятся к существу рассматриваемого дела, согласуются как между собой, так и с другими доказательствами, положенными в основу обвинительного приговора.

Указанным требованиям отвечают и оспариваемые стороной защиты заявление (т. 18 л.д. 113-114), ответ на запрос из Управления Росреестра, показания представителя потерпевшего П. и свидетеля В1. Вопреки доводам стороны защиты, достаточных и объективных оснований не доверять показаниям В1., ставить их под сомнение, не усматривается.

Суд первой инстанции подробно и мотивировано указал, по каким причинам одни доказательства признаны достоверными, а другие, в том числе показания свидетелей М.., доказательства, представленные стороной защиты, и позиция ФИО1 об обстоятельствах совершения инкриминируемого преступления, отвергнуты.

Оснований сомневаться в правильности выводов суда первой инстанции, сделанных в приговоре, у судебной коллегии не имеется.

Суд первой инстанции на основании исследованных доказательств обоснованно пришел к выводу, что ФИО1, достоверно зная о рыночной стоимости принадлежащего ООО «<...>» недвижимого имущества общей стоимостью 470 021 000 рублей, заключил не позднее <дата> от имени Общества с ЗАО «<...>» договоры купли-продажи, в соответствии с которыми указанное имущество продавалось по заниженной стоимости, а именно за 42 756 438 рублей 71 копейка. Затем <дата>, <дата> и <дата> переходы прав собственности по указанным договорам были зарегистрированы в подразделениях Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии, то есть преступления было окончено. В результате указанных противоправных действий ФИО1 ООО «<...>» в целом и участника Общества: ЗАО «<...>.», ООО «<...>» и пайщикам Закрытого паевого инвестиционного фонда недвижимости «<...>» под управлением ООО «<...>» – ОАО «<...>» и ООО «<...>» был причинен ущерб в размере 427 264 561 рубль 29 копеек.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, факт продажи имущества по заниженной цене подтверждается приведенными в приговоре доказательствами, в том числе заключением эксперта (т. 16 л.д. 18-122).

Также установлено, в том числе на основании показаний свидетеля В5. и заключения экспертизы от <дата> (т. 16 л.д. 132-137), что один из предварительных договоров от <дата>, которые, как утверждает ФИО1, послужили основанием для заключения основных договоров купли-продажи между ООО «<...>» и ЗАО «<...>», является несоответствующим действительности документом.

Вопреки доводам стороны защиты, оснований сомневаться в компетентности экспертов, а также в обоснованности данных ими заключений, которые приведены в приговоре в качестве доказательств виновности ФИО1, не усматривается, поскольку при производстве соответствующих экспертиз и составлении заключений соблюдены требования гл. 27 УПК РФ. При этом данные заключения экспертов не имеются противоречий и согласуются с другими доказательствами по делу.

Судебная коллегия признает, что суд первой инстанции обоснованно поставил под сомнение тот факт, что именно <дата> были подписаны ФИО1 дополнительные соглашения, увеличивающие до рыночной стоимости объекты недвижимости, которые ООО «<...>» продало ЗАО «<...>». Установлено, что указанные дополнительные соглашения не были представлены в Федеральную службу государственной регистрации, кадастра и картографии до того момента, как были зарегистрированы основные договоры купли-продажи. Таким образом, составление указанных дополнительных соглашений, а также дальнейшее расторжение договоров купли-продажи в связи с неисполнением ЗАО «<...>» обязанностей по их оплате, не повлияло на определение момента окончания инкриминируемого ФИО1 преступления. В связи с этим выводы суда первой инстанции о том, что решения ФИО1, связанные с заключением от имени ООО «<...>» дополнительных соглашений и совершенные после окончания преступления, носили характер заглаживания причиненного ущерба. Принимая во внимание вышеизложенное, решения Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области, на которые ссылается сторона защиты, не ставят под сомнение установленную приговором виновность ФИО1 в совершении инкриминируемых ему противоправных действий.

Оценивая доказательства, на которые ссылаются защитники, в том числе заключение Центра экспертиз от <дата>, заключение и показания специалиста Н.., аудиторское заключение за <дата> года по ПАО «<...>», заключение специалиста от <дата>, письменные документы, представленные М., протоколы внеочередных общих собраний участников ООО «<...>», отчеты специалиста Л.., заключение эксперта от <дата>, судебная коллегия полагает, что указанные доказательства не опровергают выводы суда первой инстанции, основанные на совокупности других доказательств, подробно изложенных в приговоре, о доказанности совершения ФИО1 противоправных действий, в результате которых потерпевшим был причинен материальный ущерб.

При этом апелляционная инстанция учитывает, что согласно ст. 87 УПК РФ проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. В тоже время согласно положениям ст. 58 УПК РФ в полномочия специалиста не входит проверка и оценка заключения ранее проведенных по делу экспертиз, а потому выводы специалистов о возможных нарушениях при производствах судебных экспертиз, не могут быть учтены при рассмотрении уголовного дела.

Принимая во внимание вышеизложенное, вопреки доводам апелляционных жалоб, виновность ФИО1 в совершении инкриминируемых ему действий полностью подтверждается совокупностью исследованных судом доказательства, а потому оснований для вынесения оправдательного приговора не имеется.

С учетом совокупности установленных обстоятельств апелляционная инстанция признает, что нарушений требований законодательства и других обстоятельств, влекущих отмену приговора, в том числе по доводам апелляционных жалоб, по делу не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор подлежит изменению на основании п. 3 ст.389.15, ст. 389.18 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона, то есть применением не той статьи Особенной части УК РФ, которая подлежала применению.

Суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства совершения ФИО1 преступления, подробно изложенные в приговоре, неправильно квалифицировал его действия по ч. 4 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

В соответствии с п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от <дата>№... «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» от мошенничества следует отличать причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения (ст. 165 УК РФ). В последнем случае отсутствуют в своей совокупности или отдельно такие обязательные признаки мошенничества, как противоправное, совершенное с корыстной целью, безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц. При решении вопроса о том, имеется ли в действиях лица состав преступления, ответственность за которое предусмотрена ст. 165 УК РФ, суду необходимо установить, причинен ли собственнику или иному владельцу имущества реальный материальный ущерб либо ущерб в виде упущенной выгоды, то есть неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено путем обмана или злоупотребления доверием, и превышает ли сумма ущерба двести пятьдесят тысяч рублей (п. 4 прим. к ст. 158 УК РФ).

По данному уголовному делу установлено, что ФИО1, являясь генеральным директором ООО «<...>», используя свое служебное положение, злоупотребляя доверием участников данного Общества – ЗАО «<...>.» ООО «<...>» и пайщиков Закрытого паевого инвестиционного фонда недвижимости «<...>» – ОАО «<...>» и ООО «<...>», заключил от имени Общества с ЗАО «<...>» договоры купли-продажи недвижимого имущества, принадлежащего на праве собственности ООО «<...>», рыночная стоимость которых составляла 470 012 000 рублей. Однако, ФИО1, достоверно зная о данной рыночной стоимости, заключил договоры, в соответствии с которыми имущество продавалось по цене ниже рыночной – 42 756 438 рублей 71 копейки.

В результате указанных действий ФИО1, связанных с занижением рыночной стоимости проданных объектов недвижимого имущества, ООО «<...>» в целом и его вышеперечисленным участникам причинен ущерб в размере 427 264 561 рублей 29 копеек, который заключался в упущенной выгоде, то есть неполученных доходов, которые потерпевшие получили бы при обычных условиях гражданского оборота в случае продажи указанных объектов по рыночной цене.

Таким образом, преступными действиями ФИО1 причинен ущерб в виде только упущенной выгоды, а прямого реального ущерба, что является обязательным признаком объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ, не причинено.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции переквалифицирует действия ФИО1 с ч. 4 ст. 159 УК РФ на п. «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ, как причинение имущественного ущерба владельцу имущества путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, совершенное в особо крупном размере.

При этом данная квалификация действий осужденного не ухудшает его положения и не нарушает право на защиту, поскольку это связано с применением в отношении него уголовного закона о менее тяжком преступлении.

Назначая наказание ФИО1 в связи с переквалификацией его действий с ч. 4 ст. 159 УК РФ на п. «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, наличие или отсутствие обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, влияние назначенного наказание на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В частности, апелляционная инстанция принимает во внимание, что ФИО1 совершил преступление средней тяжести, он ранее не судим, на учетах у нарколога и психиатра не состоит, занимается общественно-полезной деятельностью, трудоустроен, имеет на иждивении малолетних детей и мать-пенсионерку, после совершения преступления предпринял меры к возмещению ущерба. Наличие у ФИО1 малолетних детей и занятие им общественно-полезной деятельностью судебная коллегия признает в качестве обстоятельств, смягчающих наказание. Отягчающих обстоятельств по делу не установлено.

Учитывая совокупность вышеизложенных обстоятельств, судебная коллегия приходит к выводу, что исправление ФИО1 и достижение целей наказания возможно без изоляции его от общества, а потому назначает ему наказание в виде лишения свободы с дополнительным наказанием в виде штрафа с применением ст. 73 УК РФ к основному виду наказания и не усматривает оснований для назначения дополнительного наказания в виде ограничения свободы.

Апелляционная инстанция признает доводы представителей потерпевшего ПАО «<...>» о нецелесообразности применения ст. 73 УК РФ необоснованными, так как определенный судом вид наказания (лишение свободы условно со штрафом) является справедливым, то есть соответствует характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. При этом непризнание ФИО1 своей вины не может учитываться при определении вида и размера наказания.

Принимая во внимание вышеизложенное, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

О П Р Е Д Е Л И Л:

Приговор <...> районного суда Санкт-Петербурга от <дата> в отношении ФИО1 изменить:

- переквалифицировать действия ФИО1 с ч. 4 ст. 159 УК РФ на п. «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 (два) года со штрафом в размере 30 000 (тридцать тысяч) рублей;

- в соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком на 2 (два) года, обязав его не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

В остальной части вышеуказанный приговор оставить без изменения.

Апелляционные жалобы представителя потерпевшего ПАО «<...>» ФИО2, представителя потерпевшего ООО «<...>» ФИО3 оставить без удовлетворения.

Апелляционную жалобу защитников Карамышева А.М. и Невировича В.С. удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи