Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы и дополнения к ним осужденной ФИО1, защитника Мункуева Б.Д., адвоката Макаровой Н.С. на приговор Агинского районного суда Забайкальского края от 27 января 2017 года, которым

ФИО1, родившаяся <Дата> в <адрес>, <данные изъяты>, ранее не судима,

осуждена по ч.3 ст.160 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 30000 рублей. В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком 3 года. Дополнительное наказание в виде штрафа в размере 30000 рублей установлено исполнять самостоятельно. ФИО1 обязана не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, являться в вышеуказанный орган для отчета о своем поведении один раз в 2 месяца.

мера пресечения осужденной ФИО1 – подписка о невыезде и надлежащем поведении – оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Взыскано с ФИО1 в пользу Муниципального учреждения культуры «<данные изъяты>» городского округа «<данные изъяты>» в счет материального вреда причиненного преступлением 103 687 рублей 88 копеек.

Заслушав доклад судьи Налётовой О.Г., осужденную ФИО1, защитника Мункуева Б.Д., адвоката Макарову Н.С. поддержавших доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, мнение прокурора Гнедич Е.В., об оставлении приговора без изменений, апелляционных жалоб без удовлетворения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Приговором Агинского районного суда Забайкальского края от 27 января 2017 года ФИО1, признана виновной и осуждена за совершение хищения чужого имущества, вверенного ей (присвоение), с использованием своего служебного положения. Преступление совершено на территории Агинского района Забайкальского края при обстоятельствах, детально изложенных в приговоре.

Осужденная ФИО1 в суде первой инстанции свою вину по предъявленному обвинению по ч.3 ст.160 УК РФ не признала.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденная ФИО2 и защитник Мункуев Б.Д., выражают несогласие с принятым судом решением, считают его незаконным, необоснованным и несправедливым. Указывают, что приговор в отношении подсудимой ФИО1 не соответствует требованиям уголовного закона, положениям ст.ст. 47, 48, 49, 50, 54 и 55 Конституции РФ. Оспаривают законность возбуждения уголовного дела, поскольку согласно п.3 ст.20 УПК РФ уголовное дело возбуждается не иначе как по заявлению потерпевшего или его представителя на основании ст.147 УПК РФ. Однако из материалов дела следует, что отсутствует заявление потерпевшего или его представителя. Выражают несогласие с тем, что потерпевшим по делу признан театр «<данные изъяты>, который является некоммерческой организацией. При этом уголовное дело возбуждено по рапорту сотрудника МВД ФИО3, что по мнению авторов жалоб не соответствует требованиям закона. Считают что суд, указав в приговоре о том, что уголовное дело возможно возбудить на основании рапорта допустил сомнение которое необходимо трактовать в пользу осужденной ФИО1 Кроме того, считают что акт ревизии не имеет юридической силы в связи с тем что указанным актом не был установлен полный объем заработной платы ФИО1 с 01 января 2014 по 21 августа 2014 год, так как из начисленной за июнь месяц заработной платы в сумме 40 801.23 рублей, выплачено всего 20 461 62 рублей. Кроме того авторы жалоб указывают о том, что ведущий специалист-ревизор управления финансов администрации ГО «<данные изъяты>» ФИО не имела право на проведение ревизии так не имеет ни финансового, ни экономического образования не знает положений ст.21 Закона «О бухгалтерском учете». Обращают внимание на тот факт, что постановлением заместителя руководителя Следственного комитета ФИО4 ревизия была назначена в отношении директора театра ФИО, а не в отношении ФИО1 Директор театра ФИО присвоила денежные средства театра «<данные изъяты>», а ФИО заведомо зная об этом, по сговору не возбудил уголовное дело в отношении неё по ч.3 ст.160 УК РФ, т.е. совершил уголовное преступление по ст.300 УК РФ за незаконное освобождение от уголовной ответственности директора ФИО вместе с ФИО4. Кроме того, ставят под сомнение объективность назначения ревизии и возбуждения уголовного дела в связи с родственными отношениями заместителя руководителя Агинского МСО СУ СК РФ ФИО4 и прокурора Агинского района. Считают что уголовное дело возбуждено по сговору между ФИО4 и мэром поселка ФИО являющихся свояками. Ссылаясь на неприязненные отношения между Мункуевым Д.Б. (отцом ФИО1) и прокурором района, в связи с жалобами Мункуева Д.Б. по другому уголовному делу, указывают на заинтересованность органов предварительного следствия, прокуратуры в возбуждении уголовного дела в отношении ФИО1Мункуев Б.Д. не был допущен к защите ФИО1 с момента признания ее подозреваемой по делу, а защитник Табхаев по указанию прокурора не осуществлял надлежащую защиту, что мнению авторов жалоб является существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Выражают несогласие с отказом суда в проведении предварительного слушания по делу, а также возращением апелляционной жалобы на указанное решение. Считают, что в связи с отсутствием договора о полной материальной ответственности ФИО1 не является материально-ответственным лицом. Корыстная цель в действиях ФИО1, по мнению авторов жалоб не установлена. Напротив театр не выполнял свои обязанности по трудовому договору так как Мункуевой не начислялось 50 % от оклада за дополнительную работу, исполняющего функцию отдела кадров, а также надбавка в размере 30%. Указывают, что суд не исследовал, какие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции выполняла ФИО1 Ссылаясь на Постановление Правительства РФ №823 от 14.11.2002 года "О порядке утверждения перечней должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной ответственности, а также типовых форм договоров о полной материальной ответственности", указывают, что распоряжаться деньгами бухгалтер не имеет права. Считают, что суд не учел заработную плату ФИО1 за периоды с 19 мая 2014 года по 21 августа 2014 год, не рассмотрел заявление от 25 января 2017 года о фактической заработной плате за 2014 год, также не принял во внимание все ходатайства, и возражения защиты по уголовному делу. Считают что уголовное дело сфабриковано, так как штатное расписание составлено с существенным нарушением Трудового законодательства и иных правовых актов содержащих нормы трудового права. Приводя подробный расчет заработной платы которая по мнению авторов жалоб должна была быть начислена и выплачена Мункуевой за период ее работы считают, что ей должно быть выплачено 207 150 54 рублей. Ссылаясь на ст.137 Трудового кодекса РФ, положения Конвенции международной организации труда от 1 июля 1949 г. № 95 "Относительно защиты заработной платы" (статья 8), статье 1 Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, обязательных для применения в силу ч.4 ст.15 Конституции Российской Федерации, ст. 10 Трудового кодекса Российской Федерации, указывают, что заработная плата, излишне выплаченная работнику (в том числе, при неправильном применении трудового законодательства или иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, что имело место быть), не может быть с него взыскана, так как было бы нарушено трудовое право, сопряженное незаконным увольнением ФИО1 Не согласны с выводами о том, что Мункуева обладала правом распоряжаться денежными средствами без разрешения и подписи в финансовых документах директора театра. Указывают на противоречия в показаниях свидетелей ФИО и ФИО, имеющие существенное значение по делу. Считают показания ФИО, о том, что проверялись все первичные документы за 2014 год ложными. Обращают внимание, что ревизор ФИО пояснила суду, что документы были без подписи и без печати. Показания свидетелей изложенные в приговоре по мнению авторов жалоб не соответствуют показаниям изложенным в протоколе судебного заседания. Полагают что по уголовным делам об экономических преступлениях, свидетельские показания значения не имеют, поскольку главным доказательством являются документы, которые подтверждают ту или иную версию виновности человека. Указывая о многомиллионных хищениях совершенных бывшим мэром считают что суд необоснованно не дал оценку этому обстоятельству Кроме того, излагают не относящиеся к делу доводы о моральном облике прокурора Цырендоржиева и соответственно его заинтересованности в деле, сговоре с должностными лицами района. Просят отменить приговор Агинского районного суда Забайкальского края от 27 января 2017 года и вынести оправдательный приговор и признать право на реабилитацию.

В апелляционной жалобе адвокат Макарова Н.С., выражает несогласие с принятым решением, считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. В приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни доказательства и отверг другие. Указывает, что комплексная финансово-экономическая, бухгалтерская экспертиза не смогла ответить на поставленные вопросы в связи с отсутствием необходимых данных об установленном размере оплаты труда ФИО1, следовательно, не смогли определить наличие (отсутствие) расхождений между заработной платой, которая должна быть начислена и выплачена ФИО1 и заработной платой, которая фактически была начислена и выплачена ФИО1 В судебном заседании эксперты пояснили, что для расчета заработной платы, которая должна была быть начислена ФИО1 необходимы были следующие документы: штатное расписание МУК «<данные изъяты> театр «<данные изъяты>» городского округа «<данные изъяты>», действующее в период от 01.01.2014 года по 31.03.2014 года, дополнительные соглашения к трудовому договору ФИО1 б/н от 01.01.2009, но в связи с отсутствием этих документов экспертам не возможно рассчитать заработную плату ФИО1 Просит суд обратить внимание на наличие в книге приказов 2009-2013 гг. (лист 17) приказа от 09.04.2010 года о доплате 30% от оклада ФИО1 за ведение отдела кадров с 01.04.2010 года. Однако при ответе на вопрос № 5 (поставленный экспертам) эксперты приводят данные о расчете начисленной заработной платы ФИО1 и в данных расчетах эксперты к заработной плате ФИО1 не прибавляют надбавку в размере 30% от оклада, кроме того в таблице № 1 эксперты свели сведения взятые из расчетных ведомостей, данные которых противоречат трудовому договору, а именно согласно трудовому договору с ФИО1 от 01.01.2009 года - заработная плата ФИО1 включает в себя должностной оклад, 50 % надбавка работникам культуры (в таблице № 1 данная надбавка составляет 35 %) и другие надбавки. В связи с чем, полагает, что расчет представленный экспертами не является достоверным и достаточным. Указывает, что в судебном заседании представитель потерпевшего ФИО пояснила, что по запросу суда, в период проведения экспертизы, ею было представлено штатное расписание с 01.01.2014 года по 31.03.2014 года, однако оно не поступило в распоряжение экспертов, а также не было исследовано в судебном заседании, следовательно, не приобщено к материалам дела. В связи с этими обстоятельствами стороной защиты было заявлено письменное ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, однако суд отклонил данное ходатайство. Таким образом, сторона защиты заявила о недостаточности проведенной экспертизы, однако суд в приговоре не мотивирует почему при наличии неточностей и недостоверности в расчетах экспертизы принимает ее, не указывает причины опровержения доводов защиты, и не указывает на свое отношение к данной экспертизе, а в приговоре на стр.12-13 изложено только заключение экспертизы и пояснения экспертов. Считает, что приговор основан на недостоверных данных, размер заработной платы ФИО1 не установлен, следовательно, ответить на главный вопрос обвинения о расхождении заработной платы, которая должны быть начислена и выплачена ФИО1 и которая фактически была выплачена ФИО1, не представляется возможным. Согласно ч.3 ст.14 УПК РФ, а также Конституции Российской Федерации - все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Просит отменить обвинительный приговор Агинского районного суда Забайкальского края от 27 января 2017 года, вынести оправдательный приговор в отношении ФИО1, признать за ней право на реабилитацию.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденной ФИО1, защитника Мункуева Б.Д., адвоката Макаровой Н.С. старший помощник прокурора Агинского района Мункуева С.Ц., считает, что доводы ФИО1, защитника Мункуева Б.Д., адвоката Макаровой Н.С. являются необоснованными, несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, оснований для отмены приговора Агинского районного суда от 22 декабря 2016 года не имеется. Просит апелляционные жалобы осужденной ФИО1, защитника Мункуева Б.Д., адвоката Макаровой Н.С. оставит без удовлетворения, приговор Агинского районного суда Забайкальского края от 27 января 2017 года оставить без изменения.

Изучив уголовное дело, проверив и обсудив доводы апелляционных жалоб, возражения прокурора, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО1, в совершении присвоения, то есть хищения чужого имущества, вверенного виновной, с использованием своего служебного положения, при указанных в приговоре обстоятельствах, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на проверенных в судебном заседании и изложенных в приговоре суда доказательствах.

Все собранные доказательства были оценены судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу, при этом суд указал в приговоре, почему он доверяет одним доказательствам и отвергает другие.

В подтверждение вины ФИО1, в совершении инкриминированного ей деяния суд обоснованно сослался на показания представителя потерпевшего ФИО, согласно которым она является директором МУК «<данные изъяты> театр <данные изъяты>» с 26 января 2015 года. Финансирование театра производится администрацией городского округа «<данные изъяты>». С 05 по 15 июня 2015 года на основании постановления Агинского МСО СУ СК РФ по Забайкальскому краю в театре была проведена проверка финансово-хозяйственной деятельности. Поверка проведена ревизором управления финансов администрации городского округа «<данные изъяты>» в ее присутствии, в присутствии бывшего бухгалтера ФИО В результате было установлено присвоение денежных средств по заработной плате главным бухгалтером ФИО1

Свидетель ФИО подтвердила, что являясь ведущим специалистом-ревизором на основании постановления Агинского МСО СУ СК РФ по Забайкальскому краю от 16 апреля 2015 года проводила проверку театра, в ходе которой было выявлено необоснованное перечисление денежных средств на расчетный счет главного бухгалтера театра ФИО1 на сумму 103 687 руб. 88 коп. По документам было видно, что в период с января по июнь 2014 года ФИО1 на зарплатную карту перечислялись суммы заработной платы превышающие сумму начисленной заработной платы.

Из показаний свидетеля ФИО следует, что она являясь главным бухгалтером театра присутствовала при проведении ревизии, которую проводила ревизор ФИО, предоставляла документы.

Свидетель ФИО, исполнявшая обязанности директора театра «<данные изъяты>» в период с мая по декабрь 2014 года показала, что Мункуевой доверяла, документы на перечисление денежных средств подписывала не проверяя. Ключи и доступы в программу бухгалтерии были только у Мункуевой.

Оснований для оговора осужденной со стороны допрошенных по делу представителя потерпевшего, свидетелей обвинения не установлено. Показания данных лиц не имеют противоречий, согласуются между собой, дополняют друг друга, подтверждаются и иными доказательствами по делу.

Объективно показания вышеуказанных лиц подтверждаются письменными материалами дела, в том числе трудовым договором от 01 января 2009 года о назначении ФИО1 на должность главного бухгалтера МУК «<данные изъяты> театр <данные изъяты>» администрации городского округа «<адрес>» в соответствии с которым ФИО1 имела право распоряжения денежными средствами поступающими на счет учреждения и несла дисциплинарную, материальную и иную ответственность согласно трудовому законодательству; актом по результатам проверки финансово-хозяйственной деятельности за 2014 год, согласно которого ФИО1 без основания с января по июнь 2014 года перечислено 103 687 рублей 88 коп., что подтверждается платежными ведомостями за период который инкриминируется осужденной ФИО1 и платежными поручениями на перечисление заработной платы на пластиковые карты сотрудников МУК «<данные изъяты> театр <данные изъяты>», а также заключением судебно-бухгалтерской экспертизы.

Вопреки мнению защиты при проведении экспертизы никаких нарушений законодательства не допущено, в связи с чем, суд верно не усмотрел оснований для проведения повторной или дополнительной экспертиз.

Данные содержащиеся в расчетно-платежных ведомостях, сомнений не вызывают, полностью соответствуют реестру зачисления денежных средств на счета работников театра. Ссылки в апелляционных жалобах о том, что ФИО1 неверно начислялась заработная плата, расхождения в штатных расписаниях не влияют на правильность выводов суда о виновности ФИО1 в совершении преступления за которое она осуждена, поскольку ФИО1 являясь главным бухгалтером театра, самостоятельно в том числе и себе производила начисления заработной платы. При несогласии с размером причитающейся ей заработной платы не была лишена возможности оспаривания правильности ее начисления, однако материалы дела таких сведений не содержат.

Период совершения преступления определен судом правильно, денежные средства, начисленные ФИО1 после восстановления её на работе и полный расчет заработной платы при ее увольнении 21 августа 2014 года учету при определении суммы похищенного не подлежали.

Хищение денежных средств, принадлежащих МУК «<данные изъяты> театр <данные изъяты>» было совершенно ФИО1, с использованием своего служебного положения, поскольку благодаря именно своему служебному положению она имела доступ к бухгалтерской документации, начисляла заработную плату работникам, имела возможность беспрепятственно распоряжаться денежными средствами, в том числе перечислять денежные средства на пластиковые карты работников, в рамках своих полномочий, то есть она являлась лицом, постоянно осуществляющим административно-хозяйственные функции в учреждении, о чем суд обоснованно указал в приговоре.

О наличии у ФИО1 прямого умысла и корыстной цели на присвоение денежных средств, свидетельствует невозвращение их собственнику.

Предполагаемых осужденной и стороной защиты нарушений уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства допущено не было, судом созданы необходимые условия для исполнения сторонами обвинения и защиты процессуальных обязанностей и осуществления прав, исследованы представленные сторонами доказательства, ходатайства сторон разрешены должным образом.

Доводы относительно нарушений УПК РФ при возбуждении уголовного дела, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными, с приведение мотивов принятого решения, с которыми судебная коллегия соглашается в полном объеме, признавая факт отсутствия нарушений со стороны органов предварительного следствия при возбуждении уголовного дела. При этом заявления потерпевшего по данной категории дел для возбуждения уголовного дела не требуется, уголовное дело было возбуждено на основании рапорта оперуполномоченного, что является достаточным для возбуждения уголовного дела. Назначение финансово-хозяйственной ревизии в целом МУК «Театр <данные изъяты>» в период работы директора ФИО, а не конкретно в отношении главного бухгалтера ФИО1, не свидетельствуют о незаконности возбуждения уголовного дела в отношении ФИО1 Вопреки доводам апелляционных жалоб театр «<данные изъяты>» обоснованно признан потерпевшим по данному уголовному делу, поскольку согласно Устава является бюджетным учреждением. Несостоятельными признает судебная коллегия доводы апелляционных жалоб о том что ФИО не вправе была проводить проверку финансово-хозяйственной деятельности театра в силу отсутствия у нее необходимого образования, поскольку из материалов дела видно, что в период проведения финансово-хозяйственной деятельности театра ФИО являлась ведущим специалистом – ревизором управления финансов администрации городского округа «<адрес>» и проведение такого рода проверок входило в ее должностные обязанности.

Материалы дела не содержат данных свидетельствующих о нарушении права на защиту ФИО1 в период предварительного следствия и в суде. Так, защиту ФИО1 в период предварительного следствия осуществлял профессиональный адвокат, участие защитника наряду с адвокатом в период предварительного следствия уголовно-процессуальным законом не предусмотрено.

Доводы апелляционных жалоб о необъективности судебного разбирательства, предварительного следствия, фальсификации доказательств по делу являются несостоятельными, материалами уголовного дела не подтверждаются, все лица имеющие отношение к производству по делу действовали в пределах своих полномочий, предоставленных законом.

Доводы апелляционных жалоб о том, что прокурор Агинского района и следователь Агинского межрайонного СУ СК РФ по Забайкальскому краю ФИО4 возбудили уголовное дело по сговору между собой в силу родственных отношений, являются голословными, надуманными и материалами уголовного дела не подтверждаются.

Ходатайство защитника Мункуева Б.Д. о назначении предварительного слушания по делу было отклонено судом обоснованно, решение мотивировано в постановлении о назначении судебного заседания, оснований не согласится с указанным решением, судебная коллегия не усматривает. При этом ходатайство о прекращении уголовного дела, в связи с чем защитник просил провести предварительное слушание было рассмотрено судом.

Нарушений положений ст. 307 УПК РФ при постановлении приговора не допущено. В основу приговора положены допустимые и достоверные доказательства, не содержащие существенных противоречий и достаточные для признания осужденной виновной в преступлении, за совершение которого она осуждена. Противоречий в показаниях свидетелей изложенных в приговоре, их показаниям изложенных в протоколе, как об этом указывается в апелляционных жалобах, не имеется.

Действия ФИО1 по завладению денежными средствами в сумме 103 687 рублей 88 коп., правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 160 УК РФ, как присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное с использованием своего служебного положения.

Разрешая вопрос о наказании, суд пришел к обоснованному выводу о назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы условно.

Назначенное ФИО1 наказание по ч. 3 ст. 160 УК РФ является справедливым, соответствует тяжести содеянного и личности осужденной, соответствует положениям ст. 43 и 60 УК РФ.

Вместе с тем определяя наказание, суд кроме прочего, учел мнение представителя потерпевшего, что не соответствует требованиям закона, поскольку соответствии с п.1 ч.1 ст. 29 УПК РФ назначение уголовного наказания относится к исключительной компетенции суда, при этом суд не связан с мнением участников процесса, в том числе потерпевшего. В связи с чем, суд апелляционной инстанции исключает из приговора при определении основного наказания ссылку на учет мнения представителя потерпевшего, поддержавшую позицию прокурора по назначению наказания, что в свою очередь влечет снижение наказания.

Кроме того, согласно санкции ч. 3 ст. 160 УК РФ, по которой осуждена ФИО1, дополнительное наказание в виде штрафа предусматривается в качестве альтернативы, в связи с чем при его назначении суд был обязан мотивировать свое решение в приговоре.

Как видно из приговора, суд назначил ФИО1 дополнительное наказание в виде штрафа без приведения мотивов, в связи с чем применение этого наказания является необоснованным и подлежащим исключению из приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Агинского районного суда Забайкальского края от 27 января 2017 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на учет мнения представителя потерпевшего при назначении наказания.

Снизить назначенное ФИО1 по ч.3 ст. 160 УК РФ наказание до 02 лет 04 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ считать назначенное наказание условным с испытательным сроком 2 года 10 месяцев, с возложением обязанностей согласно приговору суда.

Исключить назначение дополнительного наказания в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

В остальной части приговор оставить без изменений, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ, в президиум Забайкальского краевого суда.

Председательствующий: О.Г. Налётова.

Судьи: Е.С. Шемякина.

С.В. Калинина