Гражданский кодекс часть 1

Ошеко Евгений Михайлович, 26.12.1972 г.р., уроженец <адрес>, гражданин РФ, образование среднее специальное, женатый, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, не работающий, военнообязанный, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, ранее судимый:

24.05.2010 Ленинским районным судом г. Владивостока по ст. 330 ч. 2, 30 ч. 3, 159 ч. 2, 69 ч. 2 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года;

осужден:

по п. «а» ч. 2 ст. 163 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы,

по «а», «г», «д» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Ленинского районного суда г. Владивостока от 24.05.2010.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Ленинского районного суда г. Владивостока от 24.05.2010, окончательно назначено 7 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Олещенко Е.Д., выступление защитника Зорина М.Н., поддержавшего апелляционные жалобы, прокурора Майер М.А., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Ошеко Е.М. осужден за грабеж - открытое хищение чужого имущества, совершенный группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия не опасного для жизни или здоровья, в крупном размере, а так же за вымогательство - требование передачи чужого имущества под угрозой уничтожения, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Указанные преступления совершены им при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный Ошеко Е.М. указал, что не согласен с приговором, с квалификацией его действий и сроком назначенного наказания. Считает, что судом нарушена территориальная подсудность, а при назначении наказания неверно применены положения ст. 74 и 70 УК РФ. Полагает, что несмотря на то, что в период испытательного срока им совершены тяжкие преступления, в отношении него не может быть отменено условное осуждение, поскольку судимость по приговору Ленинского районного суда г. Владивостока от 24.05.2010 подпадает под действие постановления ГД ФС РФ от 24.04.2015 № 6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов». Кроме этого, факт совершения им нового преступления в течение испытательного срока на день вступления акта об амнистии не подтвержден итоговым судебным решением. Следовательно у суда отсутствовали основания для отмены условного осуждения и назначения ему наказания по правилам ст. 70 УК РФ. При этом в ходе судебного следствия сторона защиты ходатайствовала о применении амнистии к приговору Ленинского районного суда г. Владивостока от 24.05.2010 по указанным основаниям, однако суд отказал в его удовлетворении, что является незаконным. Вместе с этим, по уголовному делу нарушена территориальная подсудность. Сторона защиты ходатайствовала о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, поскольку место совершения преступления, предусмотренного ст. 163 УК РФ, не определено, а местом совершения преступления, предусмотренного ст. 161 УК РФ, является бухта ..., входящая в юрисдикцию Фокинского городского суда Приморского края. Полагает, что указанное решение суда является незаконным, а территориальная подсудность не определена, поскольку данных, свидетельствующих о том, что инкриминируемые преступления совершены на территории Шкотовского района Приморского края, в деле не имеется. Так же полагает, что судом неверно определена квалификация инкриминируемых ему преступлений. Считает, что квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору» не доказан. Учитывая, что законом не предусмотрен квалифицирующий признак совершение грабежа без предварительного сговора, содеянное в таких случаях следует квалифицировать по ч. 1 ст. 161 УК РФ. Утверждает, что в показаниях его и ФИО10 указано, что они не обсуждали будущих действий при встрече с обнаруженными на арендуемой ООО ... территории лицами. Об отсутствии сговора также поясняли свидетели ФИО6, ФИО7 и ФИО8 Показания его и данных свидетелей ничем не опровергаются. Полагает, действия его и ФИО10 соответствуют действиям руководителей, на территории предприятия которых задержаны нарушители - расхитители имущества организации. Судом не принято во внимание то обстоятельство, что разговор между ним, ФИО10 и потерпевшими - это совершаемые действия, а предварительный сговор может быть только до начала совершаемых действий. При отсутствии же предварительного сговора действия производимые группой лиц не могут квалифицироваться «группой лиц по предварительному сговору». Вместе с этим указывает, что телефонные переговоры с потерпевшим ФИО11, возвращение катера и вручение денег происходили исключительно при участии ФИО10 Утверждает, что 22.05.2013 он единожды встречался с ФИО11 и то по просьбе ФИО10, который не мог сам встретиться с последним. При этом потерпевший настоял на срочной встрече, что следует из фонограммы, приобщенной к заключению эксперта от ДД.ММ.ГГГГ№. Указывает, что судом неверно квалифицированы его действия по ст. 161 УК РФ «с применением насилия не опасного для жизни и здоровья». Обращает внимание, что удар рукой, который он нанес ФИО9, не является побоями, а также насильственными действиями, причинившими боль. Доказательств, причинения физической боли потерпевшему не предоставлено. Кроме того, сам ФИО9 ничего не говорил о том, что от удара он испытал физическую боль, а на вопрос суда пояснил, что ему был нанесен один незначительный удар ладонью. Телесных повреждений у ФИО9 не имелось, что подтверждено заключением эксперта от ДД.ММ.ГГГГ№. При таких обстоятельствах его действия не могут быть квалифицированы «с применением насилия не опасного для жизни и здоровья». Полагает, что судом не доказано наличие корыстной цели, а следовательно, не доказано и совершение открытого хищения имущества. В ходе судебного следствия не исследовано ни одного доказательства, свидетельствующего о наличие корыстной цели на противоправное безвозмездное изъятие и обращение имущества в его пользу. Утверждает, что потерпевшие сами оставили катер в залог, до разрешения вопроса о компенсации вреда, причиненного неоднократными браконьерскими действиями, а в его действиях отсутствовала корыстная цель. Все вопросы, связанные с катером, решал ФИО10, следовательно между ними отсутствует предварительный сговор. Из показаний потерпевших также следует, что у него не было корыстной цели обратить в свою пользу и пользу третьего лица катер, водолазное снаряжение, навигационное оборудование, что подтверждается показаниями потерпевших. Утверждает, что катер и снаряжение изымались временно, до возмещения ущерба. Считает, что его действия следует квалифицировать по ст. 330 УК РФ, поскольку, поймав браконьеров, которые неоднократно были замечены сотрудниками предприятия за выловом морепродуктов, и посчитав примерные убытки, они предложил потерпевшим их оплатить и, получив положительный ответ, использовали право удерживать имущество потерпевших, как способ, предусмотренный ст. 329 ГК РФ. Утверждает, что потребовал 3 000 долларов США, оценив ущерб от неоднократного хищения морепродуктов у ООО ... и не отрицает, что не располагал реальными расчетами стоимости похищенного, следовательно, его действия следует квалифицировать по ст. 330 УК РФ. Указывает, что умысла на получение материальной выгоды не имел, а угроза исходила от ФИО10 При исследовании заключений эксперта №, ... установлено, что в речи ФИО10 не содержится сведений о том, что последний ведет речь от его имени, либо по предварительному сговору с ним. Требований о передаче чужого имущества под угрозой уничтожения в данном разговоре не выдвигается. Считает, что фонограммы подтверждают лишь факт внезапно возникшего умысла ФИО10 на уничтожение чужого имущества. Судебная лингвистическая экспертиза не проводилась. Выводы суда о том, что потерпевший ФИО11 указал на то, что речь в приложении к экспертизе принадлежит ФИО10, не соответствует действительности, поскольку данная фраза списана из обвинительного заключения, а ФИО11 в судебном заседании не допрашивался, протокол его допроса в этой части не оглашался. Свободная трактовка аудиозаписи полностью искажает действительный текст зафиксированного на фонограмме разговора. Подлинность трактовки не исследована судом, а переписана из обвинительного заключения. Указывает, что судом незаконно отказано в удовлетворении ходатайств стороны защиты непосредственно в судебном заседании прослушать с участием специалиста аудиозаписи, содержащиеся на флэш-карте, в связи с чем, нарушены требования ст. 284 УПК РФ. Также судом отказано в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной фоноскопической экспертизы. При таких обстоятельствах полагает, что судом не в полном объеме изучено уголовное дело, поскольку потерпевший ФИО11 пояснил, что часть файлов записана им при помощи сотового телефона, а разговор с ним, он записывал на диктофон. Обращает внимание, что специалист при изъятии флэш-карты не присутствовал, сведений о том, из какого записывающего устройства извлечена данная флэш-карта и каким образом она оказалась в кабинете №...<адрес> в протоколе осмотра места происшествия отсутствуют. Полагает, что фонограммы не могли быть записаны на одном устройстве, следовательно, являются копиями, снятыми с неизвестного устройства. Отсутствие сведений о записывающем устройстве и вторичность создания фонограмм вызывают сомнения в их подлинности. Вместе с этим, потерпевший ФИО11 не давал показаний, что производил записи разговоров на какие-либо записывающие устройства. Также отсутствуют сведения о том, в связи с чем, он являлся участником осмотра места происшествия. Данные обстоятельства указывают на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства (полученные законным путем), подтверждающие соединения между абонентами ФИО11 и ФИО10, которые соответствовали бы времени записи фонограмм. В связи с чем, сторона защиты ходатайствовала о запросе сведений компании сотовой связи о соединениях. Кроме этого, сторона защиты ходатайствовала о дополнительном допросе потерпевшего ФИО11 об источнике происхождения фонограмм, а также об источнике, представленных следователю сведений о телефонных соединениях. В ходе судебного следствия не проверена достоверность представленная потерпевшим информации о разговорах с ним и ФИО10 Полагает, что определение от ДД.ММ.ГГГГ подлежит отмене, поскольку вынесено с нарушением ст. 15 и 16 УПК РФ. Считает, что суд, не окончив судебного следствия, дал оценку собранным по делу доказательствам, что является нарушением уголовно-процессуального закона. Указывает, что представленные стороной обвинения доказательства добыты с нарушением норм УПК РФ и в соответствии ст. 75 УПК РФ не могут являться доказательством его вины. Изъятый сотрудниками ОУР у ФИО12 сотовый телефон в ходе доследственной проверки в соответствии со ст. 144-145 УПК РФ, путем составления протокола личного досмотра, оформленного на основании ст. 25.7 КоАП РФ. При этом административное дело в отношении ФИО12 не возбуждалось. В связи с чем, сторона защиты ходатайствовала о признании недопустимым доказательством данный протокол и протокол осмотра указанного телефона. Полагает, что при проведении опознания его по фотографии нарушены положения ст. 193 УПК РФ. Вместе с этим, сторона защиты ходатайствовала об исключении из числа доказательств флэш-карты, с указанием о подмене следственных действий осмотра места происшествия и выемки, в ходе которой присутствие специалиста обязательно. Однако судом отказано в удовлетворении заявленного ходатайства. Указывает, что ходатайствовал о допуске в качестве защитника наряду с адвокатом, ФИО13 Однако суд отказал ему в этом. Просит приговор Шкотовского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ отменить, вынести решение с учетом допущенных судом нарушений территориальной подсудности, права на защиту, неверной квалификации его действий.

В апелляционной жалобе защитник Зорин М.Н. в интересах осужденного Ошеко Е.М. указал, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании. Указывает, что потерпевшие ФИО9 и ФИО11, передавая разговор с Ошеко Е.М. на берегу бухты Майдель 21.05.2013, показали, что тот забирает катер со снаряжением и требует деньги за незаконную добычу на их территории морепродуктов. Потерпевшие ясно изложили причину, обусловившую действия Ошеко Е.М. - незаконная добыча морепродуктов на его территории, влекущая ущерб, и показали, что они (на месте их задержания) занимались ловлей осьминога. Пояснения ФИО9 о том, что в разговоре Ошеко Е.М. обещал сжечь катер, не нашли своего подтверждения после оглашения в суде ранее данных им показаний, которые он подтвердил в судебном заседании. Вместе с этим, суд не привел доказательств в подтверждение выводов о том, что наличие на флэш-карте двух типов файлов свидетельствует о применении двух разных программ записи. Суд при попытке прослушивания записей флэш-карты самостоятельно определил неисправность последней, отказал защите в вызове эксперта для проведения надлежащего прослушивания и проведении дополнительной фоноскопической экспертизы (постановление от 02.12.2015), не допустил дополнительного экспертного исследования на предмет установления её подлинности, признаков монтажа. Между тем, суд не дал оценки пояснениям ФИО11, о том, что тот записывал разговор с ФИО10 на телефон, оборудованный диктофоном, а для разговора с Ошеко Е.М. использовал диктофон, о том, что ФИО11 звонил ФИО10 с другого телефона. При исследовании списка состоявшихся разговоров суд не усмотрел существенного противоречия, заключающегося в том, что файл флэш-карты, записанный ДД.ММ.ГГГГ в 21:36 в списке отсутствует, однако используется стороной обвинения и судом как доказательство, возникшее в 21:45 ДД.ММ.ГГГГ. Судом неверно применены нормы уголовного закона в части установления доказанности в действиях Ошеко Е.М. квалифицирующих признаков «группой лиц по предварительному сговору», «с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья». Указывает, что действия Ошеко Е.М. и ФИО10 начались с совместного прибытия на территорию рыбопромыслового участка, принадлежащего ООО ... где оба являлись коммерческими и техническими директорами, вели себя как собственники, застигшие на своем участке браконьеров, для чего не нужно предварительного сговора. Сторона обвинения не представила доказательств о наличие сговора соучастников до начала действий, направленных на хищение чужого имущества, договоренности, на распределение ролей в целях осуществления преступного умысла. Вместе с этим, отсутствуют доказательства причастности Ошеко Е.М. к произошедшим после перемещения лодки в бухту ... похищениям лодочного оборудования, снаряжения и его возвращения потерпевшим. Указанные факты противоречат намерениям Ошеко Е.М. «вернуть все, как принесете деньги» подтверждают отсутствие предварительной договоренности на похищение имущества. В соответствии с п. 11 постановления Пленума Верховного суда РФ от 27.12.2002 № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» лицо должно нести уголовную ответственность за конкретные действия, совершенные им лично. О требовании передать деньги под угрозой сожжения катера ФИО11 показал на предварительном следствии при дополнительном допросе от 15.11.2013. Указание суда, на то, что для вменения признака «с применением насилия не опасного для жизни или здоровья», достаточно лишь применения силы, противоречит п. 21 указанного Пленума и не основано на показаниях потерпевшего о способе нанесения удара. Кроме этого, судом нарушены требования уголовно-процессуального закона. Так в ходе судебного заседания установлено, что потерпевшим дважды предъявлялись фотографии Ошеко Е.М. в целях опознания его личности - 21.05.2013 сотрудниками полиции, а 07.10.2013 и 08.10.2013 следователем при проведении «официального» опознания по той же фотографии, что противоречит ч. 3 ст. 193 УПК РФ. Однако сторона обвинения и суд посчитали протоколы опознания допустимыми доказательствами, поскольку следственное действие проводилось впервые следователем, и не дал оценки, что данное следственное действие проведено теми же опознающими и по тем же признакам, по тем же фотографиям, что является грубым нарушением закона. Полагает, поскольку изъятие флеш-карты, содержащей два вида файлов произведено без участия специалиста, то и не были установлены, ни изъяты средства звукозаписи. Сравнение содержащихся на карте файлов, как между собой, так со списком состоявшихся разговоров, выявило их противоречивость, сомнительность в происхождении, недостоверность и недопустимость их использования в качестве доказательств. Отказ суда в удовлетворении ходатайств, направленных на установление достоверности этих доказательств, повлиял на законность и обоснованность судебного решения. В связи с этим, флеш-карта, так и производные от нее доказательства подлежат исключению. Считает, что приговор является несправедливым в части присоединения в соответствии со ст. 70 УК РФ неотбытой части наказания по приговору Ленинского районного суда г. Владивостока от 24.05.2010, поскольку при фактически неотбытом наказании в три дня, суд к назначенному наказанию присоединяет 1 год 6 месяцев при отсутствии отягчающих обстоятельств, наличии смягчающих и возмещении вреда. Обращает внимание на то, что в ходе судебного следствия выявлены обстоятельства, указанные ч. 1 ст. 237 УПК РФ. Инкриминируемые преступления юридически окончены на территории бухты ...<адрес> ЗАТО <адрес>, следовательно данное дело подпадает под юрисдикцию Фокинского городского суда Приморского края. Указывает, что отклонение судом ходатайства стороны защиты о возвращении уголовного дела прокурору для разрешения вопроса о территориальной подсудности не основано на законе. Полагает, что действия Ошеко Е.М. с учетом совершенных им действий образуют состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 330 УК РФ, поскольку совершены самовольно, вопреки установленному законом порядку. Просит приговор отменить и вынести новое судебное решение.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор подлежит оставлению без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения по следующим основаниям.

Суд всесторонне и полно исследовал собранные по делу доказательства, установил фактические обстоятельства дела и обоснованно пришел к выводу о виновности Ошеко Е.М. в совершении инкриминируемых ему преступлений.

Вина осужденного в совершении грабежа - открытого хищения чужого имущества, совершенного группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия не опасного для жизни или здоровья, в крупном размере, а так же вымогательства - требования передачи чужого имущества, совершенного группой лиц по предварительному сговору, подтверждается показаниями потерпевших ФИО9 и ФИО11, согласно которым 21.05.2013 около 09:00 они в районе ...<адрес>...<адрес> совершали подводное плавание. Когда ФИО9 поднялся на поверхность, то увидел рядом с катером ФИО11 неизвестную лодку, в которой находилось три человека. Ему приказали подняться на борт их лодки, он отказался и поднялся на борт своего катера. Данные люди обвинили их в незаконной добыче трепанга и по их просьбе они проследовали в б. ..., где необходимо было поговорить с их руководством. Примерно через 30 минут к ним подъехали четыре человека, которые стали обвинять их в незаконной добыче водных биоресурсов. В ходе разговора Ошеко Е.М. нанес ему удар ладонью правой руки по щеке, пояснил, что забирает катер со снаряжением. А также потребовал денежные средства в сумме 3 000 долларов США, в противном случае обещал сжечь катер, сказал оставить ФИО10 свой номер телефона. Через два дня ФИО11 сообщил, что ему нужно ехать в <адрес>, поскольку он договорился с Ошеко Е.М. о снижении суммы и выкупе катера за ... рублей. При этом в ходе телефонного разговора (ФИО10 с ФИО11) ФИО15 говорил, что мотолодку сожгли, затем обещали сжечь, если он (ФИО11) не принесет им деньги. На следующий день он вновь созвонился с ФИО16, встретился с ним у автовокзала, сел к нему в а/м, они приехали на базу по приёму металлолома, где находился катер. В катере отсутствовали навигационное оборудование и водолазное снаряжение. ФИО10 не смог пояснить местонахождение указанного имущества. После как катер спустили на воду, он передал деньги ФИО10

Данные показания согласуются с показаниями свидетеля ФИО17, из которых следует, что является начальником участка ООО ...ДД.ММ.ГГГГ он находился на рабочем месте, ближе к вечеру приехал его знакомый ФИО10, к его машине была прикреплена телега с мотолодкой марки ... Последний просил поставить мотолодку на территорию ООО ..., он согласился. ДД.ММ.ГГГГ около 13:00 он находился на указанной территории, когда приехал ФИО10 и двое незнакомых ему мужчин, которые прошли осматривать лодку. При этом ФИО10 пояснил, что забирает оставленную им ранее мотолодку, но кто вывозил данную мотолодку с территории, он не видел.

Указанные показания согласуются с показаниями свидетеля ФИО18, согласно которым, ДД.ММ.ГГГГ ему позвонил ФИО19 и просил перевезти катер, на что он ответил согласием. Затем они поехали в сторону б. ... на базу приема металлолома, где находился ФИО10, ФИО20 и еще кто-то. Они прицепили катер и потянули его в сторону б. ..., где спустили на воду. Далее он и ФИО19 сели в а/м, к ним подошел ФИО10 и попросил забрать его лодочный двигатель из <адрес>, на что дал денежные средства. По пути в <адрес> их остановили сотрудники ДПС, через некоторое время приехали сотрудники полиции, в ходе досмотра изъяли у них денежные средства, переданные ФИО10

Данные показания согласуются с показаниями свидетеля ФИО21, пояснившего суду, что по просьбе Ошеко Е.М. они проехали на его а/м к автовокзалу, где встретили незнакомого ему человека, который сел в их а/м. Затем поехали к пожарной части, где незнакомый мужчина и Ошеко Е.В. вышли из а/м и разговаривали около 15 минут.

Из показаний свидетелей ФИО23 и ФИО24 следует, что деятельностью ООО ... занимался ФИО10, который работал совместно с Ошеко Е.М. Со слов ФИО10 им известно, что на их территории обнаружен катер и ныряльщик со снаряжением. Катер и снаряжение они забрали в залог, хотели разобраться с браконьерами без участия правоохранительных органов.

Указанные показания согласуются с показаниями свидетеля ФИО19, согласно которым после того, как по указанию ФИО10 спустили лодку на воду, то ФИО11 передал ему денежные средства, которые в дальнейшем были изъяты сотрудники полиции. Вместе с этим, номера изъятых банкнот совпадали с имевшимися номерами банкнот у сотрудников полиции.

Вина осужденного так же подтверждается совокупностью письменных доказательств, исследованных судом: заключением эксперта от 29.08.2013 №, согласно которому, у ФИО9 видимых телесных повреждений при осмотре не обнаружено; протоколами осмотра места происшествия от 22.05.2013, 23.05.2013, 26.06.2013; заключениями эксперта №, ...; протоколам очных ставок от 02.08.2013, 08.08.2013, 26.09.2013, 20.08.2014, 29.09.2014 в ходе которых потерпевшие ФИО11 и ФИО9 подтвердили показания данные ими в качестве потерпевших; в ходе предъявления лица для опознания по фотографии 07.10.2013 потерпевшие ФИО11, 08.10.2013 ФИО9 опознали Ошеко Е.М. как лицо, которое 21.05.2013 совместно с ФИО10 на берегу бухты ...<адрес> открыто похитило принадлежащую ему мотолодку.

Указанные доказательства суд оценил с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и обоснованно признал их достаточными для принятия решения по делу.

В ходе судебного следствия судом установлены все обстоятельства совершенных Ошеко Е.М. преступлений.

Данные обстоятельства, по мнению судебной коллегии, установлены судом правильно, а выводы суда основаны на показаниях потерпевших, свидетелей и письменных доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании, указанных судом в обоснование вины осужденного и изложенных в приговоре.

Действиям осужденного Ошеко Е.М. дана верная юридическая квалификация.

В тоже время доводы апелляционных жалоб о том, что в ходе судебного следствия выявлены обстоятельства, указанные ч. 1 ст. 237 УПК РФ, а судом нарушена территориальная подсудность, являются необоснованными. Суд, разрешая ходатайство о возвращении дела прокурору, исходил из того, что преступление, предусмотренное п. «а» ч. 2 ст. 163 УК РФ окончено на территории <адрес> (денежные средства преданы ФИО10 на территории ООО ...), в связи с чем, по мнению судебной коллегии, обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору.

Наряду с этим, суд признал допустимым доказательством флэш-карту «2GB micro s» с фонограммами и в обоснование указал, что данное устройство не запускалось и не использовалось, а изъято у потерпевшего (о чем составлен протокол от 22.05.2013). В данном случае, отсутствие специалиста при изъятии флэш-карты не является основанием для признания данного доказательства недопустимым, поскольку специальные познания для изъятия флэш-карты и приобщения в качестве вещественного доказательства не требовались.

Так же отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной фоноскопической экспертизы, суд обосновано исходил из того, что поставленные защитником вопросы не являются основанием для её проведения. Кроме того, при составлении заключения № экспертами дифференцированы и атрибутированы реплики участников разговора по принадлежности, содержание разговора оформленно в текст.

Вопреки доводам апелляционных жалоб органами предварительного следствия требования ч. 3 ст. 193 УПК РФ соблюдены.

Из материалов дела усматривается, что следственное действие - опознание лица по фотографии проводилось единожды, о чем составлены протоколы предъявления для опознания по фотографиям от 07.10.2013 и 08.10.2013. Сведений о том, что в ходе предварительного следствия проводилось повторное опознание лица теми же опознающими и по тем же признакам (по фотографиям), в материалах дела, не имеется.

Вместе с этим, судом мотивирован отказ в удовлетворении ходатайства о допуске к участию в деле наряду с адвокатом в качестве защитника ФИО25 Ставить данное решение суда первой инстанции под сомнения у судебной коллегии не имеется.

Вопреки доводам жалобы осужденного, суд обоснованно пришел к выводу об отказе в удовлетворении ходатайства об исключении вещественных доказательств: протокола личного досмотра, досмотра вещей, находившихся при физическом лице от 23.05.2013, оформленного на основании ст. 25.7 КоАП РФ, и протокола осмотра сотового телефона. В соответствии с требованиями КоАП РФ оперативные сотрудники с рамках доследственной проверки вправе производить досмотр физических лиц. Учитывая тот факт, что момент личного осмотра и личного досмотра отсутствовало постановление о возбуждении уголовного дела, изъятый сотовый телефон обоснованно был осмотрен и приобщен в качестве вещественного доказательства, о чем составлен протокол.

В тоже время, по мнению судебной коллегии, доводы апелляционных жалоб осужденного и защитника о вещественном доказательстве - флэш-карте и содержащихся фонограммах, направлены на переоценку доказательств, в которых излагаются собственный анализ и оценка, что не являются основанием для их удовлетворения, поскольку оценка доказательств, данная судом первой инстанции, соответствует требованиям закона.

Доказательств, которые были бы оставлены судом без внимания, оценки и свидетельствовали бы о необоснованности выводов суда о виновности Ошеко Е.М., судебная коллегия не усматривает. Все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, судом проверены, доказательства исследованы в достаточном объеме в соответствии с положениями ст. 87 УПК РФ путем сопоставления с доказательствами, имеющимися в уголовном деле, и им дана надлежащая оценка по правилам ст. 88 УПК РФ.

В соответствии с п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» открытым хищением чужого имущества, является такое хищение, которое совершается в присутствии собственника либо на виду у посторонних, когда лицо, совершающее это преступление, сознает, что присутствующие при этом лица понимают противоправный характер его действий.

При квалификации действий осужденного судом обоснованно вменен квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору», поскольку между Ошеко Е.М. и ФИО10 до начала действий, непосредственно направленных на хищение чужого имущества, состоялась договоренность о распределении ролей, о чем свидетельствует действие каждого из осужденных. После того, как работники ООО ... сообщили о задержании на акватории потерпевших, причинивших, по их мнению, ущерб, данные работники получили от ФИО10 указание доставить их на территорию базы. После чего между ФИО10 и Ошеко Е.М. состоялся телефонный разговор, они приехали на базу, участвовали в разговоре с потерпевшими, выдвигали единые требования и обвинения о незаконной добыче, принадлежащих им биоресурсов и необходимости возмещения им ущерба. При этом Ошеко Е.М. сказал ФИО11 оставить ФИО10 свой номер телефона. В дальнейшем ФИО11 созвонился с последним, просил о встрече с Ошеко Е.М., в ходе разговора с которым договорился о снижении денежной суммы до ... рублей. После того, как на территории ООО ... по указанию ФИО10 возвратили лодку собственнику, ФИО11 передал ему денежные средства.

В соответствии с п. 21 указанного Постановления под насилием, не опасным для жизни или здоровья следует понимать побои или совершение иных насильственных действий, связанных с причинением потерпевшему физической боли либо с ограничением его свободы.

Так из показаний потерпевшего ФИО9 следует, что осужденный Ошеко Е.М. нанес ему удар ладонью правой руки по щеке, в связи с чем, суд обоснованно вменил квалифицирующий признак «с применением насилия не опасного для жизни и здоровья».

Вместе с этим, так же не подлежит удовлетворению доводы апелляционных жалоб о переквалификации действий Ошеко Е.М. на ч. 1 ст. 330 УК РФ.

По смыслу закона, в отличие от хищения или вымогательства, при самоуправстве виновный не преследует цели завладения чужим имуществом, а изымает или требует передачи имущества, принадлежащего ему самому, или иного имущества, по его мнению, незаконно удерживаемого потерпевшим.

В данном случае, осужденный Ошеко Е.М. преследовал корыстную цель, поскольку под надуманным предлогом требовал денежные средства у потерпевших, открыто похитил, принадлежащее им имущество. После выполнения ФИО9 и ФИО11 требований о передачи денег, вернул часть имущества. Предполагаемого права на имущество потерпевших Ошеко Е.М. не имел, собственником не являлся. Вопреки доводам жалоб, добровольно имущество потерпевших осужденному не предавалось, а было возвращено лишь после выполнения ФИО9 и ФИО11 незаконных требований о передачи денежных средств.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, приговор является законным, обоснованным и справедливым, постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального и уголовного закона.

Суд при постановлении приговора учел все обстоятельства, которые могли бы существенно повлиять на его выводы, и в приговоре дал надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам, в том числе показаниям свидетелей, указал мотивы, по которым в основу выводов положил одни доказательства и отверг другие. Противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда, в деле не имеется.

При назначении Ошеко Е.М. наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, конкретнвые обстоятельства дела, данные о личности, влияние назначенного наказания на его исправление.

Вместе с этим судом учтены смягчающие наказание обстоятельства - наличие малолетнего ребенка, действия направленные на добровольное возмещение вреда, причиненного преступлением, путем возвращения части похищенного имущества, что соответствует требованиям ст. 6, 43, 60 УК РФ. Отягчающие обстоятельства судом не установлены.

Так же судебная коллегия не может согласиться с доводами жалоб о применении к приговору Ленинского районного суда г. Владивостока от 24.05.2010 акта об амнистии, а так же неправильном применении ст. 70 УК РФ.

Действительно п. 4 постановления ГД ФС РФ от 24.04.2015 № 6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» постановлено свободить от наказания условно осужденных, осужденных, которым до дня вступления в силу настоящего Постановления неотбытая часть наказания заменена более мягким видом наказания или отбывание наказания которым отсрочено, а также осужденных к наказанию, не связанному с лишением свободы.

В тоже время пп. 6 п. 13 данного Постановления установлено, что оно не распространяется на осужденных, являющихся злостными нарушителями установленного порядка отбывания наказания.

В соответствии с п. 19 постановления ГД ФС РФ от 24.04.2015 № 6578-6 ГД «О порядке применения Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» злостными нарушителями установленного порядка отбывания наказания при применении амнистии следует считать, в том числе, осужденных, совершивших умышленные преступления в течение установленного судом испытательного срока.

Таким образом, поскольку совершенные по данному делу преступления были совершены осужденным до вступления в законную силу указанных постановлений, при наличии условного осуждения по приговору Ленинского районного суда г. Владивостока от 24.05.2010, Ошеко Е.М. является злостным нарушителем установленного порядка отбывания наказания.

Следовательно, данная амнистия к нему применена быть не может, в связи с чем, суд обоснованно постановил приговор, отменил условное осуждение и назначил окончательное наказание по правилам ст. 70 УК РФ.

При этом судом в полной мере соблюдены требования закона об индивидуальном подходе к назначению наказания.

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального и уголовного закона, влекущих отмену или изменение приговора по доводам апелляционных жалоб, судебной коллегией не установлено.

При таких обстоятельствах приговор Шкотовскского районного суда Приморского края от 30.12.2015 подлежит оставлению без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и защитника без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Шкотовского районного суда Приморского края от 30.12.2015 в отношении Ошеко Евгения Михайловича оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Ошеко Е.М. и защитника Зорина М.Н. - без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Председательствующий Е.Д. Олещенко

Судьи А.А. Беркович

В.В. Золотова

Справка: Ошеко Е.М. содержится в ПФРСИ при ФКУ-29 ГУФСИН России по Приморскому краю.