Гражданский кодекс часть 1

с участием прокурора апелляционного отдела управления по обеспечению участия прокуроров в рассмотрении уголовных дел судами прокуратуры Ростовской области Ворониной А.О.,

осужденного Смирнова Э. И., участвующего в судебном заседании посредством видеоконференцсвязи,

защитника Ткаченко А.Н., представившего удостоверение № 3259 и ордер № 7 Адвокатского кабинета № 1274 Адвокатской палаты Ростовской области,

при секретаре Абрамове В.В.,

рассмотрела в судебном заседании 16 апреля 2013 года апелляционную жалобу адвоката Ткаченко А.Н., подданную в интересах осужденного Смирнова Э.И., на приговор Егорлыкского районного суда Ростовской области от 27 февраля 2013 года , которым

Смирнов Э. И., ранее не судимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к трём годам шести месяцам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Смирнову Э.И. изменена с подписки о невыезде на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда, срок отбывания наказания постановлено исчислять с 27 февраля 2013 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мельниченко И.В., выслушав осужденного Смирнова Э.И. посредством видеоконференцсвязи, поддержавшего доводы апелляционной жалобы, защитника Ткаченко А.Н., поддержавшего доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Ворониной А.О., полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Смирнов Э.И. осужден за незаконное хранение наркотических средств в особо крупном размере, без цели сбыта, - смеси марихуаны и гашишного масла общей массой 23,46 гр., представляющей собой измельченную растительную массу зеленого цвета, являющуюся наркотическим средством, именуемым каннабис (марихуана) массой 10,7916 гр., составляющей в соответствии с Постановлением Правительства РФ № 76 от 7 февраля 2006 года крупный размер, пропитанную маслянистым веществом, являющимся наркотическим средством – маслом каннабиса (гашишным маслом) массой 9.1494 гр., составляющим в соответствии с Постановлением Правительства РФ № 76 от 7 февраля 2006 года особо крупный размер.

В судебном заседании Смирнов Э.И. вину не признал.

В апелляционной жалобе, поданной в интересах осужденного Смирнова Э.И., адвокат Ткаченко А.Н. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым, подлежащим отмене по основаниям, предусмотренным в п. 1 и 2 ст. 389.15, п. 1 2 ст. 389.16, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ. ПО мнению автора апелляционной жалобы, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, заключается в следующем: в приговоре приведены показания свидетеля В.А.А., из которых следует, что он опечатал изъятое вещество, однако в судебном заседании на вопрос защитника В.А.А. ответил, что печати не ставил (протокол судебного заседания от 31 октября 2012 года; согласно показаниям свидетеля А.А.С., он со слов В.А.А. узнал об обнаружении наркотического средства во время обыска, однако на тот момент никто из участников обыска не мог знать качественный состав изъятого вещества; из показаний свидетеля Т.П.Э. следует, что Смирнов Э.И. написал явку с повинной. В соответствии с ч. 1 ст. 142 УПК РФ явка с повинной – это добровольное сообщение лицом о совершенном им преступлении, однако ни о какой добровольности в данном случае не идет речи. Согласно рапорта Т.Э.П., правоохранительным органам было известно о том, что Смирнов Э.И. якобы причастен к незаконному хранению наркотических средств, что противоречит требованиям закона о явке с повинной. Явка с повинной в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 140 УПК РФ лишь повод к возбуждению уголовного дела, с другой стороны протокол явки с повинной лишь разновидность показаний подозреваемого. Показания, полученные без участия адвоката, не подтвержденные в последующем обвиняемым, являются недопустимыми. Таким образом, показания свидетеля Т.П.Э. не доказывают вины Смирнова Э.И., а свидетельствуют о нарушении права Смирнова Э.И. на защиту. Протокол явки с повинной составлен Т.П.Э., часть текста написана самим Смирновым Э.И., однако способ изготовления гашишного масла в протоколе не отражен, написано, что Смирнов Э.И. только сушил, однако таким способом получить гашишное масло невозможно. Протокол явки с повинной должен был быть признан судом недопустимым доказательством, но суд этого не сделал. Не может данный протокол явки с повинной быть признан и в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность при определении вида и меры наказания. Непонятно, какие обстоятельства доказывает рапорт ст. следователя Н. от 27 марта 2012 года, не участвовавшей в производстве обыска. Постановление о передаче сообщения о преступлении по территориальности от 27 марта 2012 года свидетельствует о том, что материал проверки зарегистрирован через 25 дней после обыска, хотя сообщение о преступлении должно быть рассмотрено не позднее трех суток. Обыск в домовладении Смирнова Э.И. проведен в ночное время, что запрещено законом. Неизвестно, что происходило в доме Смирнова Э.И. до начала обыска, ведь согласно протоколу обыск начат в 2 часа 35 минут и окончен в 4 часа 05 минут, а звонок З.А.А. зафиксирован в 1 час 25 минут. В протокол внесены не все участники обыска, обыск в хозяйственных постройках не проводился, так как все было рассчитано именно на обнаружение наркотиков в доме. Дважды незаконно произведен обыск на земельном участке. Недостоверны показания свидетеля А. ио его роли в производстве обыска, который якобы только сопровождал Смирнова, но в обыске не участвовал и не контролировал его поведение при производстве обыска. В протоколе указано, что обнаруженный сверток помещен в пакет, края которого обвязаны нитью, при этом отсутствуют сведения об опечатывании печатью на месте производства обыска, как того требует п. 10 ст. 182 УПК РФ. В протоколе указано, что заявлений не поступило, но в протоколах допроса понятых указано, что Смирнов заявил о непринадлежности ему изъятого. Это свидетельствует о нарушении п. 4 ст. 166 УПК РФ. Нет сведений о том, что Смирнову разъяснен порядок и место рассмотрения судом законности проведенного обыска. Нет подписи о получении копии протокола обыска. Личный обыск Смирнова Э.И. не проводился, отпечатки пальцев рук и смывы с рук, одежды не брались, место обнаружения наркотических средств не было точно указано. В последствие сравнительная экспертиза с наркотиками, изъятыми у З.А.А., не проводилась. В итоге бесспорная принадлежность якобы обнаруженных наркотиков Смирнову Э.И. не установлена, а все сомнения должны толковаться в пользу подсудимого. Что из себя представляет бумажный свёрток, в котором находилось вещество растительного происхождения, из текста протокола установить невозможно, но лист формы № Р 16001 «Заявление о регистрации юридического лица в связи с его ликвидацией» в ходе обыска не изымался. Свидетель Г. в ходе очной ставки с подсудимым показал, что при обыске был изъят газетный свёрток. Участвующие в обыске понятые являются заинтересованными лицами, К. четырежды судим, из них два раза за наркотики, были неоднократно понятыми у ряда лиц, фактически являются агентами полиции. При всех вышеперечисленных обстоятельствах протокол обыска является недопустимым доказательством. Справка об исследовании № 239. Этим документом зафиксировано отсутствие печати на бирке. Невыполнение требований закона об опечатывании привело к утрате доказательственного значения и недопустимости данного доказательства в соответствии с п. 1 ст. 75 УПК РФ. Нарушена Инструкция о порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств, согласно которой упаковка опечатывается печатью правоохранительных органов. Все вышеизложенное относится и к заключению эксперта № 199. Заключение медицинской комиссии для проведения наркологических экспертиз не доказывает факт хранения наркотиков подсудимым. Протокол осмотра предметов зафиксировал отсутствие печати на бирке, две обнаруженные бирки не описаны подробно, то есть отсутствуют их индивидуальные признаки, поэтому протокол недопустим, так как нарушены требования п. 3 ст. 177 УПК РФ. Характерно, что бумага насквозь пропитана гашишным маслом, что свидетельствует о довольно странном способе хранения такого наркотического средства. В протоколе указано, что при осмотре листа бумаги, в котором находится наркотическое средство, установлено, что это лист Формы № Р 16001 «Заявление о регистрации юридического лица в связи с его ликвидацией» - такой документ не изымался во время обыска, в протоколе было указано, что изъят бумажный сверток с веществом. Все вышеперечисленные в приговоре доказательства носят обвинительный характер, но являются недопустимыми, не доказывают вину Смирнова Э.И. в хранении наркотиков, так как не доказана принадлежность наркотиков подсудимому. Оценка всех доказательств, в том числе и представленных стороной защиты, в приговоре дана весьма кратко, поверхностно и неточно, без указания на обстоятельства, оправдывающие Смирнова Э.И. Неправильно изложены события при производстве обыска в доме Смирнова Э.И., при производстве обыска в доме лично у Смирнова Э.И. наркотики не были обнаружены и их никто не изымал, так как его личный обыск не производился. В деле имеются документы, оправдывающие Смирнова Э.И. Так, в постановлении о возбуждении уголовного дела № 2012527407 указано, что З.А.А. приобрел наркотики в неустановленном месте, при неустановленных обстоятельствах, у неустановленного лица, а не у Смирнова Э.И. В протоколе допроса З. А.А., допрос которого производился в ночное время, что не допускается, указано, что тот заявил ходатайство, чтобы его защитой занимался адвокат З.А.А., а не участвующий в допросе Г.Е.В. В постановлении о производстве обыска в жилище, в случаях, не терпящих отлагательств, не указано, что хранит наркотики на фермерском участке, указан только дом, в чём причина безотлагательности обыска, не указано. Постановление суда о проверке законности производства обыска в жилище не имеет преюдициальной силы, а потому обстоятельства, установленные таким решением, не могут признаваться судом без дополнительной проверки и препятствовать проверке допустимости полученных в ходе обыска доказательств и привлечению виновных в незаконном проникновении в жилище к предусмотренной законом ответственности. Письмо следователя начальнику ЭКЦ ГУ МВД России по ХХХХХХХХ вручено через трое суток после обыска, какие в это время действия производили с веществом сотрудники полиции, не известно, учитывая, что пакет не был опечатан, и имелась реальная возможность изменить как количественные, так и качественные характеристики изъятого вещества. Протоколы обыска от 24 июня 2012 года в домовладении и на земельном участке - ничего не обнаружено. В постановлении о признании и приобщении к делу вещественных доказательств отсутствуют сведения об осмотре предметов и его результатах, нет мотивировки признания и приобщения, приобщены только наркотики, но не бланк формы № Р 16001 «Заявление о регистрации юридического лица в связи с его ликвидацией». Значит, этот документ не является доказательством по делу, и суд не может на него ссылаться. Из показаний свидетелей З.А.А., С.Н.А. в судебном заседании следует, что в обыске принимали участие лица, не занесенные в протокол обыска. Показания свидетеля Г.С.Г. противоречат показаниям всех гражданских свидетелей и их нельзя принять как достоверные. Все вышеизложенное свидетельствует о нарушении одного из основополагающих принципов уголовного процесса – принципа всесторонности, полноты и объективности при производстве по рассматриваемому делу как на стадии предварительного следствия, так и судебного разбирательства. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, и постанавливается лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. Судом первой инстанции эти требования не выполнены. В судебном разбирательстве незаконно ограничено и грубо нарушено конституционное право осужденного Смирнова Э.И. на защиту. Суть нарушений заключается в следующем: дважды заявлялся отвод государственному обвинителю Рыжкину В.В., однако судом удовлетворен не был; несмотря на неоднократные ходатайства стороны защиты о вызове в суд понятых Г.С.Н. и К.А.Ю., участвовавших в обыске, суд не смог обеспечить их явку и огласил их показаний незаконно в нарушение требований ч. 2 ст. 281 УПК РФ; трижды суд незаконно отказывал в дополнительном допросе С.Н.А., находившейся в здании суда; незаконно отказал в допросе адвоката Гаврилова Е.В., находившегося в момент производства обыска в домовладении Смирнова Э.И. суд использовал и положил в основу приговора доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального закона, и не подошел к их оценке объективно. Избирательное отношение суда первой инстанции к собиранию доказательств и к обеспечению состязательности и равноправия сторон, надлежит расценивать как существенное нарушение законности и не исполнение обязательных для судов указаний Постановления Пленума Верховного суда РФ «О судебном приговоре». Просит отменить обвинительный приговор и постановить оправдательный, уголовное преследование в отношении Смирнова Э.И. прекратить на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ в связи с непричастностью к совершению преступления.

На апелляционную жалобу адвоката государственный обвинитель прокуратуры Егорлыкского района Ростовской области Рыжкин В.В. подал возражения, в которых считает доводы апелляционной жалобы несостоятельными, а приговор суда – законным, обоснованным и справедливым.

Проверив представленные материалы, выслушав мнения сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает, что предусмотренных законом оснований для отмены приговора в апелляционном порядке не имеется, существенных нарушений УПК РФ, влекущих за собой безусловную отмену приговора ни в ходе предварительного расследования, ни судом допущено не было.

Вывод суда о виновности Смирнова Э.И. в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере соответствует фактическим обстоятельствам дела, судом мотивирован достаточно полно, основан на доказательствах, приведённых в приговоре, достоверность которых у судебной коллегии сомнений не вызывает. Так, из показаний свидетеля В.А.А. следует, что на основании постановления следователя им в присутствии двух понятых был проведён обыск в домовладении Смирнова Э.И., в ходе обыска в стоявшей в зале мебельной стенке был обнаружен свёрток с массой зелёного цвета, сверток им был изъят и упакован, им же составлен протокол обыска; из показаний свидетеля А.А.С. следует, что после окончания обыска домовладения Смирнова Э.И. проводивший обыск В.А.А. сообщил ему о том, что во время обыска обнаружено наркотическое средство; согласно показаниям свидетеля Т.П.Э., Смирнов Э.И. изъявил желание написать явку с повинной, в которой собственноручно изложил обстоятельства хранения им наркотического средства в своем домовладении; из протокола обыска следует, что в домовладении, в котором проживает Смирнов Э.И., обнаружен и изъят свёрток с веществом серо-зеленого цвета растительного происхождения; согласно заключения эксперта № 199, обнаруженная в домовладении Смирнова Э.И. смесь представляет собой измельченную растительную массу зеленого цвета, и является наркотическим средством, именуемым каннабис (марихуана) постоянной массой 10,33 гр., первоначальное количество которого на момент исследования 5 марта 2012 года составляло 10,7916 гр., пропитанную маслянистым веществом, которое является наркотическим средством – масло каннабиса (гашишное масло) постоянной массой 8,76 гр., которое на момент исследования 5 марта 2012 года составляло 9,1494 гр.; из протокола осмотра предметов следует, что изъятое в домовладении наркотическое средство находилось в бумажном свертке, который представлял собой лист формы № Р 16001 «Заявление о государственной регистрации юридического лица в связи с его ликвидацией», в этом документе в графе сведения о заявителе имеется рукописный текст, в котором указаны фамилия Смирнова Э.И., паспортные данные, иные сведения, внесенные в графы бланка. Совокупность этих доказательств, непосредственно исследованных судом первой инстанции, позволила суду сделать вывод о виновности подсудимого в объёме изложенного в приговоре обвинения, не согласиться с которым оснований у судебной коллегии не имеется.

Не может судебная коллегия согласиться и с доводами апелляционной жалобы о неверной оценке собранных по делу доказательств. Приведённые доказательства, являющиеся относимыми, допустимыми и достоверными, не имеющие между собой существенных противоречий, в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ непосредственно исследованы судом первой инстанции и получили в приговоре надлежащую оценку, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется. Несогласие стороны защиты с данной судом оценкой того или иного доказательства, не является основанием к отмене судебного постановления, состоявшегося по делу, поскольку суд привёл доказательства, на которых основаны его выводы о виновности подсудимого в совершении преступления, а также убедительные мотивы, по которым им отвергнуты доказательства, представленные стороной защиты.

Обстоятельства написания Смирновым Э.И. явки с повинной непосредственно проверялись судом первой инстанции, с учётом исследованных в судебном заседании доказательств протокол явки с повинной признан смягчающим наказание осужденного обстоятельством. Оснований не согласиться с выводом суда у судебной коллегии не имеется.

Правильно установив фактические обстоятельства по делу, суд дал верную юридическую оценку действиям виновного, обосновав в приговоре вывод о квалификации его действий.

Доводы апелляционной жалобы о недопустимости протокола обыска, проведённого в домовладении, в котором проживает Смирнов Э.И., судебная коллегия считает несостоятельными. Обыск проведён по постановлению должностного лица, к полномочиям которого законом отнесено принятие подобного решения, процедура обыска должностным лицом, проводившим обыск соблюдена, существенных нарушений норм уголовно-процессуального законодательства допущено не было, протокол обыска соответствует требованиям уголовно-процессуального закона. Не могут быть признаны состоятельными и доводы о необходимости исключения этого доказательства в связи с нарушением, по мнению стороны защиты, правил упаковывания обнаруженного и изъятого в домовладении вещества. Отсутствие на бирке, которой был оклеен пакет с помещенным в него свёртком с изъятым веществом, печати не является основанием для признания доказательства полученным с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства. Вещественные доказательства, в том числе и бирка, которой оклеивался пакет, осмотрены судом первой инстанции в судебном заседании с участием сторон, и было установлено, что, несмотря на отсутствие печати, на ней имеются подписи участвовавших в обыске понятых. Наличие на бирке подписей понятых достоверно подтверждает результаты проведенного обыска, надлежащего упаковывания изъятого, препятствующего выполнению каких-либо действий с ним до исследования специалистом. Отсутствие нарушений на бирке, которой был оклеен пакет, зафиксировано специалистом, проводившим первоначальное исследование изъятого в домовладении Смирнова Э.И. вещества, что нашло отражение в справке об исследовании № 239, непосредственно исследованной судом первой инстанции. Доводы стороны защиты, изложенные в апелляционной жалобе, о заинтересованности в исходе дела участвовавших в обыске понятых, судебная коллегия считает несостоятельными. Предусмотренных законом обстоятельств, которые исключали бы участие Г.С.Н. и К.А.Ю. в обыске в качестве понятых, в ходе судебного разбирательства уголовного дела не установлено. При таких обстоятельствах считать, что проведенный в домовладении Смирнова Э.И. обыск является незаконным, а полученные в ходе обыска результаты, - недопустимыми доказательствами, оснований, по мнению судебной коллегии, не имеется.

Доводы апелляционной жалобы о недостоверности и недопустимости такого доказательства, как показания свидетеля Г.С.Г., судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку показания этого свидетеля не были положены судом в основу приговора и не повлияли на выводы суда.

Отсутствуют основания для проверки достоверности и допустимости показаний свидетеля З.А.А., изложенных в протоколе его допроса, на который ссылается в апелляционной жалобе адвокат, поскольку протокол этого следственного действия не был положен судом в основу приговора.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении права на защиту осужденного Смирнова Э.И., выразившегося, по мнению автора, в незаконном оглашении в судебном заседании показаний свидетелей Г.С.Н. и К.А.Ю., судебная коллегия считает несостоятельными. Как следует из протокола судебного заседания, оглашение показаний свидетелей Г.С.Н. и К.А.Ю. судом произведено по ходатайству стороны защиты, а именно автора апелляционной жалобы, ходатайство обсуждалось сторонами, никто из участников процесса возражений против оглашений показаний свидетелей не заявил, более того, оглашенные показания в дальнейшем не были положены судом в основу приговора и не повлияли на выводы суда.

Не состоятельными судебная коллегия признает и доводы апелляционной жалобы о нарушении права на защиту осужденного, выразившегося в отказе суда в удовлетворении ходатайства о дополнительном допросе свидетеля С.Н.А. В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции свидетель С.Н.А. допрошена, однако никаких новых сведений, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности осужденного в объёме изложенного в приговоре обвинения, свидетелем судебной коллегии сообщено не было.

Из протокола судебного заседания не усматривается ни обвинительного, ни оправдательного уклонов при оценке судом доказательств, суд, сохраняя объективность и беспристрастие, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. При этом нарушений принципов уголовного судопроизводства, в том числе презумпции невиновности, состязательности, объективности, судом не допускалось, равно как и не допущено нарушения права осужденного на защиту. Несогласие стороны защиты с принятыми судом решениями по существу заявленных ходатайств, а также заявлений об отводе государственному обвинителю, участвующему в судебном разбирательстве уголовного дела, надлежащим образом рассмотренных в судебном заседании, не является основанием для отмены приговора, не ставит под сомнение законность и обоснованность принятых судом первой инстанции решений.

Назначая наказание Смирнову Э.И., суд учёл не только характер и степень общественной опасности совершённого им преступления, но и личность виновного, исследовав надлежащим образом материалы дела, характеризующие подсудимого, признав в качестве смягчающего наказание обстоятельства явку с повинной. Наказание Смирнову Э.И. назначено за фактически им содеянное. В то же время судебная коллегия считает возможным смягчить назначенное Смирнову Э.И. наказание в связи со следующим: согласно описательно-мотивировочной части приговора, по месту жительства осужденный Смирнов Э.И., по мнению суда первой инстанции, характеризуется посредственно, однако согласно находящейся в материалах уголовного дела характеристике по месту жительства Смирнова Э.И. жалоб и заявлений в отношении него не поступало, на административной и депутатских комиссиях он не рассматривался, что позволяет судебной коллегии сделать вывод о том, что по месту жительства осужденный характеризуется положительно.

Из описательно-мотивировочной части приговора суда первой инстанции судебная коллегия считает необходимым исключить ссылку на незаконное приобретение Смирновым Э.И. наркотического средства.

Иные обстоятельства, изложенные в доводах апелляционной жалобы, не влияют на существо приговора и не влекут за собой безусловную его отмену.

С учётом изложенного судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены приговора, признавая все доводы об этом, изложенные в апелляционной жалобе адвоката, – несостоятельными.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Егорлыкского районного суда Ростовской области от 27 февраля 2013 года в отношении Смирнова Э. И. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки суда на то, что наркотическое средство было приобретено «в неустановленный день и время, у неустановленного лица, в неустановленном месте»;

- исключить из описательно-мотивировочной части указание на незаконное приобретение наркотического средства.

Снизить назначенное Смирнову Э. И.наказание до трех лет трех месяцев лишения свободы.

В остальной части этот же приговор суда в отношении Смирнова Э. И. оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката – без удовлетворения.

Председательствующий

судьи