Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора г.Тюмени Шальнева В.С. и апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Муравьёва С.Ю. на приговор Калининского районного суда г.Тюмени от 10 июня 2019 года, которым

ФИО1, <.......>

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 Уголовного кодекса Российской Федерации к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на содержание под стражей. Взят под стражу в зале суда.

Срок наказания ФИО1 исчислен с <.......>.

На основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с <.......> до вступления приговора суда в законную силу постановлено зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

Гражданский иск Ю. о взыскании с подсудимого 442000 руб. удовлетворен частично. С ФИО1 в пользу Ю. взыскано 347 000 рублей в счет возмещения причиненного преступлением имущественного ущерба.

Гражданский иск Б. удовлетворен. С ФИО1 в пользу Б. взыскано 200 000 рублей в счет возмещения причиненного преступлением имущественного ущерба.

Гражданский иск Ш. о взыскании с подсудимого 300000 руб. удовлетворен частично. С ФИО1 в пользу Ш. взыскано 270 000 рублей в счет возмещения причиненного преступлением имущественного ущерба.

Гражданский иск Л. удовлетворен в полном объеме. С ФИО1 в пользу Л. взыскано 402791 рубль в счет возмещения причиненного преступлением имущественного ущерба.

Гражданский иск Ч. о взыскании с подсудимого 539591,48 руб. удовлетворен частично. С ФИО1 в пользу Ч. взыскано 350507 рублей в счет возмещения причиненного преступлением имущественного ущерба, иск в части возмещения морального вреда в размере 10000 оставлен без удовлетворения.

Гражданский иск Д., о взыскании с подсудимого 100000 рублей удовлетворен в полном объеме. С ФИО1 в пользу Д. взыскано 350 507 рублей в счет возмещения причиненного преступлением имущественного ущерба.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств в порядке ст.81 УПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав доклад судьи Ботвиновой О.А., осужденного ФИО1 и его адвоката Муравьёва С.Ю., поддержавших апелляционные жалобы, по изложенным в них доводам, мнение прокурора Ушаковой М.А., полагавшую приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, в остальной части оставить без изменения, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА

ФИО1 признан виновным и осужден за то, что он, являясь единственным учредителем и директором К.Л., а затем учредителем и директором Л.М. с использованием своего служебного положения, совершил путем обмана хищение денежных средств, принадлежащих Т. в сумме 2 251000 рублей; С. в сумме 452000 рублей; Д. в сумме 100 000 рублей; Е. в сумме 120 000 рублей; К. в сумме 670 000 рублей; З. в сумме 260 000 рублей, Г. в сумме 340 521 рубль; Ж. в сумме 710 000 рублей, И. в сумме 80 283 рубля; Л. в сумме 402 791 рубль; П. в сумме 125 000 рублей; М. в сумме 550 000 рублей; Б. в сумме 200 000 рублей; О. в сумме 119 902 рубля; Ю. в сумме 372 000 рублей; Н. в сумме 1190000 рублей; Ч. в сумме 360 507 рублей; Ш. в сумме 280 000 рублей, на общую сумму 8 584 004 рубля, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период времени с <.......> по <.......> в <.......>, при подробно изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании осужденный ФИО1 свою вину в совершении указанного преступления не признал.

В апелляционном представлении заместитель прокурора г.Тюмени Шальнев В.С. не оспаривая доказанность вины ФИО1 в совершении преступления, полагает, что приговор подлежит изменению в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела и существенными нарушениями уголовно-процессуального законодательства.

Так, суд при вынесении приговора признал одним из обстоятельств, смягчающих наказание осужденного ФИО1 наличие на его иждивении малолетнего ребенка, что в нарушение п.4 ст.304 УПК РФ не отражено во вводной части приговора.

Кроме того, как следует из материалов дела, гражданского иска потерпевшего Д. и описательно-мотивировочной части приговора, суд пришел к выводу об удовлетворении гражданского иска потерпевшего Д. в полном объеме на сумму 100 000 рублей, вместе с тем, в резолютивной части приговора с ФИО1 в пользу Д. взыскана сумма в размере 350 507 рублей, что не соответствует исковому заявлению потерпевшего Д. На основании изложенного автор апелляционного представления просит приговор изменить, указать во вводной части приговора сведения о наличии на иждивении у ФИО1 малолетнего ребенка, а также взыскать с ФИО1 в пользу Д. в счет возмещения причиненного преступлением имущественного ущерба 100 000 рублей.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник осужденного ФИО1 адвокат Муравьёв С.Ю. просит приговор суда отменить или направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Считает, что приговор вынесен с нарушением норм как материального, так и процессуального права, поскольку судом достоверно не установлен ущерб, причиненный потерпевшим, не установлен умысел на совершение преступления, то есть не установлены обстоятельства, подлежащие доказыванию. Указывает, что суд не принял во внимание, ошибочно посчитав их недостаточными, приобщенные документы, вещественные доказательства, подтверждающие доводы ФИО1 о выполнении им работ, закупке материалов по договорам с потерпевшими в связи с чем неправильно установил размер ущерба, причиненного потерпевшим ФИО1. Приводя свои расчеты, адвокат полагает, что потерпевшему Т. осужденный, после произведенных затрат на стойматериалы, зарплату рабочим, расходники остался должен 990 000 рублей. По потерпевшему К. после произведенных затрат остаток составил 319 000 рублей, чеками подтверждены расходы на сумму 226 606 рублей, но были затянуты сроки, не устраивало качество работ, в связи с чем, по мнению защитника, налицо гражданско-правовой спор. По потерпевшим: Ж., не освоенная сумма составила 410 000 рублей; Л. долг 262 000 рублей; М. не освоено 320 000; Б. осужденный признает долг на 75 000 рублей. У потерпевшей В. остаток неосвоенной суммы составил 205 500 рублей, чеками подтверждены расходы на сумму 10 616 рублей, но с объекта рабочих выгнал Ю., доделывать не разрешил. Осужденный ФИО1 признает долг: потерпевшему Н. на сумму 960 000 рублей, 330 000 рублей было освоено в ходе ремонта; потерпевшей Ч. на сумму 229 000 рубля, затраты на сумму 357 170 рублей. По потерпевшей Ш. затраты на материалы и выполнение работ составили 245 000 рублей, долг 104 000 рубля.

По мнению адвоката во всех указанных случаях суд установил размер причиненного ущерба примерно, на основании показаний потерпевших и их заинтересованных родственников, а также решений гражданских судов, не являющихся в данном случае преюдициальными, в связи с иным принципом доказывания и определения ущерба.

Также, по мнению адвоката, в ходе судебного следствия было не доказано, что ФИО1, заключал договоры с потерпевшими, уже имея корыстный умысел на хищение денежных средств.

Кроме того, автор апелляционной жалобы обращает внимание суда апелляционной инстанции, что в суде первой инстанции потерпевшая В. не выступала, а ее супруг Ю. является лишь свидетелем и не был признан потерпевшим, что суд первой инстанции не счел процессуальным нарушением.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат указывает на отсутствие в деяниях ФИО1 состава преступления в отношении потерпевших С., Д., Е., З., Г., И., О.. В обоснование данного утверждения приводит расчеты и приходит к выводу, что ФИО1 не только освоил все денежные средства, переданные данными потерпевшими в качестве авансов по договорам, но и затратил на выполнение обязательств иные денежные средства на сумму 700 000 рублей, чем указанные потерпевшие причинили ФИО1, как директору К.Л. и Л.М. ущерб на указанную сумму. В связи с чем данные лица должны быть исключены из числа потерпевших, в связи с отсутствием причиненного им ущерба.

По мнению адвоката, судебное разбирательство проведено необъективно и предвзято, суд принял сторону обвинения, не дав реальной оценки совокупности доказательств. Приговор постановлен с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона. Показания потерпевших и ряда свидетелей перенесены в приговор из обвинительного заключения, без учета сведений, которые они сообщили в судебном заседании. В приговоре отсутствует оценка существенных пробелов и противоречий в показаниях потерпевших, они изложены выборочно, противоречия в показаниях потерпевших не устранены. Документы, подтверждающие договорные отношения потерпевших с организациями перечислены в приговоре списком без раскрытия их содержания. В связи с чем из приговора не ясно, какие именно сведения, содержащиеся в них, положены судом в основу вывода о виновности ФИО1. По обстоятельствам договорных отношений потерпевших М., Г., Ш. в приговоре не приведены никакие документы. Также, по мнению адвоката, судом не определен реальный ущерб, причиненный потерпевшим, который должен составлять разницу, между переданными суммами и затратами, а также стоимостью работ, в том числе некачественных. Вместе с тем никто из потерпевших, в судебном заседании не смог ответить, как именно они определили размер причиненного им ущерба, с учетом того, что часть работ фирмами ФИО1 была выполнена. Акты принятых работ не являются доказательствами размера ущерба, поскольку в них не включены произведенные некачественные работы. Иных объективных документов, подтверждающих размер ущерба, стороной обвинения не представлено и в приговоре не приведено.

Судом не проверены доказательства защиты, в приговоре они изложены небрежно и путанно, им не дана надлежащая оценка. В частности показаниям подсудимого, свидетелей: А., Д.Е., Ж.З., Р., М.Н., Н.О., О.П., П.Р., Х., представленным в судебном заседании документам, подтверждающим затраты на производство выполненных работ.

Приводя в апелляционной жалобе содержание указанных и иных доказательств защиты, давая им оценку, адвокат приходит к выводу о необъективности выводов суда о совершении ФИО1 мошенничества, только на том основании, что последний предпочитал наличную форму расчетов, поскольку затраты ФИО1 осуществлял тоже наличными денежными средствами. Кроме того, ФИО1 использовал наличные расчеты по выполненным договорам и с другими лицами, число которых значительно превышает число потерпевших, соответственно по мнению адвоката не состоятелен и вывод суда о том, что переданные потерпевшими ФИО1 денежные средства были использованы ФИО1 на личные нужды, не связанные с работой фирмы. Также адвокат считает, что бухгалтерская экспертиза и допрос эксперта И.К. ничтожны как доказательства, поскольку ничего не доказывают.

Кроме того, адвокат считает, что нет никаких оснований утверждать, что осужденный, как это вменено ему судом, с момента до заключения первого договора с Т. имел умысел на хищение денег неопределенного количества потерпевших, которых ранее не знал, тогда как в тот же период и позднее он во множестве заключал и исполнял договоры с другими также ранее не знакомыми ему лицами. По настоящему уголовному делу не установлено ни одно из обстоятельств, указанных в постановлении Пленума ВС РФ «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», которое могло бы свидетельствовать о наличии у осужденного умысла на хищение чужого имущества путем мошенничества, при этом само по себе неисполнение обязательств по договору не является.

Также адвокат считает, что отсутствуют доказательства наличия у ФИО1 корыстного умысла, поскольку суд не установил куда осужденный тратил, полученные у потерпевших денежные средства. Указывает на то, что вмененные осужденному обстоятельства являются предпринимательской деятельностью последнего и лишь свидетельствуют о неправильном управлении ФИО1 полученными средствами. Соответственно ФИО1, в нарушение ст.5 УК РФ, привлечен к уголовной ответственности за невиновно причиненный ущерб потерпевшим.

Помимо этого, по мнению адвоката, в данном случае отсутствует состав хищения, поскольку изъятие чужого имущества не было безвозмездным, потерпевшим взамен выполнялись работы, оказывались услуги. Также отсутствовал противоправный способ хищения имущества и корыстная цель, обратный же вывод суда противоречит фактическим обстоятельствам дела и основан на неполноте исследования доказательств, их выборочной и поверхностной оценке, использования немотивированных суждений, неверного толкования уголовного и уголовно-процессуального закона, небрежности в составлении приговора.

Судом грубо нарушен уголовно-процессуальный закон, приговор, в нарушение положений ст.312 УПК РФ, вручен только на 11 день после провозглашения, что, по мнению адвоката, свидетельствует о его неготовности в момент провозглашения.

Все указанные обстоятельства, по мнению адвоката, являются основанием для отмены приговора с направлением на новое рассмотрение в суд первой инстанции либо оправдание осужденного.

Осужденный ФИО1 также не согласен с приговором суда, в своих апелляционных жалобах просит отменить приговор, его оправдать, либо направить дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции. Считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Судом не доказано когда у него возник умысел на хищение денежных средств у потерпевших, ущерб установлен со слов потерпевших, не имеющих специальных познаний в сфере строительства и отделочных работ, без проведения строительных экспертиз. Нарушены нормы уголовно-процессуального закона, поскольку потерпевшая В. в суд не являлась, а вместо нее был допрошен и признан потерпевшим свидетель Ю.. При назначении наказания суд недостаточно оценил смягчающие наказание обстоятельства и его характеристики личности: постоянно работавшего на момент совершения преступления, наличие малолетнего ребенка, отсутствие судимостей, то обстоятельство, что он не состоит на учете в психо-нарко диспансере, а также наличие грамот и дипломов за участие в шахматном турнире и марафоне.

В дополнительных апелляционных жалобах осужденный приводит показания потерпевших, свидетелей как обвинения, так и защиты, свои показания, иные доказательства, исследованные в ходе судебного заседания, дает им свою оценку и приходит к выводам, что вмененный ему ущерб в размере 100 000 рублей по договору, заключенному с Д., ничем не подтверждается и основывается только на показаниях потерпевшего, не смотря на то, что данные деньги были полностью потрачены на ремонт квартиры последнего. Также, по мнению осужденного, в судебном заседании не подтвержден и вывод суда о хищении денежных средств потерпевшего В. в размере 372 000 рублей, в этой части приговор противоречив, поскольку судом исследовалось дополнительное соглашение <.......>, в котором указана сумма возврата заказчику в 300 000 рублей. Неправильно определен и ущерб, причиненный потерпевшему Т. как 2 251 000 рублей, поскольку фактически на ремонт было затрачено 1,2 млн. рублей. Кроме того, судом сделан неправильный вывод по поводу потерпевшей С., у которой он, согласно приговора, похитил 452 000 рублей, поскольку основан лишь на показаниях последней, данных в ходе предварительного следствия, без учета ее показаний в судебном заседании. Кроме того, осужденный, ссылаясь на свои показания, показания свидетелей М.Н., Ж.З. указывает, что на ремонт у С. фактически было затрачено 867000 рублей, при ее авансе в 517000 рублей. Также, настаивает, что весь аванс, полученный у Е. был полностью затрачен на ремонт ее квартиры, были затрачены еще и деньги предприятия, но она не согласно с качеством ремонта, в связи с чем ему незаконно вменяется хищение данных денежных средств. Не согласен с суммой хищения денежных средств у потерпевшего К. в размере 670 000 рублей, приводя свои показания, показания потерпевшего и свидетелей М.Н. и Р., приходит к выводу, что остаток неосвоенных средств составил 319 000 рублей. Осужденный оспаривает показания потерпевшей Ж. о причинении ей ущерба в размере 710 000 рублей, считает их не подтвержденными доказательствами, исследованными в судебном заседании, приводя свои расчеты полагает, что им на ремонт ее квартиры было затрачено 234 000 рублей. Не согласен и с суммой похищенных денежных средств у потерпевшей Щ. в размере 260 000 рублей, поскольку даже из показаний потерпевшей, данных ей в судебном заседании, ей причинен ущерб на сумму 180 000 рублей, кроме того не учтена и стоимость выполненных работ, то есть деньги, переданные Щ. в качестве аванса, также были полностью израсходованы на ее объект. Выводы суда о хищении у Г. в сумме 340 521 рубль, также опровергаются исследованными доказательствами и указанная сумма является лишь голословным заявлением потерпевшего и прямо опровергается решением гражданского суда, которым были признаны выполненными договоры на ремонт. Также, была освоена вся сумма, выплаченная потерпевшей И. в качестве аванса и еще на ее объект потрачены деньги предприятия, он, договариваясь с последней ошибся в расчетах, посчитав, что она оплатила всю сумму по договору в размере 230 000 рублей, а не 130 000 рублей, которые она оплатила по факту. По мнению осужденного, судом определена неверная сумма ущерба, причиненного потерпевшей П. в 125 000 рублей, поскольку ее претензии, исходя из ее показаний, данных в судебном заседании, на сумму 50 000 рублей, в связи с чем считает показания данной потерпевшей ложными. Указывает, что у потерпевшей Л. неосвоенной осталась сумма в 262000 рублей. Также осужденный обращает внимание, что вмененная ему сумма ущерба в отношении потерпевшего М. в размере 550 000 рублей не была похищена, поскольку суд перенес указанную сумму из заключения строительной экспертизы, в которой не рассчитывается сумма некачественно выполненных работ, фактически же он оплатил за работы, которые были выполнены некачественно и закупил материалы, соответственно данных денег не похищал. Также суд неверно определил ущерб, причиненный потерпевшему Б., приводит доводы о неосвоенной им сумме в 75 000 рублей, долг перед Б. на сумму 200 000 рублей он признавал с учетом неустоек, пени и неудобств. Осужденный не согласен и с суммой ущерба, причиненного потерпевшему О., поскольку часть денежных средств была потрачена на переделывание работ, фактически на квартире О. было затрачено 548 000 рублей. На квартиру потерпевшего Н. фактически было затрачено 317 000 рублей, неосвоенных денег из аванса потерпевшей Ч. осталось 229 000 рублей, суд не учел затраты на дизайн-проект ее квартиры и покупку авиабилетов для ее сестры. Также суд неверно установил и сумму ущерба, причиненного потерпевшей Ш. в 280 000 рублей, поскольку она не могла пояснить какие именно материалы были им приобретены в связи с отсутствием специальных знаний в области строительства, он же освоил, из предоставленного ей аванса 163 000 рублей.

В апелляционной жалобе осужденный оспаривает бухгалтерскую экспертизу, считая выводы эксперта неверными в связи с неверной постановкой следователем вопросов эксперту. Указывает, что он, переводя денежные средства со счетов фирмы на свою карту, не распоряжался ими в личных целях, а тратил на закуп материалов, расчеты с рабочими и иные хозяйственные нужды фирмы, для получения скидок как физическое лицо, это же касается и денежных средств, полученных Л.М. в качестве кредитов. Считает, что суд необоснованно отверг в качестве доказательств, предоставленные чеки, поскольку на ряде чеков имеется адрес доставки, что является доказательством его невиновности.

В приговоре не отражено частичное возмещение им ущерба потерпевшим, соответственно неверно установлены суммы ущерба, суммы ко взысканию по исковым требованиям и данное обстоятельство не учтено в качестве смягчающего его наказание обстоятельства. Приводит доводы, аналогичные доводам жалобы адвоката о незаконном указании в приговоре в качестве доказательств его виновности решений судов по гражданским спорам. Считает, что суд, в приговоре, не дал оценку показаниям свидетелей, договорам подряда, информационным письмам банков <.......> и <.......> о движении денежных средств по его счетам и счетам организации, подтверждающим факт выполнения им работ на объектах потерпевших, а также тот факт, что в <.......> количество выполненных ремонтов его организациями Л.М. и Л.М. в разы превышает количество потерпевших. Оспаривает выводы суда о критическом отношении к показаниям свидетеля М.Н., поскольку он был таким же работником его организаций, как и иные, допрошенные свидетели, показания которых приняты судом. Кроме того, обращает внимание судебной коллегии, что показания потерпевших также подтверждаются только показаниями их родственников, заинтересованных в исходе дела. Отсутствует оценка показаний свидетеля Р. в отношении Г.. Судом не принято во внимание, что некоторым потерпевшим был выполнен дизайн-проект, с которым они согласились и приняли его, вместе с тем, данный дизайн-проект им был полностью оплачен, соответственно сумма ущерба подлежит уменьшению.

По мнению осужденного, в ходе судебного следствия не доказано, что умысел на хищение денежных средств у него возник до подписания договоров с указанными потерпевшими и прямо опровергается показаниями потерпевших и свидетелей в судебном заседании, из которых следует, что они поняли, что потеряли свои деньги, только когда начались просрочки по работам. Также, не свидетельствует о наличии у него указанного умысла и предоставлении им скидки, при оплате наличными денежными средствами и оплата потерпевшими по договорам путем перечисления денежных средств на его личную карту, что не запрещено законом и потерпевшим предлагались различные способы оплаты, они выбирали наиболее удобный им.

Настаивает на неправильном установлении сумм ущерба, причиненного потерпевшим, без учета его затрат, определенного в рамках Гражданского законодательства с учетом штрафов, пени, неустоек, морального вреда и прочего. Представленные им доказательства ничем не оспорены, иных доказательств стороной обвинения не предоставлено, соответственно выводы суда голословны и незаконны, противоречат фактическим обстоятельствам дела. Кроме того осужденный считает, что потерпевшие Е., З., Ф. его оговаривают, поскольку у них имеются к нему неприязненные отношения. Считает, что суд необоснованно отказал стороне защиты в проведении строительных экспертиз, для определения точной суммы ущерба.

Кроме того, по мнению осужденного, суд не учел фактических обстоятельств, установленных в ходе судебного заседания, поскольку приговор составлен точно так же как обвинительное заключение.

Также указывает, что приговор не был ему вручен в предусмотренный законом пятидневный срок, в связи с чем приходит к выводу, что он дополнялся и исправлялся после его провозглашения. Кроме того, по мнению осужденного, приговор был составлен до того, как он произнес последнее слово, поскольку в приговоре отсутствуют сведения о исковых требованиях потерпевшего Т., хотя гражданский иск последним был заявлен до удаления суда в совещательную комнату.

В возражениях на апелляционные жалобы адвоката Муравьёва С.Ю. и осужденного ФИО1, государственный обвинитель Гусельникова И.В. и потерпевшие М., Ч., Т., с доводами апелляционных жалоб не согласны, считают приговор законным и обоснованным, назначенное осужденному наказание справедливым, а жалобы адвоката и осужденного не подлежащими удовлетворению.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах осужденного ФИО1, его адвоката Муравьёва С.Ю. и в апелляционном представлении заместителя прокурора г.Тюмени Шальнева В.С. судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 в том, что он совершил мошенничество, то есть хищение имущества потерпевших: Т.; С.; Д.; Е.; К.; З.; Г.; Ж.; И.; Л.; П.; М.; Б.; О.; Ю.; Н.; Ч.; Ш., путем обмана, с использованием своего служебного положения, на общую сумму 8 584 004 рубля, в особо крупном размере, являются обоснованными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных судом и подробно изложенных в приговоре, в том числе:

показаниями потерпевших: Т.; С.; Д.; Е.; К.; З.; Г.; Ж.; И.; Л.; П.; М.; Б.; О.; Ю.; Н.; Ч.; Ш., каждый из которых пояснил, что ими были заключены договора с К.Л. и с Л.М. директором которых являлся ФИО1, на выполнение ремонтных, инженерных и иных работ и в исполнение своих обязательств по договорам, были переданы денежные средства, как путем передачи непосредственно ФИО1, наличных денежных средств, так и путем перечисления на его банковскую карту и на расчетные счета фирм, в суммах, указанных в предъявленном ФИО1 обвинении, однако обязательства по договорам последним не выполнялись, сроки затягивались, от контактов ФИО1 уклонялся, работы так и не были выполнены.

Указанные обстоятельства заключения договоров, передачи денежных средств, не выполнения работ по договорам, а также не осуществление в полном объеме расчетов с лицами, выполнявшими работы на объектах потерпевших, при авансировании последними данных работ, также подтверждаются показаниями свидетелей: Я., Ф., Ц., Щ., Э., А.Б., Б.В., У., В.Г., Г.Д., А., Д.Е., Ж.З., З.И., Р..

Вопреки доводам апелляционных жалоб адвоката и осужденного, суд правильно положил в основу приговора показания указанных потерпевших и свидетелей, поскольку они последовательны, логичны, не содержат существенных противоречий, все несущественные противоречия в них были устранены в ходе судебного следствия, путем оглашения показаний потерпевших и свидетелей, данных ими в ходе предварительного следствия в порядке ст.281 УПК РФ, данные показания были подтверждены потерпевшими и свидетелями, в связи с чем правильно изложены в приговоре. При этом судом дана подробная оценка данным показаниям, кроме того, положенные в основу обвинительного приговора показания согласуются между собой и с другими доказательствами по делу, у судебной коллегии не имеется оснований для иной оценки, приведенных в приговоре показаний. Кроме того, показания потерпевших и свидетелей отобраны как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного заседания с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, после разъяснения им всех прав, обязанностей и ответственности. При этом, то обстоятельство, что ряд свидетелей является родственниками потерпевших, не ставит достоверность их показаний под сомнение, поскольку указанные показания не только согласуются между собой, но и объективно подтверждаются письменными доказательствами, подробно изложенными в приговоре, в том числе:

письменными заявлениями, а также протоколами принятия устных заявлений о преступлениях от потерпевших; протоколами выемок, а также осмотров предметов (документов), согласно которых у потерпевших были изъяты и осмотрены документы, подтверждающие заключение договоров между ними и К.Л. и Л.М. а также оплату потерпевшими своих обязательств по данным договорам (квитанции к приходным кассовым ордерам, копии платежных поручений, чеки по операциям <.......>; заключением почерковедческой экспертизы <.......> от <.......>, согласно выводам которого подписи в договорах, спецификациях, приложениях к договорам, дополнительных соглашениях, квитанциях к приходным кассовым ордерам, выполнены самим ФИО1; информационными письмами банков <.......><.......><.......> о наличии счетов, кредитов, движении денежных средств по расчетным счетам Л.М.К.Л. личным счетам ФИО1; заключением судебной бухгалтерской экспертизы <.......> от <.......>, выводы которой подтверждены экспертом И.К. в ходе его допроса в судебном заседании, а также иными доказательствами подробно приведенными в приговоре суда.

При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, указанные и иные доказательства полно изложены в приговоре, с раскрытием их содержания, оценка им дана в мотивировочной части приговора, заключение потерпевшими М., Г., Ш. договоров, а также произведение по ним оплаты, помимо их показаний, подтверждается протоколом осмотра предметов (документов) от <.......>, что также нашло свое отражение в приговоре.

Вопреки доводам апелляционных жалоб стороны защиты, предварительное расследование и судебное разбирательство по данному уголовному делу проведены полно, всесторонне и объективно. В основу приговора положены доказательства, полученные с соблюдением норм уголовно-процессуального закона. Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих недопустимость указанных в приговоре доказательств, судебной коллегией не установлено.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные сторонами обвинения и защиты в совокупности, мотивированно разрешил все ходатайства, заявленные сторонами в ходе судебного разбирательства. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст.87,88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Анализ, положенных в основу обвинительного приговора доказательств, а равно их оценка, подробно изложены в приговоре суда, при этом суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими, в связи с чем, судебная коллегия находит несостоятельными доводы апелляционных жалоб в этой части.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о достаточности доказательств виновности ФИО1 в совершении данного преступления. Все приведенные в приговоре доказательства, в том числе и вышеуказанные, согласно протоколу судебного заседания, исследованы судом в полном объеме, проверены с точки зрения достоверности и допустимости, им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется, поскольку доказательства собраны с соблюдением требований ст. ст. 74, 86 УПК РФ, совокупность имеющихся доказательств является достаточной для постановления приговора в отношении ФИО1.

С мотивами принятого решения, указанными в приговоре, судебная коллегия соглашается.

Письменные доказательства, на которые имеются ссылки в приговоре, получены с соблюдением установленной уголовно-процессуальным законом процедуры.

Также, вопреки доводам апелляционных жалоб адвоката и осужденного, у судебной коллегии нет оснований не доверять заключению и показаниям эксперта И.К., поскольку заключение эксперта <.......> от <.......> выполнено уполномоченным на то лицом, в соответствии и с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, в пределах своей компетенции. Эксперту разъяснены все права и обязанности, он предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, кроме того данное заключение обладает и свойством относимости, поскольку подтверждает обстоятельства, подлежащие доказыванию по данному уголовному делу, а именно отражает движение денежных средств, в том числе и перечисленных потерпевшими на счета Л.М. со счетов указанной организации на личные счета ФИО1, а также, в опровержение его доводов об использовании данных денежных средств со своих счетов для исполнения договоров, заключенных с потерпевшими, о снятии наличных денежных средств в банкоматах, списание их на другие лицевые счета, другие карты, а также транзакции при оплате в аптеках, магазинах, автозаправках, ресторанах, сотовым компаниям, то есть распоряжении данными денежными средствами по своему усмотрению.

Данных, опровергающих выводы суда о виновности ФИО1, изложенные в приговоре, в ходе апелляционного разбирательства не установлено.

Действиям осужденного ФИО1 дана правильная правовая оценка, в рамках предъявленного обвинения, и они обоснованно квалифицированы как единое продолжаемое преступление по ч.4 ст.159 Уголовного кодекса Российской Федерации, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом, с использованием своего служебного положения в особо крупном размере.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и полно изложены в приговоре. Выводы суда относительно времени, места и иных обстоятельств хищения, и суммы похищенных денежных средств подтверждаются показаниями потерпевших, свидетелей стороны обвинения, письменными объективными доказательствами, исследованными судом.

Вопреки доводам апелляционных жалоб стороны защиты, судом первой инстанции установлена в действиях ФИО1, как объективная сторона, вмененного ему преступления, так и субъективная, а также способ совершения хищения денежных средств потерпевших - путем обмана и сумма причиненного потерпевшим ущерба. В приговоре суда, полно отражены мотивы квалификации действий ФИО1 и судебная коллегия находит их правильными, а доводы апелляционной жалобы в этой части несостоятельными.

При этом обман как способ совершения мошенничества заключался в сознательных действиях осужденного ФИО1 по сообщению потерпевшим заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений о наличии намерения выполнить ремонтные и иные работы, по заключению с потерпевшими гражданско-правовых договоров, для создания вида законных гражданско – правовых сделок и принятию обязательств по выполнению работ, заведомо не намереваясь выполнять эти обязательства, при наличии реальной возможности к их исполнению, чтобы обеспечить возможность передачи ему потерпевшими денежных средств, с целью последующего распоряжения ими по своему усмотрению.

Доводы стороны защиты о неправильном установлении органами предварительного следствия и судом суммы, причиненного потерпевшим ущерба, в связи с выполнением ФИО1 ряда работ, предусмотренных договорами, судебная коллегия находит несостоятельными. Поскольку произведение части работ у потерпевших, не влияют на оценку действий ФИО1, как хищение чужого имущества в форме мошенничества. Не влияют также данные обстоятельства на размер похищенного, поскольку по смыслу закона, хищение имущества с заменой его менее ценным квалифицируется как хищение в размере стоимости изъятого имущества.

Выполнение работ, возмещение денежных средств, признание долга правильно расценены судом в качестве одного из обстоятельств, свидетельствующих о придании ФИО1 видимости правомерности своих действий, поскольку данные факты подтверждали его заверения и тем самым способствовали реализации его умысла на совершение мошенничества в особо крупном размере.

Судом достоверно установлено, что ФИО1 добивался передачи ему денежных средств потерпевшими, обещав совершить в пользу потерпевших определенные действия, зная, что совершать данные действия не будет, действовал при этом от имени К.Л. и Л.М. создавая видимость правомерности своих действий, вызывая тем самым у потерпевших уверенность в правдивости его обещаний.

Также, судом первой инстанции правильно установлено и наличие субъективной стороны данного преступления, как умысла на хищение денежных средств потерпевших, возникшего у ФИО1 до заключения договоров с потерпевшими, так и корыстной цели у осужденного, о чем в приговоре приведены подробные мотивы. О наличии такого умысла прямо свидетельствует распоряжение ФИО1 полученными денежными средствами в личных целях, вопреки условиям договора. Оснований не соглашаться с подробными выводами суда в этой части у судебной коллегии не имеется, поскольку они прямо подтверждаются доказательствами, изложенными в приговоре, в том числе и приведенными выше информационными письмами банков <.......>, <.......><.......> о наличии счетов, кредитов, движении денежных средств по расчетным счетам Л.М.К.Л. личным счетам ФИО1; заключением судебной бухгалтерской экспертизы <.......> от <.......>. Все потерпевшие передавали денежные средства в распоряжение ФИО1 с целью выполнения в их помещениях ремонтных и иных работ, вместе с тем, персонифицированный учет денежных средств ФИО1 не велся, денежные средства, что не отрицается и самим осужденным, полученные от потерпевших наличными, а также на личные банковские счета ФИО1 и на счета фирм, с которых также выводились на личные счета ФИО1, тратились им на текущую производственно-хозяйственную деятельность и в личных целях в аптеках, магазинах, автозаправках, ресторанах и т.д., что следует из заключения эксперта, при этом какой-либо надлежащий учет денежным средствам, полученным от каждого из потерпевших не велся. Потерпевшие, согласия финансировать его предпринимательскую и иную деятельность, вместо произведенных у них работ не давали и о намерении осужденного, вместо выполнения своих обязательств перед клиентами, потратить их денежные средства на иные нужды никем не уведомлялись. Таким образом в отношении потерпевших со стороны осужденного имел место обман, как способ хищения денежных средств, при наличии прямого умысла, поскольку ФИО1, до получения денег от потерпевших достоверно знал, что он будет ими распоряжаться по своему усмотрению, а не четко для исполнения договоров. Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия находит правильными соответствующие выводы суда первой инстанции.

Поскольку ФИО1, при хищении денежных средств использовал свои служебные полномочия, включающие в себя организационно-распорядительные функции в К.Л. и Л.М. заключая договора с потерпевшими как директор указанных фирм, то суд обоснованно квалифицировал его действия, как мошенничество с использованием служебного положения, при этом выводы суда о наличии данного квалифицирующего признака мошенничества, а также квалифицирующего признака «совершенное в особо крупном размере», подробно мотивированы в приговоре и основаны на правильном толковании норм уголовного закона Российской Федерации, и судебная коллегия находит их правильными.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ судом установлены, с приведением в приговоре мотивов принятого решения, оснований не соглашаться с которыми, судебная коллегия не усматривает.

Анализ данных, имеющихся в материалах уголовного дела, свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела и юридической оценке действий ФИО1.

Правовых оснований для иной квалификации действий осужденного ФИО1, а также для его оправдания за отсутствием в его действиях состава преступления, как об этом ставится вопрос в жалобах, по делу не имеется.

Действия ФИО1 по выполнению условий договоров с иными лицами, на которые указывают авторы жалоб в обоснование невиновности осужденного, к обстоятельствам, исключающим преступность содеянного в отношении установленных потерпевших, не относятся.

Вопреки доводам апелляционных жалоб осужденного и адвоката, нарушений уголовно-процессуального закона в ходе предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, влекущих отмену приговора, допущено не было.

Судом правильно было установлено, что в обвинительном заключении допущена техническая ошибка и указано о нанесении ущерба В., в то время как потерпевшим и гражданским истцом по данному уголовному делу является Ю., поскольку именно он оплачивал денежные средства по договору и был признан потерпевшим и гражданским истцом как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного заседания.

Также, судом обосновано были приняты в качестве одних из доказательств вины ФИО1 решения судов по гражданским спорам, при этом вопреки доводам апелляционных жалоб стороны защиты, данные решения не приняты судом в качестве преюдициальных, а оценены в совокупности с другими доказательствами по данному уголовному делу, что соответствует требованиям ст.88 УПК РФ.

Также на законность и обоснованность приговора не влияет вручение его копий осужденному и адвокату с нарушением срока, предусмотренного ст.312 УПК РФ, данное нарушение уголовно-процессуального закона не является существенным, влекущим отмену приговора.

Не свидетельствует о предвзятости суда и составлении приговора до последнего слова осужденного, как ставится вопрос в жалобах ФИО1, и отсутствие в приговоре сведений о исковых требованиях Т., поскольку указанный иск поступил в канцелярию суда после окончания судебного следствия, в нарушение положений ч.2 ст.44 УПК РФ.

Все вышеуказанные обстоятельства в полной мере позволяли ФИО1 реализовывать свое право на защиту, которым он активно пользовался, каких либо ограничений данного права со стороны органов предварительного расследования либо суда судебной коллегией не установлено, в связи с чем данные доводы апелляционных жалоб судебная коллегия находит несостоятельными.

При рассмотрении дела полностью соблюдена процедура судопроизводства, общие условия судебного разбирательства.

Суд принял меры к объективному и всестороннему исследованию фактических обстоятельств совершенного преступления, выяснению юридически значимых обстоятельств, не превысив своих полномочий и не нарушив принципа состязательности сторон.

Приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, каких-либо предположений и не устраненных противоречий в доказательствах, требующих их истолкования в пользу осужденного, не содержит. Судом исследованы доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты. Мотивы, по которым суд обосновал свои выводы на одних доказательствах и отверг другие, в приговоре приведены. Содержание показаний допрошенных в судебном заседании лиц, а также содержание других доказательств в приговоре раскрыто полно и судом не искажено. У судебной коллегии нет оснований не согласиться с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции.

Судом первой инстанции, наказание ФИО1, назначено в соответствии с требованиями ст.6, ст.43, ст.60, 61, ч.1 ст.62 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности, совершенного им преступления, данных о его личности, наличия смягчающих его наказание обстоятельства, отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Вывод о виде и размере наказания мотивирован судом также целями уголовного наказания, в виде восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Как видно из приговора, при назначении наказания ФИО1 судом учтены все заслуживающие внимание обстоятельства, в том числе и указанные им в апелляционной жалобе. В качестве смягчающих наказание осужденного обстоятельств судом признаны: положительные характеристики, похвальные грамоты осужденного, наличие на иждивении малолетнего ребенка, принятие мер к возмещению причиненного преступлением ущерба, в связи с чем судом не назначен максимальный срок наказания, предусмотренный ч.4 ст.159 УК РФ, с учетом положений ч.1 ст.62 УК РФ и не назначены дополнительные виды наказаний, предусмотренные санкцией статьи. Соответственно, доводы жалобы осужденного о несправедливости назначенного наказания, судебная коллегия находит несостоятельными.

Судебная коллегия соглашается и с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения ч.6 ст.15 УК РФ, которые должным образом мотивированы в приговоре, основываясь на способе совершения ФИО1 преступления, степени реализации им преступного намерения, характера наступивших последствий, степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, влиянии назначенного наказания на его исправление и предотвращении совершения им новых преступлений.

С учетом изложенного, судебная коллегия также находит правильными выводы суда об отсутствии оснований для применения ст.64 Уголовного кодекса Российской Федерации, при назначении наказания ФИО1, не считая, имеющиеся смягчающие его наказание обстоятельства, в том числе и указанные в апелляционной жалобе, и учтенные судом в качестве смягчающих, исключительными, связанными с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершенного преступления, существенно уменьшающими степень общественной опасности преступления, совершенного осужденным.

На основании вышеизложенного судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных законом, для смягчения наказания, назначенного осужденному за данное преступление, находя его справедливым и не усматривает оснований для применения положений ст.73 УК РФ, исходя из целей уголовного наказания и не усматривая возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания.

Судом правильно, в соответствии с положениями п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ определен и вид исправительного учреждения ФИО1 для отбывания наказания в виде лишения свободы.

Каких-либо нарушений норм уголовно процессуального закона, нарушающих права участников процесса и влекущих отмену судебного решения, при рассмотрении дела судом первой инстанции, судебной коллегией не установлено.

Вместе с тем, судебная коллегия находит обоснованными доводы апелляционного представления о не указании судом во вводной части приговора установленных сведений о наличии на иждивении у ФИО1 малолетнего ребенка, в связи с чем полагает необходимым устранить указанное нарушение. А также исправить техническую ошибку в резолютивной части приговора при указании на взыскание с ФИО1 в пользу Д. в счет возмещения причиненного преступлением имущественного ущерба 350 507 рублей. Поскольку, как видно из описательно-мотивировочной части приговора, а также из выводов суда об удовлетворении гражданского иска потерпевшего Д., изложенных в резолютивной части приговора, сумма гражданского иска потерпевшего Д. составляла 100 000 рублей.

Иных оснований для вмешательства в приговор суда судебная коллегия не усматривает.

Таким образом, при проверке решения суда первой инстанции по настоящему уголовному делу в апелляционном порядке судебная коллегия не установила существенных нарушений норм материального или процессуального права и оснований к его отмене. Таковыми не являются и иные доводы апелляционных жалоб, поскольку не содержат сведений, которые не были приняты во внимание судом первой инстанции при постановлении приговора или обстоятельств, опровергающих выводы суда, а направлены на иную оценку собранных по делу доказательств относительно действий ФИО1, с которой судебная коллегия согласиться не может.

Исходя из изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Калининского районного суда г.Тюмени от 10 июня 2019 года в отношении ФИО1 – изменить.

Во вводной части приговора указать на наличие у ФИО1 на иждивении малолетнего ребенка.

Исключить из резолютивной части приговора указание на взыскание с ФИО1 в пользу Д. в счет возмещения причиненного преступлением имущественного ущерба 350 507 рублей.

Взыскать с ФИО1 в пользу Д. в счет возмещения причиненного преступлением имущественного ущерба 100 000 рублей.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и адвоката Муравьёва С.Ю. оставить без удовлетворения, апелляционное представление заместителя прокурора г.Тюмени Шальнева В.С. – удовлетворить.

Председательствующий:

Судьи: 1. 2.