Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Бондарчук К.С., апелляционные жалобы защитников Кривошеева С.И., Авершина А.В., осужденного М. на приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 26 января 2021 года, которым

Д., <...> года рождения, уроженец и житель <...><...>, проживающий <...><...>, несудимый,

осужден по п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года 6 месяцев со штрафом в размере <...> рублей.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком 2 года.

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ на Д. возложены обязанности в течение испытательного срока не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; один раз в месяц являться в данный орган для регистрации в день, установленный уголовно-исполнительной инспекцией.

Арест, наложенный постановлением Биробиджанского районного суда ЕАО от <...> (с учетом изменений внесенных апелляционным постановлением суда ЕАО от <...>) на <...>, подлежит отмене после уплаты штрафа.

М., <...> года рождения, уроженец <...>, проживавший по адресу: <...>, имеющий регистрацию по адресу: <...>, несудимый,

осужден по п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ, к лишению свободы сроком на 2 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере <...> рублей.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, в который зачтено время содержания М. под стражей с <...> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Сизовой А.В., пояснения осужденного М., посредством систем видеоконференц-связи, защитника Акулова Е.В., осужденного Д., защитников Авершина А.В. и Ноженко Д.Ю., в поддержку доводов апелляционных жалоб, мнение прокурора Баселиной М.В., полагавшей об отмене приговора по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

Согласно приговору Д. и М. осуждены и признаны виновными в организации незаконного въезда иностранных граждан в Российскую Федерацию, совершенную группой лиц по предварительному сговору. Преступление имело место в период с <...> по <...> на территории <...> и <...>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Д. вину не признал и пояснил, что приглашал граждан КНР в РФ по коммерческим целям. М. направлял паспорта граждан КНР по электронной почте. Он передавал документы в ФГУП «<...>», которое готовило пакет документов и по его доверенности передавало в <...>. После получения ходатайства сотрудники <...> проводили проверку приглашаемого им лица на предмет отсутствия обстоятельств, препятствующих въезду на территорию РФ. В подаваемых им ходатайствах об оформлении приглашений заявлены только коммерческие цели въезда. За все время сотрудничества к нему со стороны <...> претензий не поступало. При наступлении гарантийного случая, указанного в гарантийном письме, он был готов выполнить любое обязательство. М. получал документы граждан КНР от китайских компаний. С гражданами, указанными в обвинении, он не встречался по коммерческим вопросам. Госпошлину за оформление документов платил он, но затраты ему компенсировались гражданами КНР в среднем около <...> рублей, которые передавались ему через М. для возмещения расходов. Намерений ввозить на территорию РФ иностранных граждан с целью их трудоустройства не имел.

В судебном заседании М. вину не признал и пояснил, что у него в КНР находится компания, занимающаяся оформлением деловых виз для граждан КНР. Он принимал указанные документы на оформление деловой визы по электронной почте и пересылал их Д., который помогал ему, поскольку они находились в дружеских отношениях. Стоимость за годовую деловую визу составляла <...> юаней. Стоимость оформления приглашения - <...> рублей. На территорию России поступало <...> рублей, а <...> рублей направлялись на оформление визы в КНР. О том, что граждане Китая приезжали в Россию не по коммерческим целям, а для работы, ему стало известно после возбуждения уголовного дела. Из поступивших денег его компания получала доход <...> юаней от китайской фирмы, которая просила оформить приглашения. При обращении в компанию за деловой визой, лицу предоставлялась форма для заполнения, где указывалась цель въезда в РФ - «Деловая поездка» или «Исследование объектов». Он связывался с Д., со своим менеджером в КНР, после чего оформлялось приглашение. Выбором компании, которая должна была заниматься оформлением приглашения и визы, занимался менеджер.

В апелляционной жалобе осужденный М. выражает не согласие с приговором, считает его несправедливым в связи с чрезмерной суровостью назначенного наказания. Просит приговор изменить, применить положения ст. 73 УК РФ. Приводит положения п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 58 от 22 декабря 2015 года «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 29 апреля 2996 года «О судебном приговоре», ст. 6, 7, 60 УК РФ и полагает, что, не смотря на то, что судом учтено наличие на иждивении <...>, привлечение к уголовной ответственности впервые, данные о его личности, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни семьи, однако в приговоре не мотивировано влияние отбытия реального наказания на его исправление и на условия жизни его семьи. По мнению осужденного, суд по надуманным и не основанным на законе обстоятельствам, не применил положения ст. 73 УК РФ указав, что он гражданин другого государства, постоянно на территории РФ не проживает. Суд не мотивировал, почему его исправление может быть достигнуто только реальным отбытием наказания в виде лишения свободы.

Он состоит в браке с <...> большую часть времени находится на территории РФ, имеет <...>, приобрел квартиру для совместного проживания семьи. Избранная в отношении него на период следствия мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении по месту жительства, им не нарушалась, он являлся во все судебные заседания, скрыться от органов следствия и суда не пытался. Реальное лишение свободы лишает его возможности после отбытия наказания остаться на территории РФ на законных основаниях, поскольку отбытие наказания лишает его возможности получить разрешающие документы для нахождения на территории РФ, поэтому после отбытии наказания он будет выдворен за пределы территории РФ, что повлияет на положение семьи и воспитание детей.

Ссылаясь на ст. 61 УК РФ, указывает, что судом не учтены, имеющиеся в материалах дела иные смягчающие обстоятельства, при этом не указывает какие.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник Кривошеев С.И. просит вынести в отношении М. оправдательный приговор в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. Обвинительный приговор полагает не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, а выводы о виновности не подтвержденными совокупностью собранных по делу доказательств.

Защитник приводит фабулу обвинения, показания М. в судебном заседании, свидетелей К., М., Г., Б., Ч. и не соглашается с их оценкой о достоверности, допустимости и относимости. По мнению стороны защиты приведенные доказательства, не свидетельствуют о виновности осужденного.

Представленные данные оперативно-розыскных материалов, а также выводы судебно-лингвистической экспертизы не свидетельствуют о виновности М., а напротив свидетельствуют о неосведомленности осужденного о прибытии иностранных граждан для трудовой деятельности.

Положенные в основу приговора, а именно: оперативно-розыскные материалы, протоколы выемки, обыска, осмотра оргтехники, изъятой в ходе обысков, заключения почерковедческих экспертиз, материалы о привлечении к административной ответственности иностранных граждан, указанных в обвинении, за нарушение правил въезда на территорию РФ, свидетельствуют только о том, что М. занимался оформлением виз для иностранцев.

Защита не соглашается с выводом суда о том, что М. не занимался, и не собирался заниматься коммерческой деятельностью с иностранными гражданами, приглашенными Д. на территорию РФ. М. не являлся сотрудником ООО «<...>», а был связующим звеном между иностранными гражданами и указанным обществом.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник Авершин А.В. просит отменить приговор в отношении Д. и постановить оправдательный приговор.

Защитник приводит выдержки из постановлений о привлечении Д. в качестве обвиняемого от <...> и <...>, содержание комментария к ст. 322.1 УК РФ и указывает, что все документы, представленные Д. в миграционную службу, соответствовали требованиям законодательства Российской Федерации и не являлись поддельными.

В приговоре неполно отражены показания в судебном заседании свидетеля К. Цитирует их содержание из протокола судебного заседания и указывает на недостоверность этих показаний в части обеспечения жильем иностранцев прибывающих на территорию области. Защита не соглашается с оценкой суда и стороны обвинения о подложности гарантийных писем, представленных Д. в <...>.

Показания свидетеля П. опровергают утверждения о том, что ООО «<...>» заработало в <...> году <...> рублей, что свидетельствует о наличии корыстного мотива.

Напротив, из показаний П. следует, что ООО «<...>» не имело прибыли по причине убытков, что подтверждено бухгалтерской финансовой отчетностью исследованной в судебном заседании <...>. Следовательно, вывод обвинения и суда, о корыстном стремлении и извлечении дохода за незаконное оформление приглашений не нашел своего подтверждения. При этом адвокат приводит расчет понесенных затрат на оформление приглашения как через ФГУП «<...>», так и непосредственно через <...>.

Защита указывает, что показания свидетеля К. в части предоставления приглашающей стороной гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения, противоречат положениям Постановления Правительства РФ от 24 марта 2003 года № 167 «О порядке предоставления гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранных граждан и лиц без гражданства на период их пребывания в Российской Федерации». Приобщенная к протоколу допроса свидетеля К. таблица получена с нарушением норм уголовного процесса (ст. 190 УПК РФ) и не может являться допустимым доказательством.

Показания свидетеля Б. в приговоре приведены не полно, а именно в той части, что приглашающая сторона не должна подтверждать наличие денежных средств, бронирования жилья, приобретения медицинских страховок для въезжающих по приглашению.

Постановленный в отношении Ц. приговор полностью подтверждает доводы стороны защиты о невиновности Д., поскольку последний не знал о внесении заведомо ложных сведений в ходатайствах лицами, обратившимися за приглашениями.

Представленными доказательствами не следует наступление общественно-опасных последствий.

Приговор суда 1-й инстанции является аккуратно переписанной версией обвинительного заключения. В действиях Д. не установлен факт наличия деяния, предусмотренного п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ, поскольку отсутствуют субъективная и объективная стороны преступления. Все осуществленные его подзащитным действия соответствуют процедуре получения разрешения на въезд на территорию РФ иностранному гражданину. Оснований для квалификации действий Д. по какой-либо статье УК РФ не имеется, в соответствии со ст. 14 УПК РФ.

Судом не дана оценка всем доказательствам, исследованным в судебном заседании.

Так, не получили оценку исследованные в судебном заседании протоколы опросов Щ,У., из которых следует, что на территории РФ они занимались коммерческой деятельностью.

Судом оставлены без внимания доводы стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами протоколов об административных правонарушениях. Указанные протоколы составлены с нарушением норм административного законодательства.

Судом оставлено без внимания утверждение стороны защиты об отсутствии в гарантийных письмах признаков фиктивности и подложности. При этом адвокат приводит в жалобе понятие фиктивного и подложного документа.

Защита ссылается на положения Постановления Конституционного Суда РФ от 19 июля 2017 года № 22-П, ч. 2 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, ч. 2 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, ст. 49 Конституции РФ и считает, что приговор основан на домыслах и предположениях, при отсутствии доказательств.

Кроме того адвокат желает получить от суда апелляционной инстанции ответы вопросы: соблюдена ли процедура разрешения ходатайств получения разрешения на въезд и пересечение государственной границы; имеются ли в действиях осужденного субъективная и объективная стороны преступления, предусмотренного ст. 322.1 УК РФ; если нет вины, исключено ли наказание.

Доводы апелляционного представления адвокат Авершин А.В. просит оставить без удовлетворения.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Бондарчук К.С., не оспаривая доказанности вины и квалификации содеянного, считает, что приговор в отношении Д. и М. подлежит отмене в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью назначенного наказания в связи с чрезмерной мягкостью.

По мнению стороны обвинения при назначении наказания Д., М. судом не учтены положения ст. 43, 60 УК РФ.

При назначении наказания судом не учтено, что Д. и М. организуя незаконный въезд на территорию РФ иностранных граждан, фактически нарушили неприкосновенность государственной границы РФ, как составляющей установленного порядка управления.

Судом оставлены без внимания не признание Д. вины, отсутствие смягчающих и отягчающих обстоятельств, его роль в совершении преступления. Обвинение считает, что наказание Д. должно быть назначено без применения правил ст. 73 УК РФ с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Назначенное М. наказание не соразмерно совершенным действиям и не отвечает требованиям законности и справедливости. Назначение М. наказания в виде реального лишения свободы при наличии обстоятельства смягчающего наказание - <...>, в то время как Д., выполняющему значительную часть объективной стороны преступления, при отсутствии смягчающих наказание обстоятельств, наказание назначено с применением ст. 73 УК РФ. При таких обстоятельствах назначенное наказание в виде лишения свободы подлежит снижению до 1 года 10 месяцев с отбыванием в исправительной колонии. Назначенное осужденным дополнительное наказание в виде штрафа изменению не подлежит.

По мнению стороны обвинения, судом нарушены положения ст. 307 УПК РФ. Не приводя каких-либо доводов и мотивов обвинение указывает, что описательно-мотивировочная часть приговора содержит список из <...> граждан КНР, вместе с тем установлен въезд <...> граждан КНР.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что приговор подлежит отмене в связи существенными нарушения уголовно-процессуального закона.

Согласно ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать в числе других сведений, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства. При этом по смыслу закона в приговоре должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешенным при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты.

По настоящему делу указанные нормы уголовно-процессуального закона судом 1-й инстанции нарушены.

Согласно приговору осужденные Д. и М. признаны виновными в организации незаконного въезда в Российскую Федерацию иностранных граждан, совершенной группой лиц по предварительному сговору.

При решении вопроса об уголовной ответственности по ст. 322.1 УК РФ необходимы ссылки на нормативные правовые акты, поскольку данная норма является бланкетной.

Исходя из описания преступного деяния, признанного судом установленным следует, что Д. и М. вменялось нарушение положений ст. 25 ФЗ № 115 «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (лист <...> приговора). Однако положения данной статьи утратило - силу ФЗ от 18 июля 2006 года № 110-ФЗ.

Признавая Д. и М. виновным в совершении вышеуказанного преступления суд при описании преступного деяния указал, что Д. прилагал фиктивные гарантийные обязательства о наличии у ООО «<...>» денежных средств для проживания приглашаемых граждан КНР на период их пребывания в РФ в размере не ниже прожиточного минимума, установленного в соответствующем субъекте РФ. Однако при описании преступного деяния ссылка на правовые акты регулирующие порядок предоставления таковых гарантий, отсутствует.

Суд установил, что подсудимые Д. и М. принимали участие в выдачи документов, разрешающих въезд на территорию <...> гражданам КНР. Однако при описании преступного деяния привел персональные данные <...> гражданин КНР, тем самым скопировал описание преступного деяния, изложенное в обвинительном заключении не приводя каких либо мотивов.

В соответствии с ч. 2, 3 ст. 14 УПК РФ, подсудимый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого. В силу ч. 3 ст. 15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Суд оставил без рассмотрения доводы адвоката Авершина А.В. о признании в качестве недопустимых доказательств протоколов об административных правонарушениях составленных в отношении граждан КНР, которые, по мнению стороны обвинения незаконно пересекли границу РФ.

Суд 1-й инстанции сослался в приговоре на указанные протоколы как на доказательство вины осужденных. Однако не привел доводы, почему данные доказательства являются допустимыми.

Суд 1-й инстанции не привел в приговоре и оставил без должной проверки и оценки доказательства представленные стороной обвинения, исследованные в судебном заседании, а именно протоколы опросов Цюань Щ.,Ц.,У..

В соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства суд при выявлении обстоятельств, вызывающих сомнения в обоснованности обвинения, при наличии противоречий в исследованных доказательствах полностью либо в части обязан устранить возникшие сомнения и противоречия.

Не устранение судом противоречий является фундаментальным нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку объективно сопряжено с лишением подсудимых их конституционного права на справедливое судебное разбирательство и тем самым предопределяет невозможность констатировать законность постановленного в отношении данных лиц судебного решения.

При описании преступного деяния суд 1-й инстанции указал, что согласно декларациям по упрощенной системе налогообложения сумма всех полученных доходов (до налогообложения), в том числе от оказания услуг по оформлению приглашений на въезд в РФ иностранных граждан составила за <...> год - <...> рублей; за <...> месяцев <...> года - <...> рублей. Однако из данных содержащихся в налоговых декларациях за <...> и <...> годы, не следует, что прибыль ООО «<...>» за указанный период образовалась за оказанные услуги по оформлению приглашений на въезд в РФ иностранных граждан.

Признавая Д. и М. виновным в инкриминируемом преступлении суд 1-й инстанции пришел к выводу о том, что подсудимые не имели намерений осуществлять коммерческую деятельность с лицами, прибывшими на территорию РФ по приглашениям ООО «<...>». Однако оценивая доказательство, представленное стороной защиты (драфт-контракт, содержащийся в ноутбуке Д.) пришел к выводу, что подсудимый намеревался заключить контракты с иностранными компаниями.

В обоснование доводов о виновности Д., М. привел показания В., содержание которых свидетельствует об обратном, поскольку свидетель не знаком с подсудимыми и не обращался в ООО «<...>» для получения приглашения на въезд в РФ.

Ряд письменных доказательств в приговоре приведены только перечислением, без раскрытия содержания. К таковым относятся данные оперативно-розыскных мероприятий, по которым составлены справки-меморандумы, список иностранных граждан приглашенных ООО «<...>».

Использование выводов судебно-лингвистических экспертиз при оценке других доказательств (данных оперативно-розыскных мероприятий), противоречит требованиям ст. 74 УК РФ. Оценка доказательств относится к исключительной компетенции суда, а не эксперта. Заключение эксперта является частным мнением специалиста, основанным на субъективном анализе полученных в ходе исследования данных.

Также суд 2-й инстанции соглашается с доводами представления о том, что при применении ст. 73 УК РФ суд не оценил характер и степень общественной опасности преступления, отсутствие у подсудимого Д. обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание, а также его роль в совершении преступления.

При новом рассмотрении уголовного дела суду следует проверить доводы апелляционного представления о мягкости наказания Д., и снижении назначенного наказания М..

В связи с отменой приговора по указанным выше основаниям суд 2-й инстанции не рассматривает по существу доводы апелляционных жалоб и представления, которые могут быть предметом рассмотрения судом 1-й инстанции в ходе нового судебного разбирательства.

Допущенные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, ввиду нарушения судом фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствия которых привели к нарушению прав сторон на справедливое судебное разбирательство, в соответствии с положениями ч. 1, 2 ст. 389.22 УПК РФ приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд 1-й инстанции, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, выяснить и дать надлежащую оценку как уличающим, так и оправдывающим подсудимых обстоятельствам, на основе состязательности сторон, решить вопрос о виновности или невиновности Д. и М. в инкриминируемом им преступлении, а в случае признания виновными решить вопрос о назначении справедливого наказания.

Разрешая вопрос о мере пресечения, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что под стражу М. заключен судом при постановлении приговора, тогда как до этого действовала мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. Сведений о нарушении подписки о невыезде со стороны подсудимого не имеется. Каких-либо новых обстоятельств, свидетельствующих о необходимости оставления М. под стражей, не представлено. В связи с этим суд 2-й инстанции считает необходимым отменить подсудимому меру пресечения в виде заключения под стражу и оставить ему ранее избранную в ходе предварительного следствия меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 26 января 2021 года в отношении Д. и М. - отменить, дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд иным судьей.

Меру пресечения в виде содержания под стражей М. отменить, освободить его из-под стражи немедленно.

Избрать М. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционные жалобы защитников Авершина А.В. и Кривошеева С.И., осужденного М., апелляционное представление государственного обвинителя Бондарчук К.С. считать удовлетворенными частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции - Девятый кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Владивосток, ул. Светланская, д. 54 в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

М. и Д. вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий А.В. Сизова

Судьи А.И. Жукалина

Е.В. Пышкина