Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании жалобы защитника Одинцова С.В. и осужденного Иванова О.С. на приговор Ивановского районного суда Ивановской области от 22 апреля 2013 г., которым

ИВАНОВ Олег Сергеевич, 1972 г.р., уроженец г. Иваново, гражданин РФ, имеющий среднее образование, работавший менеджером в ООО «К», состоящий в браке, судимый

осужден по ч.3 ст. 30, п. «Г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 27 декабря 2009 г.) к 12 годам лишения свободы, без дополнительных наказаний; по ч.3 ст. 30, п. «Б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 27 декабря 2009 г.) к 8 годам лишения свободы, без дополнительных наказаний; по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 27 декабря 2009 г.) к 5 годам лишения свободы, без ограничения свободы; по ч.1 ст. 228 УК РФ ( в редакции ФЗ № 81-ФЗ от 06 мая 2010г.) к 2 годам лишения свободы. С применением положений части 2 статьи 69 УК РФ и принципа частичного сложения, назначенных наказаний, к 14 годам лишения свободы, без дополнительных наказаний с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Замазкина А.В.; выступления осужденного, защитника, поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора, полагавшего приговор законным и обоснованным, судебная коллегия

установила:

Приговором Ивановского районного суда Ивановской области от 22 апреля 2013 г. Иванов осужден за совершение 08 декабря 2010 г. покушения на сбыт героина в особо крупном размере массой 4,8 гр. неустановленному осужденному лицу, отбывавшему наказание в виде лишения свободы в ФБ ЛПУ ОБ-1 УФСИН РФ по Ивановской области, посредствам использования неосведомленного о преступлении И. Однако преступление не было доведено до конца, поскольку наркотические средства были изъяты из незаконного оборота сотрудниками УФСКН РФ по Ивановской области.

Он же осужден за совершение 30 марта 2011 г. покушения на сбыт наркотического средства метадона массой 0,23 гр. неустановленному осужденному, отбывающему наказание в виде лишения свободы в ФБУ ИК-4 УФСИН РФ по Ивановской области посредствам неосведомленного о преступлении Д. Однако преступление не было доведено до конца, поскольку наркотические средства были изъяты из незаконного оборота сотрудниками УФСКН РФ по Ивановской области.

Он же осужден за совершение 11 июля 2011 г. покушения на сбыт наркотического средства метадона массой 0,67 гр., в крупном размере, неустановленному осужденному, отбывающему наказание в виде лишения свободы в ФБУ ИК-2 УФСИН РФ по Ивановской области, посредствам неосведомленного о преступлении Ч. Однако преступление не было доведено до конца, поскольку наркотические средства были изъяты из незаконного оборота сотрудниками УФСКН РФ по Ивановской области.

Он же осужден за незаконное хранение при себе без цели сбыта до задержания, то есть до 15 часов 15 минут 20 октября 2011г., 0, 41 гр. амфетамина. Психотропное вещество было изъято сотрудниками полиции из одежды (правого кармана брюк) Иванова.

Осужденный Иванов виновность в совершении преступлений не признал.

Осужденный Иванов не согласился с приговором суда, подал на него жалобу в которой указал на следующие обстоятельства:

в обоснование приговора положены пояснения сотрудника УФСКН РФ по Ивановской области Рогозина, который осуществлял оперативное сопровождение по настоящему уголовному делу. Эти показания недостоверны. В пояснениях свидетель указывал, что Иванов причастен к вымогательству денег и наркотиков у их сбытчиков под видом сотрудника правоохранительной системы. Указывал на то, что в этой части преступной деятельности сведения передавались для решения вопроса о возбуждении дел. Указывал на то, что Иванов подделывал удостоверение сотрудника правоохранительного органа. Однако эти пояснения свидетеля ничем не подтверждаются. Обвинений Иванову в вымогательстве не предъявлено. Уголовных дел по указанным поводам не возбуждено; показания Рогозина о том, что именно Иванов подготавливал передачи, в которых были обнаружены наркотические средства, для лиц, находившихся в местах лишения свободы - «Сэма» и «Посысая», также ничем не подтверждены, и опровергаются выводами приговора суда о том, что наркотические средства сбывались неустановленным лицам; ссылки Рогозина в пояснениях на телефонные переговоры, где с использованием сленга и идиом, по его мнению, речь идет о наркотических средствах, также ничем не подтверждены и являются лишь его субъективным истолкованием смыслового значения разговора; выводы суда о том, что Иванов созванивался с С. и П. в целях приобретения, доставки и упаковки наркотических средств для них, противоречат выводам суда о том, что наркотические средства предназначались для неустановленных лиц; суд необоснованно отказал в исключении из числа доказательств: видеокассеты № 13/456/11с ( т.2 л.д. 148), рапортов Рогозина от 06 и 08 декабря 2011, компакт-дисков № 13/808/ОС, 13/809/ОС, 13/810/ОС, 13/226/11с, 13/227/11с, 13/470/11с, 13/471/11с, протокола допроса И. от 31 августа 2012 г. (т. 4 л.д. 15, 31, 44, т. 5 л.д.87-88); суд не дал оценки противоречиям в показаниях свидетелей Т. и Н., а также К. К. указывал о том, что не осуществлял наружное наблюдение за Ивановым совместно с Т., Н. и другими. Т. утверждал, что К. был с ними. Суд необоснованно расценил как недостоверные показания С. по мотивам того, что тот мог забыть события, произошедшие полтора года назад.; просит об отмене приговора и вынесении оправдательного приговора. В дополнении к апелляционной жалобе от 20 августа 2013 г. Иванов указывает, что:

судом не приведено доказательств того, что указанные в приговоре телефонные переговоры, велись им с лицами, отбывающими наказание в ИК -2, ИК-4, ИК-5 Ивановской области. Не приведено доказательств того, что владельцы абонентских номеров, с которыми установлены соответствующие соединения, действительно отбывали наказание в указанных местах; не приведено доказательств, что речь в указанных переговорах велась именно о передачах, в которых находились наркотические вещества, а не об иных передачах, которые также поступали в указанные дни в колонии. В них также могли находиться продукты питания и средства гигиены; в приговоре не приведено доказательств, что вложения в передачи не сделали лица. участвующие в доставлении передач в колонии: И., К., неустановленное лицо, О., Ч., Д.; суд исказил содержание доказательства в виде видеозаписи, указав в приговоре, что зафиксировано, что О. несет предмет, напоминающий по форме курицу. На видеозаписи видно, что это просто предмет; суд указал в приговоре о приобретение им наркотического средства в период до 30 марта 2011 г. у неустановленного лица при неустановленных обстоятельствах, а умысел на сбыт наркотика описан, начиная с 24 марта 2013 г., что является противоречием; полагает, что в отношении него неверно применен уголовный закон. С 01 января 2013 г. вступило в силу Постановление Правительства РФ № 1002, устанавливающее новый порядок расчета и новые виды размеров наркотических средств. В частности героин массой 4,8 гр. образует значительный размер, метадон массой 0, 23 гр. не образует даже значительного размера. Метадон массой 0,67 гр. образует значительный размер, амфетамин массой 0, 41 гр. образует значительный размер наркотического вещества. Вопреки требованиям ст. 10 УК РФ, суд не применил к его действиям новую редакцию ч.1 ст. 228 УК РФ. Обнаруженное вещество установленной массы в настоящее время не образует крупного размера, а ответственности за совершение действий по данной статье в значительном размере на период совершения преступления установлено не было. В связи с изложенным, по последнему эпизоду его действия непреступны, а дело подлежало прекращению, а к остальным составам должен быть применен закон в новой редакции. Защитник Одинцов С.В. в интересах осужденного подал апелляционную жалобу на приговор, в которой указал на следующие обстоятельства:

полагает, что выводы суда о виновности Иванова в совершении преступлений основаны на недопустимых доказательствах, о чем заявлялось в суде, в частности видеокассете № 13/456/11с, рапортах Рогозина от 06 и 08 декабря 2011, компакт-дисках № 13/808/ОС, 13/809/ОС, 13/810/ОС, 13/226/11с, 13/227/11с, 13/470/11с, 13/471/11с. С выводами суда, отказавшего в признании указанных доказательств недопустимыми, согласиться нельзя. В частности в постановлениях и препроводительных письмах, которыми материалы ОРД предоставлялись органу следствия, нет сведений о предоставлении в СО указанной видеокассеты и компакт- дисков, что нарушает требования ст.ст. 11, 12 ФЗ «Об ОРД», регламентирующих, со ссылкой на Инструкцию «О порядке предоставления результатов ОРД…», утвержденную приказами ведомств -субъектов ОРД. Само по себе рассекречивание результатов ОРД не указывает на намерение субъекта ОРД предоставить их органу предварительного следствия. Рогозин, у которого проводилась выемка указанных выше технических носителей информации, не является должностным лицом, уполномоченным предоставлять результаты ОРД следователю. Изъятие данных носителей выемкой не устраняет нарушения ФЗ «Об ОРД»;

свидетель Рогозин, ст. оперативный уполномоченный по ОВД ОСБ УФСКН РФ по Ивановской области, неоднократно исполнял поручения следователя по данному уголовному делу, собирая доказательства виновности Иванова, одновременно с этим он допрашивался в качестве свидетеля и передопрашивался, указывая о совершении Ивановым преступных действий. Однако, приобретя статус свидетеля по уголовному делу на стороне обвинения, Рогозин не мог участвовать в ином качестве в производстве по уголовному делу;

отдельное поручение, исполненное первым отделом третьей службы УФСКН РФ по Московской области, которая в соответствии со ст. 40 УПК РФ органом дознания не является, указывает на недопустимость в качестве доказательства протокола допроса И.;

недопустимыми доказательствами также следует признать сведения, отображенные на компакт дисках, которые стали результатом прослушивания телефонных переговоров и контроля технических каналов связи с телефонов, имеющих абонентские номера 8-929-089-4723, 8-920-373-4128. В постановлениях Ивановского областного суда от 29 ноября 2010 г., 25 февраля 2011 г., 26 мая 2011 г. целями проведения ОРМ указаны: проверка, выявление и документирование фактов возможной противоправной деятельности Иванова, указывающей на наличие составов преступлений, предусмотренных ст.ст. 159, 163, 228.1 УК РФ ( т.1 л.д. 145,239 т.2 л.д. 132). Все ОРМ осуществлялись с одной целью, что противоречит закону об ОРД и сложившейся судебной практике, в том числе Высших судов РФ. Выявив в ходе прослушивания факт покушения на сбыт наркотического средства 08 декабря 2010 г., правоохранители не пресекли действия лица. Таким образом, прослушивание с 25 февраля и 26 мая 2011 г. каждый раз на 90 суток проводились необоснованно. По указанным основаниям данные доказательства, равно как и их материальные носители (диски), должны быть признаны недопустимыми;

вывод суда о том, что личный досмотр на предмет наличия запрещенных веществ может быть проведен без адвоката и не корреспондирует обязанность сотрудников правоохранительных органов обеспечить его участие, является неправильным. В рамках административного задержания также предусмотрено участие защитника, вне зависимости от наличия у лица уголовно-процессуального статуса. Протокол личного досмотра не содержит сведений о том, что Иванову разъяснялось право на приглашение защитника, что ему разъяснены права и то, что он отказывался от услуг защитника. В связи с этим протокол личного досмотра - недопустимое доказательство;

просит об отмене обвинительного и постановлении оправдательного приговора.

В дополнениях к апелляционной жалобе от 20 августа 2013 г., № 289/03 защитник указывает на следующие обстоятельства:

выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим материалам уголовного дела. В частности, суд мотивировал свои выводы о том, что именно от Иванова были получены посылки с замаскированными наркотическими средствами, по преступлению от 08 декабря 2010 г. заключением дактилоскопической экспертизы, установившей на одной из упаковок с флаконом с бальзамом после бритья отпечатка пальца Иванова. Однако отпечаток обнаружен только на упаковке, что указывает на то, что Иванов не вкладывал наркотических средств в места их обнаружения, иначе отпечатки были бы обнаружены не только на ней. Наличие иных отпечатков, которые не удалось идентифицировать, указывает на возможность иных лиц манипулировать с наркотическими средствами при передаче их И.; поскольку обнаружен отпечаток пальца на бритвенном станке, оставленный не Ивановым, а иным лицом, значит не он и помещал наркотические средства в полость бритвенного станка. На непричастность Иванова по эпизоду от 30 марта 2011 г. также указывает, то что по телефону обсуждаются бритвенные станки желтого и оранжевого цвета, что в приговоре приведено неполно, а при изъятии обнаружен станок серого цвета. ( т.1 л.д. 208). Оценку указанному противоречию суд не дал. Не приведено доказательств того, что 30 марта 2011 г. был обнаружен и изъят бритвенный станок, о котором шла речь в телефонных переговорах 24 марта 2011 г.; суд не привел в приговоре доказательств, свидетельствующих о совершении Ивановым действий по сокрытию наркотических средств, указанных в обвинении, того, что он приобретал с целью передачи неустановленным осужденным, скрывал наркотические средства во флаконах, бритвенном станке, тушке курицы, не привел доказательств, исключающих возможность совершения данных действий иными лицами; показания сотрудников правоохранительных органов Т., Н., К. по событиям 20 октября 2011 г. противоречивы в части описания действий друг друга. Напротив, показания свидетелей С., Т. и К. согласуются, и нет оснований не доверять им; суд, ссылалась на использованные доказательства, был обязан раскрыть их содержание, а он ограничился лишь фрагментарным их изложением, что привело к искажению их существа. Это нарушило принципы законности и обоснованности при постановлении приговора. Судом не раскрыто полностью содержание телефонных переговоров. В связи с этим приговор не отвечает требованиям УПК РФ и подлежит отмене с вынесением оправдательного приговора в отношении Иванова. Государственный обвинитель в своих возражениях, указывая на свое согласие с приговором, просил в удовлетворении жалоб защитника и осужденного отказать.

Судебная коллегия, исследовав материалы дела, выслушав участников процесса и оценив доводы апелляционных жалоб, приходит к следующим выводам.

Виновность осуждённого в совершении преступлений, установленных приговором, подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании по правилам их оценки, установленным законом.

В приговоре подробно изложены доказательства, подтверждающие вину осуждённого Иванова по фактам совершения преступлений, анализ и оценку доказательств приговор содержит, они являются правильными.

Вопреки доводам жалоб осужденного и защитника, приговор обоснован только допустимыми доказательствами, оценив доводы жалоб об обратном, судебная коллегия, находя их необоснованными, приходит к следующему.

Вывод о виновности Иванова в совершении инкриминируемых преступлений построен на показаниях свидетеля Рогозина, проводившего оперативное сопровождение по настоящему уголовному делу, из которых в частности следует, что в отношении Иванова имелась информация оперативного характера о том, что он причастен к совершению преступлений, в том числе, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, и направлению данных запрещенных в гражданском обороте предметов в места лишения свободы осужденным. В связи с этим проводились оперативные мероприятия по документированию его преступной деятельности. Рогозиным указано на три факта совершения преступлений - покушений на сбыт наркотических средств 08 февраля 2010 г., 30 марта 2011, 11 июля 2011 г.

Доводы жалобы Иванова о том, что показания Рогозина недостоверны по причине того, что последний указывал на совершение им преступлений, по которым Иванов не привлекается к уголовной ответственности, судебная коллегия отвергает.

Пояснения Рогозина, проводившего оперативное сопровождение по настоящему уголовному делу, по обстоятельствам, за которые Иванов привлечен к уголовной ответственности, объективно подтверждены иными доказательствами, положенными судом в обоснование приговора, пояснениями лица под псевдонимом «Миронов», протоколами проведенных по делу следственных действий, в ходе которых изымались наркотические средства и, свидетельскими показаниями допрошенных в судебном заседании лиц по данным обстоятельствам.

Показания Рогозина о том, кому конкретно предназначались наркотические средства, вопреки доводам жалобы, не входят в противоречие с приговором относительно того, что Иванов осуществлял преступные действия с наркотическими средствами по фактам сбыта в отношении неустановленных осужденных.

В связи с изложенным не противоречивы выводы суда о том, что Иванов созванивался и с С., и с П. в целях приобретения, упаковки и доставки наркотических средств.

По настоящему уголовному делу привлечен к ответственности только Иванов, в связи с чем, иные лица с процессуальной точки зрения и стилистики изложения приговора обоснованно указаны как неустановленные, что не противоречит показаниям Рогозина, назвавшего конкретных лиц.

Вопреки доводам жалобы, пояснения Рогозина относительно смысла телефонных переговоров, использование специфических кодов и идиом между переговаривающимися лицами не является его субъективной трактовкой. Фактически в этой части показания Рогозина о том, что в телефонных переговорах речь идет о различных видах наркотических средств, формах их упаковки и доставки, подтверждены последующим изъятием наркотических средств из незаконного оборота.

Доводы защиты о недопустимости показаний Рогозина в связи с тем, что он, находясь в статусе свидетеля стороны обвинения, продолжал выполнять в ходе следствия оперативное сопровождение по настоящему уголовному делу, формируя по нему доказательственную базу, ошибочны в связи с неверным истолкованием процессуального закона.

Рогозин - сотрудник управления ФСКН РФ по Ивановской области, был допрошен в судебном заседании в качестве свидетеля, и только пояснения, данные им в суде, положены в обоснование приговора.

Согласно положениям ч.1 ст. 56 УПК РФ свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний. В силу должностного положения Рогозин имел сведения, которые ему были известны по причине осуществления оперативного сопровождения по настоящему уголовному делу, в связи с чем обоснованно являлся свидетелем.

Специальным иммунитетом, установленным в силу положений ч.3 ст. 56 УПК РФ, а также общим иммунитетом, основанном на праве отказаться свидетельствовать против самого себя, своей супруги и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 УПК РФ, применительно к настоящему уголовному делу Рогозин не обладал.

Должность, занимаемая Рогозиным в Управлении УФСКН РФ по Ивановской области, на момент его допроса в суде - старший оперативный уполномоченный отдела собственной безопасности, не указывает на наличие оснований исключающих его участие в производстве по уголовному делу по смыслу ст. 61 УПК РФ.

Судебная коллегия полагает, что показания Рогозина и составленные от его имени процессуальные и оперативные документы по уголовному делу, использованные судом при постановлении приговора, являются допустимыми доказательствами.

Показания свидетеля Рогозина о совершении Ивановым преступлений подтверждены показаниями свидетеля, допрошенного в ходе судебного заседания под псевдоним «Миронов». Из них следует, что Иванов является лицом употребляющим наркотические средства, и он причастен к поставкам наркотических средств в места лишения свободы, занимаясь этим регулярно в 2011 г., упаковывая наркотические средства в продукты питания. Факт вскрытия такой посылки, где наркотики были в консервации, имел место в непосредственном присутствии «Миронова».

Объективно, показания «Миронова» и Рогозина о попытках доставления наркотических средств в места лишения свободы подтверждены протоколами осмотра мест происшествия от 08 декабря 2010 г., 30 марта 2011 г. и 11 июля 2011 г.. В ходе них изымались упакованные в передачи предназначенные для осужденных наркотические средства. Указанные доказательства обоснованно приведены в приговоре. Наличие именно наркотических средств подтверждено проведенными химическими исследованиями.

На упаковке вложенного в передачу флакона бальзама после бритья «Нивеа», где был сокрыт наркотик, обнаружен отпечаток большого пальца Иванова, что доказывает его виновность в совершении преступления. На основании чего суд сделал правильный вывод, что данная передача и наркотическое средство в ней направлялись непосредственно от Иванова.

При этом доводы жалобы о том, что наличие отпечатка пальца на упаковке бальзама не указывает на причастность Иванова к совершению преступления в отношении наркотических средств, является неверной интерпретацией данного доказательства, как единичного. Между тем, в обоснование вывода о виновности Иванова в совершении данного преступления положена их совокупность, верно оцененная в приговоре. С учетом ее, вывод суда, обосновавший в контексте совокупности доказательств виновность Иванова в совершении преступления данными заключения дактилоскопической экспертизы, является верным, а иная трактовка доказательства защитой противоречит установленному процессуальным законом порядку оценки доказательств..

Из показаний свидетеля И. также установлены обстоятельства доставления передачи в исправительное учреждение 08 декабря 2010 г. При этом показания И., полученные в ходе предварительного следствия и использованные судом в приговоре, являются допустимыми доказательствами. Довод защиты об обратном не основан на материалах дела. Допрос И., проведенный в ходе предварительного следствия, протокол которого оглашен в суде, осуществлен по отдельному поручению следователя, вне зависимости от статуса третьей оперативной службы УФСКН РФ по Московской области, как органа дознания, надлежащим лицом - исполняющим обязанности дознавателя.

Показания свидетелей Д. и О. напрямую изобличают Иванова в совершении преступлений 30 марта 2011 г. и 11 июля 2011 г., в частности именно в том, что он передал передачу в места лишения свободы. Оцененные судом показания по фактическим обстоятельствам совместно со сведениями об антропометрических параметрах Иванова, а также его особыми приметами в виде специфических татуировок, имеющихся на теле последнего, привели суд к правильному выводу о достоверности показаний указанных лиц. Наркотические средства были обнаружены в бритвенном станке, находившемся в передаче, предназначенной осужденному, а также обнаружены именно в тушке курицы, переданными Ивановым.

Получение наркотического средства, как указано в приговоре до 30 марта 2011 г., вопреки доводам жалобы, не исключает возможности формирования умысла на сбыт метадона 24 марта 2011 г.

Вопреки доводам жалобы, судебная коллегия не усматривает противоречивости в оценке доказательств относительно признаков предмета, в частности бритвенного станка, в котором находились наркотические средства, что якобы свидетельствует о претенциозности оценки доказательств по эпизоду преступления от 30 марта 2011 г.

Судебная коллегия также, вопреки доводам жалобы, не усматривает неполноты раскрытия содержания доказательств, а также приведения только той их части, которая, по мнению защиты, подтверждает выводы суда.

Так, из приговора следует со ссылкой на листы дела то, что в телефонных переговорах обсуждаются внешний вид бритвенного прибора, в том числе и цвет. Судебная коллегия отмечает, что речь идет о бритвенном приборе желтого, оранжевого цвета. Изъятый прибор, как следует из протокола осмотра места происшествия, имеет иную окраску. Однако судебная коллегия не усматривает в этом каких- либо противоречий. Видовые признаки предмета, а именно его функциональное назначение - бритвенный станок, идентичны. Именно о нем говорится в телефонных переговорах, он же изъят и по факту. Именно в нем были спрятаны наркотические средства. При этом содержание доказательств приведено настолько полно, насколько это требует его последующая объективная оценка, которая осуществлена судом первой инстанции.

Вопреки доводам жалобы, судом в приговоре описаны преступные действия Иванова, направленные на сбыт наркотических средств осужденным, отбывающим наказание в колониях Ивановской области, о чем свидетельствует описательно-мотивировочная часть приговора, а также объем доказательств, исследованный судом.

Смысл телефонных переговоров между Ивановым и иными лицами за 24 марта 2011 г. обоснованно привел суд к выводу о том, что бритвенный станок был приобретен в указанное время. Телефонные переговоры от 11 июля 2011 г. в совокупности с иными приведенными доказательствами позволяют сделать вывод об упаковке наркотических средств Ивановым. Суд привел доказательства и того, что именно Иванов, чей отпечаток пальца обнаружен на упаковке предмета, используемого в качестве контейнера для наркотика 08 декабря 2010 г., упаковывал его. Формирование умысла на эти действия 05 декабря 2010 г. верно обоснованно содержанием телефонных переговоров между Ивановым и иным лицом от указанного числа, а также от 07 и 08 декабря 2011г.

Как следует из приговора, основанием для привлечения Иванова к уголовной ответственности послужили результаты оперативно-розыскной деятельности, в том числе сведения, полученные в результате контроля и записи телефонных переговоров, также положенные в обоснование обвинительного приговора суда.

Использование абонентских номеров, по которым проводилось прослушивание переговоров, Ивановым обоснованно установлено судом первой инстанции, как контекстуально- смысловым значением переговоров, так фактическим изъятием одного из телефонов с соответствующей сим- картой у Иванова, и у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Надлежаще привлеченные в уголовный процесс документы и результаты оперативно- розыскной деятельности обладают силой доказательств в соответствии с действующим процессуальным законом.

Доводы защитника о недопустимости в качестве доказательств сведений, полученных в результате прослушивания телефонных переговоров Иванова, по мотивам тождественности оснований проведения данных оперативных мероприятий - в целях проверки и документирования возможных противоправных действий Иванова, подпадающих под признаки составов преступлений, предусмотренных ст.ст. 159,163, 228, 228.1 УК РФ, по мотиву того, что после первого прослушивания телефонных переговоров на основании постановления от 29 ноября 2010 г., и получения соответствующей информации, которая положена в обоснование приговора, деятельность Иванова подлежала пресечению, не основаны на законе.

Согласно положениям ст.ст. 1, 2 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» целью ее проведения является защита жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств, а задачей, среди прочего - выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Получение сведений в ходе проведения контроля и записи телефонных переговоров, контроля технических каналов связи осуществлялось с целью проверки данных о противоправных действиях Иванова.

В силу специфики указанного оперативного мероприятия, по результатам его проведения объективно была получена лишь вербальная информация о причастности Иванова к совершенным преступлениям.

Однако, уголовная ответственность в РФ предусмотрена действующим уголовным законом за совершение преступления, определенного в ч.1 ст. 14 УК РФ как виновно совершенного общественно опасного деяния, запрещенного законом под угрозой наказания.

С учетом изложенного, получение такого рода информации от проведения контроля и записи телефонных переговоров и контроля технических каналов связи первоначально являлось недостаточным для установления факта совершения Ивановым преступлений.

Только последующая проверка полученных сведений с применением иных оперативных и следственных мероприятий позволила установить факты совершения Ивановым преступлений. В связи с этим, неоднократность осуществления контроля и записи телефонных переговоров Иванова обоснованна, избыточной не является и, наряду с иными доказательствами, верно положена в обоснование приговора.

Кроме того, специфика проведенных оперативных мероприятий - контроля и записи телефонных переговоров, указывает на то, что Иванов извне не побуждался к совершению противозаконных действий, что указывает на осознанность его противоправного поведения.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает, что со стороны субъектов оперативно-розыскной деятельности отсутствовало искусственное создание условий для совершения преступлений.

Довод жалобы осужденного о том, что в отношении него не возбуждены уголовные дела по ст. 159 УК РФ и ст. 163 УК РФ, не дезавуирует мотивацию необходимости проведения оперативно -розыскных мероприятий и, в частности контроля, и записи телефонных переговоров, поскольку они прослушивались и в целях установления причастности к совершению преступлений, предусмотренных ст. ст. 228.1 и 228 УК РФ, что нашло объективное подтверждение.

Судебная коллегия, оценив доводы жалоб о недопустимости в качестве доказательств видеокассеты № 13/456/11с (т.2 л.д. 148), рапортов Рогозина от 06 и 08 декабря 2011, компакт-дисков № 13/808/ОС, 13/809/ОС, 13/810/ОС, 13/226/11с, 13/227/11с, 13/470/11с, 13/471/11, по мотивам, приведенным в жалобах, отмечает, что они были предметом исследования суда первой инстанции.

Относительно механизма привлечения данных доказательств в процесс доказывания на предмет соответствия совместной инструкции о порядке предоставления результатов ОРД органу следствия, на основании которой осуществляют свою работу субъекты оперативно- розыскной деятельности, суд верно отметил, что приобщение указанных материалов с использованием уголовно-процессуальной процедуры допустимо, так как указанные документы становятся частью уголовного дела, производство по которому ведется согласно положениям закона, определяющего порядок уголовного судопроизводства - УПК РФ. Выводы суда первой инстанции о допустимости указанных доказательств, изложенные судом в отдельном постановлении, судебная коллегия полагает правильными и согласна с ними.

Вопрос о недопустимости видеокассеты № 13/456/11с судом первой инстанции не разрешался. Однако, судебная коллегия отмечает, что данное доказательство приобщено к уголовному делу с использованием процессуальных механизмов, проведением выемки, осмотром кассеты и приобщением к делу в качестве вещественного доказательства, на что имеются ссылки в приговоре. С учетом аналогичного механизма приобщению к делу компакт дисков, механизм привлечения кассеты в процесс доказывания судебная коллегия полагает допустимым. Видеокассета- допустимое доказательство, обоснованно положенное в подтверждение выводов приговора о виновности Иванова.

При этом довод дополнительной жалобы о тенденциозности истолкования содержания видеозаписи судебная коллегия отвергает. Указание в приговоре о том, что О. несет предмет по форме напоминающий курицу в свертке, уместно, в том числе и с учетом показаний О. по данным обстоятельствам.

Из объективно установленных фактических обстоятельств совершения преступлений по фактам покушения на сбыт наркотических средств следует, что по результатам телефонных переговоров в дни совершения преступлений в указанные исправительные и исправительно-лечебные учреждения доставлялись передачи с запрещенными наркотическими веществами. С учетом изложенного, вопреки доводам дополнительной жалобы Иванова, не имеет правового значения факт нахождения абонентов, с которыми велись телефонные переговоры Ивановым, в указных местах лишения свободы. При этом совокупность сведений, полученных из телефонных переговоров, одновременно с показаниями лиц, осуществлявших доставление передач, и фактические изъятия наркотических средств, вопреки доводам жалобы, указывают на то, что в телефонных переговорах речь идет не об абстрактных передачах в места лишения свободы, а о конкретных, в которых были впоследствии обнаружены наркотические средства.

Суд, на основании исследованной совокупности доказательств, пришел к выводу о совершении преступных действий, направленных на сбыт наркотических средств, именно Ивановым. При таких обстоятельствах, довод дополнительной жалобы осужденного о том, что не проверена причастность к совершению указанных преступлений третьих лиц, необоснован.

Оценивая доводы жалобы защиты относительно совершения преступления Ивановым, инкриминированного по ч.1 ст. 228 УК РФ, судебная коллегия находит его доказанным.

20 октября 2011 г. за Ивановым проводилось скрытое наблюдение на основании имеющейся информации о его причастности к незаконному обороту наркотических средств.

Обстоятельства задержания Иванова обоснованы показаниями свидетелей Т., К., Н., сотрудников полиции, участвовавших в задержании, подтвержденными в судебном заседании, из них следует, что у Иванова при себе в ходе личного досмотра был обнаружен сверток с веществом белого цвета. Понятые Ш. и Ш. указывали, что в их присутствии был изъят пакетик с белым веществом.

Иванов заявлял о том, что сверток с порошком ему был подброшен. Эти доводы проверены судом первой инстанции. Выводы суда по ним правильные. Заявление Иванова опровергается показаниями вышеперечисленных лиц.

Также по этим обстоятельствам проведена доследственная проверка, по результатам которой в отношении лиц, задержавших Иванова -сотрудников полиции, отказано в возбуждении уголовного дела за отсутствием в их действиях состава преступления.

Вопреки доводам жалобы, показания лиц, сотрудников полиции об обстоятельствах изъятия наркотического средства и приемов задержания последовательны. Противоречия относительно организации взаимодействия между Т., К. и Н. до задержания Иванова правильно расценены судом первой инстанции, как не касающиеся существа доказанных фактических обстоятельств совершения Ивановым преступления.

Признав достоверными показания лиц, проводивших задержание, и лиц, присутствующих при досмотре Иванова, суд обоснованно отверг показания С., утверждавшего, что сотрудники полиции осматривали карманы Иванова до привлечения понятых, также суд обоснованно отметил противоречия между показаниями Селиверстова и фактическими обстоятельствами, в частности местом нахождения изымаемых при досмотре психотропных веществ. Кроме прочего, свидетель не утверждал, что сотрудники полиции что -либо помещали в карманы одежды Иванова.

Довод защиты том, что поскольку личный досмотр проведен без участия защитника, то соответствующее право Иванова нарушено, судебной коллегией проверен.

В соответствии со ст. 13 п. 16 ФЗ РФ «О полиции» полиция имеет право производить досмотр граждан, процедура проведения которого должна соответствовать требованиям законодательства об административных правонарушениях.

Процедура досмотра Иванова произведена в соответствии с требованиями КоАП РФ, а именно, досмотр был произведен надлежащим должностным лицом в присутствии двух понятых. При этом непривлечение Иванова к административной ответственности не ставит под сомнение проведение данного действия в отношении Иванова. Сотрудники полиции действовали, выполняя свои обязанности, предусмотренные ст. 12 п.п. 5, 10, 11 ФЗ РФ «О полиции», и использовали свои права, предусмотренные ст. 13 п.16 указанного Закона «О полиции».

Доводы защиты о том, что протокол досмотра Иванова является недопустимым доказательством, так как ему не были разъяснены права, в том числе право иметь защитника, и его участие не было фактически обеспечено, несостоятельны.

Рассматривая в нормативной взаимосвязи положения ФЗ РФ «О полиции», «Об оперативно-розыскной деятельности», КоАП РФ, судебная коллегия отмечает, что проведение личного досмотра Иванова без защитника не является основанием для признания протокола досмотра недопустимым доказательством.

С учетом соблюдения требований, предъявляемых к процедуре досмотра, разъяснения прав задержанному, суд обоснованно пришел к выводу, что указанные действия и составленный документ - протокол досмотра, отвечают требованиям уголовно-процессуального закона, в связи с чем в соответствии со ст. 88 УПК РФ протокол досмотра обоснованно судом признан относимым, допустимым и достоверным доказательством по уголовному делу.

Суд первой инстанции, оценив совокупность допустимых доказательств, пришел к правильному выводу о том, что Иванов совершил все зависящие от него действия, направленные на сбыт героина 08 декабря 2010 г. массой 4,8 гр., то есть в особо крупном размере, покушение на сбыт метадона 30 марта 2011 г. массой 0,23 гр., покушение на сбыт метадона 11 июля 2011 г. массой 0, 67 гр. в крупном размере.

Доказанные судом первой инстанции обстоятельства свидетельствуют о том, что Иванов предпринимал действия, которые могли привести к попаданию наркотических средств, запрещенных в РФ, к третьим лицам, то есть распространял их. Выводы суда по квалификации действий Иванова по указанным эпизодам как покушений на сбыт наркотических средств являются правильными. Преступления не доведены до конца только в связи с осуществлением правоохранительной деятельности, приведшей к изъятию из незаконного оборота данных наркотических средств.

Юридическая квалификация действий Иванова, данная по фактам покушения на сбыт героина и метадона, отраженная в приговоре суда, является верной, оценив доводы Иванова об обратном, судебная коллегия отвергает их.

Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 утверждены значительный, крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, в связи с чем Федеральным законом от 1 марта 2012 год №18-ФЗ ст. ст. 228.1 УК РФ и 228 УК РФ изложены в новой редакции.

Иванов осужден за совершение покушения на сбыт героина в особо крупном размере массой 4,8 гр; покушения на сбыт метадона массой 0, 23 гр. и покушения на сбыт метадона в крупном размере массой 0, 67 гр.

При этом особо крупный размер наркотического средства героина согласно списку I в прежней редакции закона соответствует крупному размеру названного средства по списку I, утвержденному ныне действующим постановлением Правительства от 1 октября 2012 года.

Крупный размер наркотического средства метадона согласно списку I в прежней редакции закона соответствует значительному размеру названного средства по списку I, утвержденному ныне действующим постановлением Правительства от 1 октября 2012 года.

Судом первой инстанции правильно отмечено, что уголовная ответственность за сбыт наркотического средства в установленном в настоящее время значительном и крупном размере, согласно п. «Б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ и п. «Г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ в редакции ФЗ № 18-ФЗ от 01 марта 2012 г. усилена.

Уголовная ответственность по ч.1 ст. 228.1 УК РФ за сбыт наркотического средства, в том числе метадона, установлена вне зависимости от его количества. При этом санкция ч.1 ст. 228. 1 УК РФ в действующей редакции и примененной судом при постановлении приговора идентична.

Редакции уголовного закона при квалификации действий Иванова по ч.3 ст. 30 п. «Г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ; ч.3 ст. 30 ч.1 ст. 228.1 УК РФ; ч.3 ст. 30 п. «Б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, установленные Федеральным закон № 377 -ФЗ от 27 декабря 2009 г. применены правильно.

Юридическая квалификация действий Иванова по факту незаконного хранения, без цели сбыта психотропного вещества в крупном размере, амфетамина массой 0,41 гр., по ч.1 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ № 81- ФЗ от 06 мая 2010 г.) соответствует совершенным незаконным действиям в отношении запрещенного к обороту вещества.

Положение ч.1 ст. 228 УК РФ, по которой также осужден Иванов, ранее устанавливавшее ответственность за совершение преступления в крупном размере, а в настоящей редакции ФЗ от 01 марта 2012 г. № 18-ФЗ - за совершение преступления в отношении психотропного вещества в значительном размере идентичны по санкции и положение осужденного не улучшают.

Мнение осужденного о необходимости квалификации его действий в редакции Федерального закона до 01 марта 2012 г., но с учетом постановления правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ…» не основано на законе.

Являясь по своей юридической природе бланкетной, норма ст. 228 УК РФ имеет отсылку к конкретному постановлению Правительства РФ. С учетом изложенного, применение нормы УК РФ в редакции до 01 марта 2012 г., а постановления Правительства от 01 октября 2012 г. является неверным применением уголовного закона, в силу чего невозможно.

Конкретные судебные решения судов общей юрисдикции, приведенные в апелляционной жалобе, правильность вывода суда первой инстанции не опровергают и не изменяют установленный порядок применения отсылочных норм УК РФ.

Суд пришел к правильному выводу и мотивированно исключил из квалификации действий Иванова незаконное приобретение амфетамина по данному факту преступной деятельности. Придя к правильному выводу в данной части, суд ошибочно указал в приговоре на то, что Иванов приобретал амфетамин незаконно. Указанная ссылка подлежит исключению в виду уменьшения обвинения.

Однако данные технические уточнения описательно мотивировочной части приговора не влияют на правильность выводов суда, по сути установленных фактов.

Оценивая приговор суда в части назначения наказания, судебная коллегия отмечает следующее.

При назначении Иванову наказания суд первой инстанции реализовал задачи уголовного судопроизводства, состоящие в том, чтобы лица, виновные в совершении преступлений, были привлечены к уголовной ответственности и справедливо наказаны.

Принцип справедливости, прежде всего, находит свое воплощение в индивидуализации наказания, а именно: его соответствии характеру, как качественной характеристике, и степени - количественной характеристике общественной опасности преступления.

Суд, при постановлении приговора, учел все юридически значимые для назначения наказания Иванову обстоятельства, ограничивающие максимальный размер наказания по санкциям статей, установленные в положениях ч.3 ст. 66 УК РФ, по фактам совершения покушений на преступления.

Судом приняты во внимание сведения о личности Иванова, в том числе, положение виновного, как человека в системе социальных ролей и ценностей. Отмечено, что он состоит в браке, имел положительные характеристики по месту жительства и отрицательные характеристики в местах отбывания наказания и предварительного заключения под стражу.

Анализ сведений, характеризующих, как личность, так и совершенные преступления, привел суд к правильному выводу об отсутствии смягчающих и отягчающих наказание Иванова обстоятельств.

При выборе вида и размера наказания в отношении Иванова судом первой инстанции учтен характер и общественная опасность совершенных преступных действий.

Реализуя принцип индивидуализации наказания за каждое преступление в отдельности, оценив верно в совокупности подлежащие учету обстоятельства, суд пришел к справедливому выводу о том, что наказание за совершение, в том числе, покушений на особо тяжкие и тяжкие преступления, подлежало назначению только в виде реального лишении свободы. С учетом особой уголовно- правовой охраны, установленной в главе 25 УК РФ для здоровья населения и общественной нравственности, судебная коллегия считает, что наказание, назначенное как за каждое преступление в отдельности, так и по их совокупности, соответствует требованиям ст. 60 УК РФ и чрезмерно суровым не является.

Судебная коллегия полагает приговор Ивановского районного суда Ивановской области от 22 апреля 2013 г. в отношении Иванова Олега Сергеевича законным, обоснованным, справедливым и не подлежащим отмене по доводам жалоб.

Руководствуясь изложенным и статьями 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Ивановского районного суда Ивановской области от 22 апреля 2013 г. в отношении Иванова Олега Сергеевича оставить без изменения, апелляционные жалобы защитника и осужденного - без удовлетворения.

Исключить из описательно- мотивировочной части приговора на странице 31 в абзаце 6 указание на действия Иванова по «приобретению» амфетамина.

Настоящее определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 401.2 УПК РФ, в течение одного года со дня вынесения.

Председательствующий судья:

Судьи: