Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Щелоковой Н.М. и апелляционное представление государственного обвинителя Жеребцова И.Н. на приговор Донского городского суда Тульской области от 10 сентября 2015 года, которым:

ФИО1, <данные изъяты>, не судимый:

осужден по ч.3 ст. 159 УК РФ (за преступление в отношении потерпевшей ФИО25) к штрафу в размере 100000 рублей,

ч. 3 ст. 159 УК РФ (за преступление в отношении потерпевшей ФИО16) к штрафу в размере 100000 рублей и на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде штрафа в размере 150000 рублей.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Судьба вещественных доказательств по делу решена на основании ст.81 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Бабкина В.Л., изложившего содержание приговора, существо апелляционной жалобы адвоката Щелоковой И.К. и апелляционного представления государственного обвинителя Жеребцова И.Н., выслушав мнение осужденного ФИО1, и выступление адвоката Растопшина В.К., поддержавших изложенные в апелляционной жалобе доводы, мнение прокурора Тереховой И.В., поддержавшей доводы апелляционного представления и полагавшей апелляционную жалобу адвоката Щелоковой И.К. оставить без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

по приговору Донского городского суда Тульской области от 10 сентября 2015 года ФИО1 признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана с причинением значительного ущерба гражданину, совершенное лицом с использованием своего служебного положения (в отношении потерпевшей ФИО25.).

Этим же приговором ФИО1 признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана с причинением значительного ущерба гражданину, совершенное лицом с использованием своего служебного положения (в отношении потерпевшей ФИО16).

Преступления совершены в 2012 году в <адрес> при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Щелокова Н.М. в защиту ФИО1 выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального закона. Полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Считает, что выводы суда о совершении ФИО1 инкриминируемых ему преступлений не подтверждаются рассмотренными в судебном заседании доказательствами.

Приводя в своей апелляционной жалобе фабулу предъявленного ФИО1 обвинения указывает, что ФИО1 показывал, что в ООО «<данные изъяты>» работал не только он, но и его жена. Перед ними у ООО «<данные изъяты>» образовалась задолженность по зарплате примерно <данные изъяты> рублей. Об образовавшейся задолженности по зарплате он сообщал своему региональному менеджеру ФИО14. Тот обещал во всем разобраться, но так ничего и не предпринял. В результате чего ФИО2 был вынужден взять денежные средства, которые ему передали ФИО25 и ФИО16. Кроме того ФИО1 утверждал и это подтвердил свидетель ФИО14 в судебном заседании, что ранее практика фирмы складывалась так, что досрочно погашать заем было нельзя, но после 2010 года законодательство изменилось и фирма стала практиковать досрочное погашение займов. Деньги от заемщиков брали на руки, а им выдавали расписки о получении с них денежных средств. Отмечает, что в деле присутствуют расписки выданные ФИО2, ФИО25 и ФИО16.

Она приводит в своей жалобе показания свидетеля ФИО15 о том, что какой-то разговор о задолженности у фирмы по зарплате перед ФИО2 и его женой был. Указывает о том, что допрошенные в судебном заседании сотрудники фирмы сообщали суду, что в ООО «<данные изъяты>» практиковалось списывание долгов заемщика на менеджера если задолженность у заемщика образовалась по вине сотрудника фирмы. Полагает, что из показаний сотрудников службы безопасности следует, что долги ФИО25 и ФИО16 были списаны на ФИО2. Это же подтвердила и ФИО16 сообщив суду, что когда она общалась со службой безопасности ей сообщили, что ее долг списан и она ничего ООО «<данные изъяты>» не должна и что ее долгое время никто не беспокоил, но потом почему-то ее долг передали в коллекторскую фирму.

Обращает так же внимание на то, что свидетель ФИО14 показал о том, что зарплата сотрудников фирмы, где работал ФИО1, складывается из процентов от взноса заемщиков, то есть из дохода фирмы, который складывается из взносов заемщиков. Делает вывод о том, что получая деньги от заемщиков, ФИО2 действовал в рамках своих полномочий. Имея задолженность по зарплате, которая выплачивается из доходов фирмы, который в свою очередь формируется из взносов заемщиков. Считает, что ФИО2 не похищал денежные средства, а забрал причитающуюся ему и его жене зарплату.

Указывает, что ФИО1 сообщал на следствии, что он не был ознакомлен с должностной инструкцией и не подписывал ни трудовой договор ни договор о материальной ответственности. По заключению почерковедческой экспертизы невозможно достоверно установить кем именно выполнены подписи в договоре о материальной ответственности и в трудовом договоре.

Полагает, что следствию не удалось установить тот факт, что ФИО2 является должностным лицом и при совершении преступления использовал свое служебное положение. Считает, что долг ФИО25 и ФИО16 перед ООО «<данные изъяты>» надлежало рассмотреть в гражданском порядке.

Считает, что в действиях ФИО1 нет составов преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ. Она просит суд апелляционной инстанции вынести оправдательный приговор в отношении ФИО1 и признать за ним право на реабилитацию.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Жеребцов И.Н. ставит вопрос об изменении приговора.

Не оспаривая выводов суда о доказанности вины ФИО1, правильность квалификации содеянного осужденным, полагает, что приговор подлежит изменению на основании п.1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ ввиду нарушения судом требований УК РФ.

Судом при назначении окончательного наказания ФИО1 была применена ч. 2 ст. 69 УК РФ, которая предусматривает назначение наказания по совокупности преступлений небольшой и средней тяжести, либо приготовление к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушение на тяжкое или особо тяжкое преступление. Указывает, что преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 159 УК РФ относятся к категории тяжких преступлений. Он просит приговор в отношении ФИО1 изменить, заменить в резолютивной части приговора ссылку с ч. 2 ст. 69 УК РФ на ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы адвоката Щелоковой Н.М., доводы апелляционного представления государственного обвинителя Жеребцова И.Н., а так же доводы, приведенные сторонами в их выступлениях в суде апелляционной инстанции, судебная коллегия вопреки доводам апелляционной жалобы находит выводы суда первой инстанции о виновности осужденного ФИО1 в совершении преступлений, за которые он был осужден правильными, основанными на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, полный и подробный анализ которых содержится в приговоре.

Судебная коллегия считает, что все доводы апелляционной жалобы были предметом тщательного обсуждения суда первой инстанции. По каждому из них в приговоре даны развернутые ответы, которые судебная коллегия находит правильными и убедительными.

Судебная коллегия считает, что доводы апелляционной жалобы по существу сводятся к иной оценке исследованных судом доказательств.

При этом суд правильно сослался в приговоре как на доказательства виновности ФИО1 в инкриминируемых ему преступлениях:

на показания потерпевшей ФИО25, данные ею в судебном заседании о том, что в апреле 2012 года ей необходимы были деньги. Увидев в газете объявление о выдаче денег, она позвонила по указанному номеру. На следующий день к ней приехал ФИО1, разъяснил ей условия получения займа, после чего был заключен договор займа и он передал ей карточку с пин-кодом. Она сотрудничала только с ФИО1, передавала ему деньги в счет погашения ежемесячных платежей. В сентябре 2012 года она решила полностью погасить сумму задолженности по договору. Она позвонила ФИО1, сообщив тому о своем желании погасить задолженность по договору, потом она передала ему указанную сумму <данные изъяты>., о получении которой он написал расписку, заверив ее, что в этот же день эта сумма будет перечислена на счет ее договора, пообещав ей завести чек в подтверждение о перечислении указанной суммы. Ни о какой задолженности по заработной плате его жены он ей не говорил, как и не говорил о том, что переданные ему деньги он использует для собственных нужд. После этого она неоднократно звонила ФИО1, который уверял ее, что все деньги внес на счет ее договора. Примерно через 6 месяцев она позвонила по номеру горячей линии, где ей сообщили об имеющейся у нее задолженности по договору займа в сумме <данные изъяты>. В ООО «<данные изъяты>» в данной ситуации никто не разбирался, ФИО1 на ее звонки не отвечал, поэтому она решила обратиться в полицию. Она является пенсионеркой, никакого другого дохода у нее нет, поэтому причиненный действиями ФИО1 ущерб является для нее значительным;

на показания представителя потерпевшего ООО «<данные изъяты>» ФИО12, данные им в судебном заседании о том, что с 2014 года он работает начальником <данные изъяты> ООО «<данные изъяты>». Ему известно, что в 2012 году, первоначально в должности персонального менеджера, а потом бизнес-менеджером, работал ФИО1, который полученные от клиентов денежные средства не перечислял на счет компании, а использовал для личных нужд, и что по этому поводу подавалось заявление в ОМВД <адрес>. Персональный менеджер и бизнес-менеджер имеют право лично получать денежные средства от клиентов, эти денежные средства они обязаны в этот же день перечислять на счет договора клиента. После обращения клиентов с претензиями по поводу имеющихся у них долгов, службой экономической безопасности по данным фактам были проведены проверки. Был установлен факт хищения ФИО1 денежных средств, полученных от клиентов ФИО63 в начале сентября 2012 года и ФИО16 - в октябре 2012 года, которые они передали ФИО1 для досрочного погашения их долга по договору займа. Однако ФИО1, получив денежные средств от ФИО25. и ФИО16, заявления о досрочном погашении займа у них не брал, на их счета эти деньги не внес, использовал их для своих нужд, определенный период внося еженедельные платежи по их договорам, однако в полном объеме долг по договорам займа он не погасил, в результате чего у ФИО25 и ФИО16 образовалась задолженность. Действовавшие в тот период правила предоставления и обслуживания потребительских займов ООО «<данные изъяты>» содержали требования о том, что досрочное погашение займа возможно было только с 26-ой недели после его получения, клиент мог погасить досрочно предоставленный займ только на основании его письменного заявления, единовременным платежом в размере, рассчитанном с учетом процентов на дату погашения займа. Начислением и выплатой вознаграждений и заработной платы занимается бухгалтерия, которая находится в центральном офисе в <данные изъяты>. ФИО1 и его супруга ФИО13 с вопросом о невыплате вознаграждения и заработной платы в центральное подразделение не обращались. ФИО1, используя свое служебное положение, путем обмана клиентов, похитил переданные ему денежные средства, причинив им материальный ущерб;

на показания свидетеля ФИО14, данные им в судебном заседании о том, что с марта 2012 года он работал директором регионального представительства ООО «<данные изъяты>» в <адрес>. Компания деятельность осуществляет на основании Устава, лицензии, занимается, в том числе, и представлением займов. С начала 2012 года в компании работал ФИО1, первоначально персональным менеджером, а с августа 2012 года - бизнес-менеджером, которые работают по трудовому договору, а также заключается договор о полной индивидуальной материальной ответственности. Весь документооборот, в том числе и при трудоустройстве на работу, сначала проводился по электронной почте, а потом по почте направлялись подлинники документов. ФИО1 был ознакомлен с трудовым договором, с договором о полной индивидуальной материальной ответственности. Заработная плата всем работникам перечислялась на зарплатные карты, у бизнес-менеджеров – это оклад и премиальные выплаты, а у персональных менеджеров – зависит от количества клиентов и собранных денежных средств. Задержек с выплатой заработной платы никогда не было. Где-то с сентября 2012 года стали поступать жалобы от клиентов по работе ФИО1 Он разбирался по поступившим жалобам, выезжал к клиентам, в том числе общался с ФИО25. и ФИО16 Было выяснено, что ФИО1 получил от клиентов деньги в счет полного погашения займа, написал им расписки, однако эти деньги в счет клиентов в ООО «<данные изъяты>» не перевел, заявления о досрочном погашении займа у них не брал. Также он разговаривал и с ФИО1, который не отрицал того, что деньги клиентов потратил на личные нужды. Поскольку длительное время никаких мер для возвращения похищенных денег ФИО1 не предпринимал, позже было принято решение об обращении в правоохранительные органы. Также где-то в этот же период в компании работала и супруга ФИО1 - ФИО13 За период работы в компании ни от ФИО1, ни от его супруги ФИО13 никаких жалоб по поводу невыплаты зарплаты не поступало;

на показаниями свидетеля ФИО15, данные им в судебном заседании о том, что в 2013 году он работал начальником службы безопасности Тульского регионального представительства ООО «<данные изъяты>». В его должностные обязанности входило выявление и пресечение мошеннических действий со стороны работников и клиентов. В период его работы стали поступать жалобы от клиентов о том, что с них требуют произвести плату очередного платежа по договору займа, тогда как фактически займ ими погашен. При выяснении обстоятельств происшедшего и при встречах с этими клиентами было установлено, что у них имеются расписки ФИО1 о получении им денег для погашения по договору займа, однако по договорам займа за ними числятся долги. Руководством было принято решение о проведении служебной проверки, в ходе которой данные сведения подтвердились, ФИО1 в это время уже уволился. Сам ФИО1 не отрицал, что действительно использовал деньги клиентов на свои нужды, первоначально обещал погасить образовавшиеся по его вине долги. В дальнейшем ФИО1 отказался возвращать похищенные им деньги, при этом ссылался на тяжелое материальное положение его семьи и что у его жены существует задолженность по заработной плате, хотя ранее с данным вопросом его жена и он никогда никуда не обращались. Заработная плата всем работникам ООО «<данные изъяты>» выплачивалась своевременно. После проведения служебной проверки руководством было принято решение об обращении в правоохранительные органы. Среди клиентов, деньги которых были похищены ФИО1, были ФИО25., ФИО16;

на показаниям свидетеля ФИО17, данные ею в судебном заседании о том, что она с 2009 года работает в ООО «<данные изъяты>» в должности персонального менеджера по агентскому договору. Бизнес-менеджеры работают по трудовому договору, несут полную материальную ответственность и руководят работой персональных менеджеров и контролируют их работу. Персональные менеджеры рассматривают заявки, встречаются с будущими клиентами, оформляют договора займа, в последующем контролируют их исполнение. Раньше клиенты перечисляли деньги на электронный кошелек менеджера, а тот в свою очередь распределял их по номерам договоров и перечислял на счет ООО «<данные изъяты>». Возможно получение денежных средств от клиента наличными, но в этот же день их необходимо перечислись на счет по договору в полной сумме. Досрочное погашение займа допускалось только по заявлению клиента, по истечение 25 недели с даты получения займа, деньги, полученные менеджером от клиента, также должны быть в тот же день перечислены на счет по договору. Выплата заработной платы производится еженедельно на зарплатную карточку, ее размер зависит от количества клиентов и суммы сборов за неделю, задержек с выплатой заработной платы практически не было и не бывает. В 2012 году она работала с ФИО1, сначала он работал персональным менеджером, а потом – бизнес-менеджером;

на показания свидетеля ФИО18, данные им в ходе предварительного следствия о том, что с начала января 2012 года он работал в ООО «<данные изъяты>» на основании агентского договора. В его должностные обязанности входило рассмотрение заявок на предоставление займа, общение с клиентом, оформление договоров, выдача пластиковых карт, заполнение анкет, после оформления договора займа они контролировали поступление денежных средств от заемщика. Руководил работой персональных менеджеров, каждый из которых обслуживал свой территориальный участок, бизнес-менеджер, который являлся материально ответственным лицом. В период с августа 2012 года по октябрь 2012 года он работал под руководством бизнес-менеджера ФИО1, который до этого работал персональным менеджером. По каждому из клиентов у менеджера и клиента имелся лист учета платежей, где менеджер расписывался в случае, если платеж от клиента принимал наличными деньгами. Зарплата зависела от количества договоров, перечислялась еженедельно на счет в банке. По поводу ФИО1 ему известно, что до увольнения у него возникли проблемы с присвоением им денежных средств клиентов, а также что у него у самого имелись непогашенные кредиты (т.1 л.д. 235-236);

на протокол осмотра места происшествия из которого следует, что у ФИО15 были изъяты копии приказа № от 09.08.2012 года по ООО «<данные изъяты>» о приеме на работу бизнес-менеджером ФИО1; трудового договора № от 09.08.2012 года, заключенного между ООО «<данные изъяты>» и ФИО1; должностной инструкции бизнес-менеджера ООО «<данные изъяты>» и листа ознакомления с должностной инструкцией ФИО1; договора о полной индивидуальной материальной ответственности от 09.08.2012 года; листа ознакомления с локальными нормативными документами ООО «<данные изъяты>»; приказа № от 11.10.2012 года по ООО «<данные изъяты>» об увольнении ФИО1; материалов проверки <данные изъяты> ООО «<данные изъяты>» (т.1 л.д.61-62);

на протокол осмотра места происшествия от 18.10.2013 года, из которого следует, что у ФИО64 была изъята расписка, выданная ей ФИО1 о получении им денежных средств в сумме <данные изъяты>., датированная 03.09.2012 года (т. 1 л.д. 91-92);

на протокол выемки от 06.05.2015 года, из которого следует, что у представителя ООО «<данные изъяты>» ФИО19 были изъяты: свидетельство о внесении в Единый реестр юридических лиц, свидетельство о внесении в реестр микрофинансовых организаций, Устав ООО «<данные изъяты>», выписка из Единого реестра юридических лиц, локальные акты ООО «<данные изъяты>», приказ № от 09.08.2012 года по ООО «<данные изъяты>», трудовой договор № от 09.08.2012 года, должностная инструкция бизнес-менеджера ООО «<данные изъяты>», лист ознакомления с должностной инструкцией ФИО1, договор о полной индивидуальной материальной ответственности от 09.08.2012 года, приказ № от 11.10.2012 года по ООО «<данные изъяты>» об увольнении, заявление (оферта) ФИО25 от 17.04.2012 года № (т. 1 л.д. 160-161);

на заключение эксперта №, согласно которому рукописный текст в расписке, изъятой у ФИО25, датированной 03.09.2012 года, и подпись от имени ФИО1 выполнены ФИО1 (т. 2 л.д. 176-181);

на показания потерпевшей ФИО16 о том, что в начале августа 2012 года ее семье срочно нужны были деньги, а в интернете она увидела объявление ООО «<данные изъяты>» и позвонила по указанному номеру. На следующий день она встретилась с ФИО1, который представился бизнес - менеджером данной компании. Обсудив условия предоставления займа, она подписала бланк заявления о предоставлении займа. В этот же день ФИО1 передал конверт, в котором находилась банковская карта с пин-кодом, а вечером на ее телефон пришло сообщение о перечислении ей денежных средств в сумме <данные изъяты>. До сентября она перечисляла еженедельные платежи, а в октябре 2012 года решила досрочно погасить сумму займа, о чем сообщила по телефону ФИО1 При встрече ФИО1 уточнил, что ей необходимо заплатить для полного погашения задолженности по договору <данные изъяты>. По его предложению 10.10.2012 года она передала указанную сумму ему, он передал ей расписку о получении данной суммы и пояснил, что эти деньги в этот же день он внесен на номер ее счета в ООО «<данные изъяты>». Где-то с ноября ей стали приходить на телефон сообщения о необходимости погасить задолженность по договору займа, но она не придала этому значения. Потом пришло сообщение о перемене менеджера, который позже сам ей позвонил и сообщил, что у нее имеется задолженность по займу, на что она пояснила, что вся сумма для досрочного погашения займа ею была передана ФИО1 Затем сотрудники компании у нее неоднократно выясняли по поводу задолженности по договору, а где-то в декабре 2012 года, после встречи с ФИО14, она с заявлением обратилась в милицию. Встретивший ее ФИО1 пообещал возместить всю сумму и просил написать расписку, чтобы его не привлекали к уголовной ответственности. Она ему поверила, на основании ее расписки было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. ФИО1 один раз ей передал <данные изъяты>., больше никаких действий для погашения задолженности он не предпринимал, а с нее до настоящего времени требуют погасить задолженность по договору займа. С учетом имущественного положения ее семьи причиненный действиями ФИО1 ущерб является для нее значительным;

на заключение эксперта №, согласно которому рукописный текст в расписке, изъятой у ФИО16, датированной 10.10.2012 года, и подпись от имени ФИО1 выполнены ФИО1 (т. 4 л.д. 12-16).

Всем рассмотренным в судебном заседании доказательствам по данному уголовному делу в том числе и показаниям осужденного ФИО1, данных им в судебном заседании, показаниям потерпевших ФИО25, ФИО16, данных ими в судебном заседании, показаниям свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО17, данных ими в судебном заседании, показаниям свидетеля ФИО18, данных им в ходе предварительного следствия, показаниям представителя потерпевшего ООО «<данные изъяты>» ФИО12, данных им в судебном заседании суд дал надлежащую оценку в приговоре, подробно проанализировав их в приговоре, с приведением в приговоре убедительных мотивов принятого решения. Суд первой инстанции обоснованно признал одни доказательства достоверными и положил их в основу обвинения ФИО1, а другие обоснованно отверг.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, проверив все версии в защиту осужденного ФИО1 и правомерно отвергнув их суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о достаточности доказательств для разрешения дела и признал ФИО1 виновным в совершении инкриминируемых ему преступлений.

Не доверять показаниям - потерпевших ФИО25., ФИО16, данных ими в судебном заседании, показаниям свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО17, данных ими в судебном заседании, показаниям свидетеля ФИО18, данных им в ходе предварительного следствия, показаниям представителя потерпевшего ООО « <данные изъяты>» ФИО12, данных им в судебном заседании, которые были положены судом первой инстанции в основу приговора у суда первой инстанции оснований не имелось. По обстоятельствам совершения ФИО1 установленных судом первой инстанции преступлений они давали подробные показания, которые соответствуют друг другу и носят взаимо дополняющий характер.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующих их истолкования в пользу осужденного ФИО1 по делу отсутствуют.

Судебная коллегия считает, что допустимость приведенных в приговоре в обоснование выводов о виновности ФИО1 доказательств в совершении преступления, за которые он был осужден, сомнений не вызывает, поскольку все они без исключения собраны с соблюдением требований ст.ст. 74, 86 УПК РФ.

Не усматривается из материалов уголовного дела и каких-либо данных, свидетельствующих об оговоре ФИО1 потерпевшими ФИО25, ФИО16, свидетелями ФИО14, ФИО15, ФИО17, ФИО18, представителем потерпевшего ООО «<данные изъяты>» ФИО12 Их показания, которые были положены судом первой инстанции в основу приговора, соответствуют друг другу. Никаких данных о заинтересованности указанных лиц в исходе дела не имеется. Их показания положенные судом первой инстанции в основу приговора соответствуют друг другу, объективно подтверждаются иными доказательствами положенными судом первой инстанции в основу приговора.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, дана судом и надлежащая оценка доказательствам, представленным стороной защиты в судебном заседании.

Так, суд первой инстанции обосновано указал в приговоре, что представленное стороной защиты заключение эксперта №, согласно выводам которого «решить вопросы о том, ФИО1 или другим лицом выполнены подписи от его имени в трудовом договоре, в договоре о полной индивидуальной материальной ответственности и в приказе об увольнении, не представилось возможным» - нельзя отнести к числу доказательств, подтверждающих, что ФИО1 не знакомился и не расписывался в трудовом договоре, в договоре о полной индивидуальной материальной ответственности и в приказе об увольнении, и не свидетельствует о невиновности ФИО1 в инкриминируемых ему преступлениях.

В судебном заседании сам ФИО1 полно и подробно рассказывал о том, когда и в какой должности он работал в ООО «<данные изъяты>», как и в каком размере производилась оплата его труда, какие права и обязанности у него были и в какой период работы, что ему известно, что работая в должности бизнес-менеджера, он являлся материально ответственным лицом. Эти показания ФИО1 подтверждаются показаниями допрошенных в судебном заседании представителя потерпевшего ООО «<данные изъяты>» ФИО12, свидетеля ФИО14

Оценка исследованных доказательств произведена судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88, 307 УПК РФ, и тот факт, что данная оценка доказательств не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене или изменению судебного решения.

Суд первой инстанции тщательно исследовал версию, выдвинутую стороной защиты о том, что была не выплачена заработная плата ООО «<данные изъяты>» жене ФИО1 – ФИО13 в результате чего денежные средства, полученные ФИО1 от ФИО25, ФИО16 на погашение их займов не были перечислены им на счет ООО «<данные изъяты>», а по согласованию с директором регионального представительства ООО «<данные изъяты>» ФИО14 были обращены ФИО1 в свою пользу в счет погашения задолженности по зарплате его жене ФИО13

Как не нашедшая своего подтверждения эта версия обоснованно была признана судом первой инстанции несостоятельной, поскольку никаких данных, подтверждающих данную версию не было установлено в судебном заседании, данная версия полностью опровергается приведенными в приговоре доказательствами положенными судом первой инстанции в основу обвинения ФИО1

При таких обстоятельствах оснований сомневаться в выводах суда о направленности умысла ФИО1 на совершение хищений денежных средств у ФИО25 и ФИО16 у судебной коллегии не имеется, а доводы стороны защиты об обратном противоречат установленным судом фактическим обстоятельствам дела.

Все без исключения доводы стороны защиты о невиновности ФИО1 в совершении инкриминируемых ему преступлений в том числе и доводы о том, что ФИО1 не выполнял в ООО «<данные изъяты>» организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, так как не расписывался в трудовом договоре, в договоре о полной индивидуальной материальной ответственности и в приказе об увольнении«,и о том, что ФИО1, получив от ФИО25. и ФИО16 деньги на погашение их займов, не перечислил их на счет договоров в ООО «<данные изъяты> по соглашению с директором регионального представительства ООО «<данные изъяты>» ФИО14» - тщательно исследовались в судебном заседании и обоснованно были признаны несостоятельными.

Нашло свое подтверждение в судебном заседании и то обстоятельство, что ФИО1 не имел никого права на обращение в свою пользу денег полученных им по договорам займа от ФИО25 и ФИО16 в счет погашения их займов.

Исходя из показаний ФИО1, данных им в судебном заседании, в которых он полно и подробно рассказывал о том, когда и в какой должности он работал в ООО «<данные изъяты>», как и в каком размере производилась оплата его труда, какие права и обязанности у него были и в какой период работы, что ему известно, что работая в должности бизнес-менеджера, он являлся материально ответственным лицом, а так же показаний представителя ООО «<данные изъяты>» ФИО12, свидетелей ФИО13, ФИО17, ФИО14, ФИО15, данных ими в судебном заседании, показаний свидетеля ФИО18, данных им в ходе предварительного следствия и других доказательств, исследованных судом первой инстанции, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что с 9 августа 2012 года, согласно приказу № от 09.08.2012 года, ФИО1 был принят на должность бизнес-менеджера в ООО «<данные изъяты>», в которой работал до 15 октября 2012 года. Между ФИО3 и ООО «<данные изъяты>» в лице ФИО22, действующей на основании доверенности № от 25.01.2012 года, был заключен трудовой договор № от 09.08.2012 года, а также договор о полной материальной ответственности от 09 августа 2012 года, в соответствии с которым ФИО1 принимал на себя полную материальную ответственность за недостачу вверенного ему работодателем (ООО «<данные изъяты>») имущества, а также за ущерб, возникший у работодателя в результате возмещения им ущерба иным лицам, и был обязан: своевременно сообщать работодателю либо непосредственному руководителю обо всех обстоятельствах, угрожающих обеспечению сохранности вверенного ему имущества; вести учет, составлять и представлять в установленном порядке товарно-денежные и другие отчеты о движении и остатках вверенного ему имущества; участвовать в проведении инвентаризации, ревизий, иной проверке сохранности и состояния вверенного ему имущества. Согласно должностной инструкции ФИО1, работая в должности бизнес-менеджера в ООО «<данные изъяты>», был наделен организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями, был обязан: осуществлять подбор персональных менеджеров до 100% комплектации штата, представлять их кандидатуры для заключения агентских договоров; консультировать персональных менеджеров по всем возникающим в ходе работы с заемщиками вопросам, давать персональным менеджерам обязательные к исполнению указания и рекомендации; контролировать сбор средств от заемщиков и поступление денег на расчетный счет (в кассу) общества, регулярно осуществлять выборочные проверки соответствия между данными книги учета платежей заемщика и данными отчетов персональных менеджеров; лично осуществлять сбор первых платежей с клиентов, контролировать и нести ответственность за сбор в отчетный период; извещать непосредственного руководителя и службу безопасности общества о случаях задержки поступления денежных средств на расчетный счет (в кассу) общества и о случаях возникновения безнадежной задолженности; принимать меры к урегулированию возникающих особо сложных и конфликтных вопросов с клиентами. Оказывать персональным менеджерам помощь в случае отказа клиентов от оплаты еженедельных платежей, при необходимости самостоятельно производить сбор денежных средств; отстранять персонального менеджера от работы в случае грубого нарушения обязанностей по агентскому договору, вносить руководству общества предложения о расторжении агентского договора в указанных случаях; еженедельно отчитываться о проделанной работе перед непосредственным руководством и совместно с ним составлять план дальнейших действий; кроме того, имел право: принимать решения по вопросам организации работы отдела, специализации сотрудников, распределении между ними работы и заданий; давать подчиненным ему сотрудникам поручения и задания по кругу вопросов, входящих в его функциональные обязанности; контролировать своевременное выполнение заданий и работ сотрудниками отдела.

Судебная коллегия считает, что все обстоятельства по делу исследованы полно, всесторонне, объективно.

Судебная коллегия считает, что в ходе судебного разбирательства стороны не были ограничены в праве представления доказательств, все представленные сторонами доказательства судом исследованы, заявленные сторонами ходатайства разрешены судом в соответствии с требованиями закона, принятые по ним решения мотивированы и являются правильными. Судебная коллегия считает, что судебное разбирательство по делу было проведено с соблюдением принципа состязательности сторон, предусмотренного ст. 15 УПК РФ. Судом были созданы все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты были исследованы в суде. Судебное разбирательство по данному уголовному делу было проведено объективно с соблюдением принципа состязательности сторон.

Судебная коллегия считает, что необоснованного отклонения ходатайств сторон, других нарушений процедуры уголовного судопроизводства, прав его участников в ходе предварительного следствия и судом при рассмотрении дела, которые повлияли или могли повлиять на принятие законного и обоснованного решения по делу, не допущено. Как видно из протокола судебного заседания, суд не ограничивал прав участников процесса по исследованию имеющихся доказательств. Каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, не имеется. Из протокола судебного заседания не видно, чтобы со стороны председательствующего судьи проявлялась предвзятость либо заинтересованность по делу. Нарушений принципов состязательности и равноправия сторон в судебном заседании не допущено.

Суд первой инстанции тщательно исследовал так же версию, выдвинутую стороной защиты о том, что у ФИО1 отсутствовал умысел на хищение денежных средств потерпевших ФИО25. и ФИО16 Как не нашедшая своего подтверждения эта версия обоснованно была признана судом первой инстанции несостоятельной, поскольку никаких данных подтверждающих данную версию не было установлено в судебном заседании, данная версия полностью опровергается приведенными в приговоре доказательствами положенными судом первой инстанции в основу обвинения ФИО1

Суд первой инстанции правильно установил, что ФИО1 путем обмана похитил чужое имущество - денежные средства принадлежащие <данные изъяты> в размере <данные изъяты>, обратил данные денежные средства в свою пользу, распорядился ими по своему усмотрению и не имел намерение их вернуть.

Суд первой инстанции правильно установил, что ФИО1 путем обмана похитил чужое имущество - денежные средства принадлежащие ФИО16 в размере <данные изъяты>, обратил данные денежные средства в свою пользу, распорядился ими по своему усмотрению и не имел намерение их вернуть.

Судебная коллегия считает, что являются несостоятельными и доводы апелляционной жалобы о том, что действия ФИО1 как представителя ООО «<данные изъяты>» по обращению в свою пользу денежных средств принадлежащих ФИО25. и ФИО16 носили гражданско-правовой характер, свои обязательства перед потерпевшими он не смог выполнить вследствие того, что ООО «<данные изъяты>» не выплатил зарплату его жене.

Материалами уголовного дела данные обстоятельства не подтверждаются. Так из показаний свидетеля ФИО14, данных им в судебном заседании следует, что с марта 2012 года он работал директором регионального представительства ООО «<данные изъяты>» в <адрес>. Компания деятельность осуществляет на основании Устава, лицензии, занимается, в том числе, и представлением займов. С начала 2012 года в компании работал ФИО1, первоначально персональным менеджером, а с августа 2012 года - бизнес-менеджером, которые работают по трудовому договору, а также заключается договор о полной индивидуальной материальной ответственности. Весь документооборот, в том числе и при трудоустройстве на работу, сначала проводился по электронной почте, а потом по почте направлялись подлинники документов. ФИО1 был ознакомлен с трудовым договором, с договором о полной индивидуальной материальной ответственности. Заработная плата всем работникам перечислялась на зарплатные карты, у бизнес-менеджеров – это оклад и премиальные выплаты, а у персональных менеджеров – зависит от количества клиентов и собранных денежных средств. Задержек с выплатой заработной платы никогда не было. Где-то с сентября 2012 года стали поступать жалобы от клиентов по работе ФИО1 Он разбирался по поступившим жалобам, выезжал к клиентам, в том числе общался с ФИО25 и ФИО16 Было выяснено, что ФИО1 получил от клиентов деньги в счет полного погашения займа, написал им расписки, однако эти деньги в счет клиентов в ООО «<данные изъяты>» не перевел, заявления о досрочном погашении займа у них не брал. Также он разговаривал и с ФИО1, который не отрицал того, что деньги клиентов потратил на личные нужды. Поскольку длительное время никаких мер для возвращения похищенных денег ФИО1 не предпринимал, позже было принято решение об обращении в правоохранительные органы. Также где-то в этот же период в компании работала и супруга ФИО1 - ФИО13 За период работы в компании ни от ФИО1, ни от его супруги ФИО13 никаких жалоб по поводу невыплаты зарплаты не поступало.

Судебная коллегия считает, что приговор в отношении ФИО1 составлен в соответствии с требованиями ст. ст. 303, 304, 307, и 308 УПК РФ. Приговор каких-либо неясных и непонятных выражений не содержит, исследованные в ходе судебного заседания доказательства в приговоре приведены достаточно полно и объективно, в приговоре изложены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие, а все выводы суда, содержащиеся в приговоре, основаны на исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах. При этом судом в приговоре указаны все обстоятельства совершения преступлений, конкретные действия осужденного ФИО1 и иные значимые обстоятельства, они конкретизированы и изложены в приговоре в соответствии с предъявленным обвинением.

Судебная коллегия считает, что органами следствия при расследовании уголовного дела и судом при рассмотрении уголовного дела каких-либо нарушений закона, влекущих отмену приговора или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора допущено не было.

Оценив надлежащим образом исследованные в судебном заседании доказательства в их совокупности суд первой инстанции правильно установил, что ФИО1 совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана с причинением значительного ущерба потерпевшей ФИО25, совершенное лицом с использованием своего служебного положения. Действиям ФИО1 по данному эпизоду суд первой инстанции дал правильную юридическую оценку и правильно квалифицировал действия ФИО1 по данному эпизоду по ч. 3 ст. ст. 159 УК РФ.

Оценив надлежащим образом исследованные в судебном заседании доказательства в их совокупности суд первой инстанции правильно установил, что ФИО1 совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана с причинением значительного ущерба потерпевшей ФИО16, совершенное лицом с использованием своего служебного положения. Действиям ФИО1 по данному эпизоду суд первой инстанции дал правильную юридическую оценку и правильно квалифицировал действия ФИО1 по данному эпизоду по ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Суд первой инстанции достаточно убедительно мотивировал свои выводы о квалификации действий осужденного ФИО1 по ч. 3 ст. ст. 159 УК РФ (эпизод в отношении ФИО25), по ч. 3 ст. 159 УК РФ (эпизод в отношении ФИО16).

С учетом ограничений содержащихся в примечании к ст. 158 УК РФ и установленного судом материального положения ФИО25 и ФИО16 судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о причинении им значительного материального ущерба.

Все выводы суда первой инстанции относительно юридической оценки действий ФИО1 подробно мотивированы в приговоре и с ними судебная коллегия согласна.

По смыслу закона под лицами использующими при совершении хищений свое служебное положение следует понимать должностных лиц обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а так же иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ, а именно лиц постоянно, временно, либо по специальному полномочию выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в коммерческой организации.

Суд первой инстанции правильно установил, что ФИО1 работая с 9 августа 2012 года до 15 октября 2012 года в должности бизнес-менеджера в коммерческой организации ООО «<данные изъяты>» выполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции и в приговоре суда изложено, в чем именно эти обязанности ФИО1 заключались.

Данные функции возлагались на ФИО1 его должностной инструкцией.

Суд первой инстанции правильно установил, что ФИО1 совершил преступления в связи с занимаемой им должностью, то есть в связи с использованием своего служебного положения.

Судебная коллегия считает, что наказание ФИО1 было назначено судом первой инстанции за каждое преступление в отдельности и по совокупности преступлений в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений, влияния назначенного наказания на его исправление и на условии жизни его семьи, данных о его личности, отсутствие обстоятельств отягчающих наказание.

При назначении наказания суд первой инстанции правильно признал в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1, по каждому преступлению наличие у него малолетнего ребенка, и в полной мере учел его при назначении наказания ФИО1

Судебная коллегия не находит оснований для признания в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, каких - либо других обстоятельств.

Каких-либо не выявленных судом первой инстанции обстоятельств обуславливающих необходимость смягчения назначенного ФИО1 наказания судебной коллегией не установлено.

Оснований считать назначенное ФИО1 наказание чрезмерно суровым не имеется.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, поведением ФИО1, которые бы существенно уменьшали степень общественной опасности содеянного осужденным ФИО1 из материалов дела не усматривается, а поэтому судебная коллегия не находит оснований для применения к нему положений ст. 64 УК РФ.

Судебная коллегия с учетом фактических обстоятельств и степени общественной опасности совершенных преступлений не усматривает оснований для назначения ФИО1 наказания с применением положений ст. 73 УК РФ.

Судебная коллегия так же с учетом фактических обстоятельств и степени общественной опасности совершенных преступлений, не усматривает оснований для изменения ФИО1 категории преступлений на менее тяжкие, в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона № 420-ФЗ от 7.12.2011 года).

Судебная коллегия считает, что апелляционная жалоба адвоката Щелоковой Н.М. на приговор Донского городского суда Тульской области от 10 сентября 2015 года по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Вместе с тем судебная коллегия считает, что приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления государственного обвинителя Жеребцова И.Н.

Судебная коллегия считает, что ч. 2 ст. 69 УК РФ по отношению к ч. 3 ст. 69 УК РФ является более мягкой, так как при назначении окончательного наказания по совокупности преступлений кроме частичного или полного сложения наказаний она предусматривает назначение наказания путем поглощения менее строгого наказания более строгим.

Окончательное наказание ФИО1 по совокупности преступлений было назначено на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначенных ему за каждое преступление в отдельности.

Вместе с тем как было установлено судом первой инстанции ФИО1 совершил два преступления относящиеся к тяжким. Поэтому правильно указано в апелляционном представлении, что окончательное наказание по совокупности преступлений должно быть ФИО1 назначено не на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ как это было сделано судом первой инстанции, а на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В связи с тем, что в апелляционном представлении не ставился вопрос о мягкости назначенного ФИО1 наказания то, судебная коллегия считает, что окончательное наказание ФИО1 по совокупности преступлений следует назначить на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначенных ему за каждое преступление в отдельности в пределах ранее назначенного ФИО1 наказания по совокупности преступлений по данному приговору.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Донского городского суда Тульской области от 10 сентября 2015 года в отношении ФИО1 изменить:

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ (за преступление в отношении потерпевшей ФИО25), ч. 3 ст. 159 УК РФ (за преступление в отношении потерпевшей ФИО16) путем частичного сложения наказаний назначенных ФИО1 за каждое преступление в отдельности окончательно назначить ФИО1 наказание в виде штрафа в размере 150000 (сто пятьдесят тысяч) рублей.

В остальном этот же приговор Донского городского суда Тульской области от 10 сентября 2015 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Щелоковой Н.М. – без удовлетворения.

Данное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 УПК РФ в президиум Тульского областного суда.

Председательствующий

Судьи