Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката ФИО10 в защиту осужденного ФИО1 на приговор Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, Республики Азербайджан, не судимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 03 года 06 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, избранная ФИО1, изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу, он взят под стражу в зале суда.

На основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия ФИО1 лишения свободы время его содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Признано за гражданскими истцами прокурором <адрес> и МИФНС России № по <адрес> право на удовлетворение гражданского иска о взыскании с ФИО1 имущественного вреда, причиненного преступлением, вопрос о размере возмещения гражданского иска передать для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Решены вопросы по процессуальным издержкам и вещественным доказательствам.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ отменен, уголовное дело передано на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда. ФИО1 изменена мера пресечения с заключения под стражей на подписку о невыезде и надлежащем поведении, он освобожден из-под стражи.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от ДД.ММ.ГГГГ апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ отменено, уголовное дело направлено на новое апелляционное рассмотрение в судебную коллегию по уголовным делам Тверского областного суда.

у с т а н о в и л а:

По приговору суда ФИО1 признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении преступления не признал, пояснив, что работы в дилерском центре ООО «Клаксон» были выполнены ООО «Химпром-маркет» и ООО «Новые технологии».

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат ФИО10 выражает несогласие с приговором суда и полагает, что никто из допрошенных свидетелей конкретно не указал, что ФИО1 с достоверностью известно о выполнении работ другими организациями, а не ООО «Химпром-Маркет» и ООО «Новые технологии». О том, что подписывая договоры, он знал, что работы по устройству хозяйственно-питьевого, противопожарного водопровода, горячего водоснабжения, хозяйственно-бытовой канализации, монтажу системы отопления и теплоснабжения, монтажу внутренних систем электроснабжения в дилерском центре будут выполняться другими организациями, а также то, что ФИО1 договорился с третьими лицами о выполнении этих работ. Ход строительства дилерского центра контролировался сотрудниками налоговой службы, которые неоднократно проводили выездные налоговые проверки на месте строительства, проверяли, как и кем выполнялись работы. Фактов привлечения работников организаций, с которыми договоры подряда, субподряда не заключены не выявлено, никаких замечаний не сделано. В материалах дела имеется два протокола осмотра территорий, помещений и документов ООО «Клаксон» налоговой службы от 2013 года и от ДД.ММ.ГГГГ, однако суд дал им ненадлежащую оценку, посчитал, что проверки проводились лишь с целью зафиксировать ход строительства и фактическое выполнение работ. Допрошенная ДД.ММ.ГГГГ в суде начальник правового отдела МИФНС России № по <адрес>ФИО11 пояснила, что в рамках проведения выездной налоговой проверки исследуются все возможные обстоятельства, изучаются документы, которые позволяют установить сделку или нет, в том числе, проведение таких мероприятий налогового контроля, как опрос.

Очевидно, что рабочие во время проверки присутствовали и должны быть опрошены. Данное обстоятельство также оставлено судом без внимания.

Управлением ФНС России по <адрес> по итогам проводимых им проверок ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ выносились решения об отмене решений МИФНС России № по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, указав в том числе, что недостоверность счетов-фактур, подписанных неустановленными лицами, не может свидетельствовать о сговоре ФИО1 с неустановленными лицами в их изготовлении и предъявления их в налоговый орган с целью незаконного получения налогового вычета.

Вывод суда о том, что ООО «Химпром-Маркет» и ООО « Новые технологии» являются фирмами «однодневками», поэтому не могли осуществлять строительные работы, не свидетельствует о том, что ФИО1 с достоверностью знал об этом, так как обе организации внесены в Единый государственный реестр юридических лиц, организации имели ОГРН и ИНН, счета в банках.

Работы по строительству дилерского центра, указанные в договорах, выполнены, дилерский центр введен в эксплуатацию и функционировал, все необходимые документы, подтверждающие выполнение работ, справки о стоимости выполненных работ, акты о приемке выполненных работ, счета-фактуры, оформлены правильно и представлены своевременно. Возможность заключения данными организациями гражданско-правовых договоров ничем не опровергнута.

Показания свидетелей Кузнецова, Макеева, Комарова, на которые суд ссылается в приговоре, в обоснование того, что работы, указанные в обвинении, выполнялись не работниками ООО «Химпром-Маркета», носят предположительный характер, не могут быть положены в основу обвинения, поскольку, как пояснили свидетели, они одновременно могли работать на нескольких объектах, доходило иногда до 10 объектов, они не могут вспомнить и пояснить, какие именно работы выполняли на строительстве дилерского центра в 2012-2013 годах.

Перечисленные в приговоре доказательства с достоверностью не подтверждают того, что заключение строительно-подрядных договоров с организациями ООО «Химпром-Маркет» и ООО «Новые технологии» невозможно. Кем выполнены документы: договоры, справки о стоимости и акты выполненных работ, счета-фактуры, не установлено. Доказательств договоренности ФИО1 с третьими лицами об изготовлении указанных документов, по мнению суда, не имеется.

Анализируя показания свидетелей в совокупности с протоколами судебных заседаний, полагает, указанные в приговоре фразы вырваны из контекста общего допроса, изложенные выводы не в полной мере соответствуют их показаниям, изложенным в приговоре и в протоколе судебных заседаний. В нарушение ст. 307 УПК РФ суд не указал, почему принимает показания в одной части и опровергает в другой.

Судом не оценены доказательства в их совокупности со всеми исследованными в судебном заседании доказательствами. Часть доказательств, которые защита просила исследовать в суде, не исследованы, другим доказательствам, исследованным в суде по ходатайству защиты, суд в приговоре не дал никакой оценки, а сам факт такого исследования в приговоре не отражен.

Налоговые инспекторы ФИО12 и ФИО13, проводившие проверки ООО Клаксон» в 2013 году, не допрошены ни ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания.

В удовлетворении ходатайства о вызове данных инспекторов и их допросе, защите отказано. Считаю, допрос указанных лиц в качестве свидетелей необходим для принятия объективного решения по уголовному делу, поскольку, проверка проводилась в 2013 году, в период, когда дилерский центр строился.

Суд в приговоре ссылается на показания свидетелей, ФИО39, ФИО14, ФИО16, ФИО15, отрицавших свою причастность к организациям ООО «Химпром-Маркет» и ООО « Новые технологии», их финансово-хозяйственной деятельности, в том числе по взаимоотношениям с ООО «Клаксон», его директору ФИО1, проведению строительных, отделочных работ в дилерском центре. Суд указал в приговоре, что их показания согласуются с заключением почерковедческих экспертиз.

Однако, свидетельские показания допрошенных руководителей ФИО39, руководителя ООО «Химпром-Маркет» и ФИО16, директора ООО «Новые Технологии», вызывают сомнения.

Их показания о том, что указанных организаций они не знают и никогда не осуществляли в них трудовую деятельность опровергаются заключением почерковедческой экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой подписи от имени Попова, расположенные в графе «Ф.И.О. лица, получившего Свидетельство о государственной регистрации юридического лица выполнена ФИО39 Также как и заключением почерковедческой экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой, подписи, расположенные в графе «учредитель ФИО16, в решении учредителя ООО «Новые технологии» от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ, в заявлении от ДД.ММ.ГГГГ выполнены ФИО16, т.е. подлинные. Ссылаясь на данные заключения экспертов, суд не дал оценки этим доказательствам.

Допрошенная в судебном заседании нотариус Обидина подтвердила факт удостоверения подписи на указанных документах самим ФИО16, которая трижды удостоверяла его подпись.

Нотариус, которая заверяла подпись от имени Попова, расположенные в графе «Ф.И.О. лица, получившего Свидетельство о государственной регистрации юридического лица, вообще не допрошена.

Не установлено, кто конкретно изготовил договоры, акты выполненных работ. Доказательств тому, что с ведома ФИО1 они сделаны и он знал, что они фиктивны, подделаны, не имеется. Как показал ФИО1, весь пакет документов ему предоставлен организациями ООО «Химпром-Маркет» и ООО «Новые Технологии».

Денежные средства начали перечисляться только после того, как данные организации приступили к выполнению работ в соответствии с заключенными договорами. Причем они перечислялись тремя платежными документами, в разные дни. По сравнению со стоимостью работ по выполнению строительно-монтажных работ всего объекта, эти суммы незначительные.

В строительстве дилерского центра принимало участие около 20 подрядных организаций, объем работ очень большой и выделить из общего числа рабочих, которые могли выполнять работы, по различным, том числе, субподрядным договорам, заключенным с ООО «Химпром-Маркет» и ООО «Новые Технологии», трудно.

Полагает, показания свидетеля ФИО17 не могли быть положены в основу обвинительного приговора. ФИО17 показал, что про организацию ООО «Химпром-Маркет» он ничего не слышал, ее сотрудников никогда не видел и не слышал о них. Полагает, ФИО18 и не мог, слышать о такой организации, поскольку ООО «Химпром-Маркет» приступил к работе на дилерском центре после того, как организация, которой руководил ФИО17 ООО «ТССМУ-7» закончила свою работу по договору подряда, заключенному между ООО «ТССМУ-7» и ООО «Клаксон»

Свидетели ФИО19, ФИО20, ФИО20, Комаров, на которых суд ссылается в приговоре, в обоснование того, что работы, указанные в обвинении, выполнялись не работниками ООО «Химпром- Маркета», а ими, рабочими «Сантехэлектромонтаж», носят предположительный характер. Анализируя показания данных свидетелей в совокупности с протоколами судебных заседаний, указанные в приговоре фразы вырваны из контекста общего допроса, изложенные выводы не в полной мере соответствуют их показаниям, изложенным в приговоре и в протоколе судебных заседаний.

Директор ООО «Сантехэлектромонтаж» ФИО21 показаний вышеуказанных свидетелей не подтвердил.

События строительства дилерского центра имели место несколько лет назад, как пояснили свидетели, они одновременно могли работать на нескольких объектах, доходило иногда до 10 объектов одновременно. Показания свидетеля Кузнецова и с достоверностью они не могут вспомнить и пояснить, какие именно работы выполняли на строительстве дилерского центра в 2012-2013 годах, работы часто приостанавливались, в рамках каких договоров выполнялись работы по освещению не знают, никаких договоров они не видели.

Как показал свидетель ФИО19, мастер, ООО «Сантехэлектромонтаж», рабочих на объекте дилерский центр было много, он появлялся редко, так как выполнял аналогичные работы на других объектах. Иногда, выполняя работы дополнительно, представлял интересы и других организаций.

Указанные свидетели действительно работали на объекте дилерский центр, однако они выполняли работы по строительству котельной в дилерском центре по договору субподряда, заключенному ООО «Сантехэлектромонтаж» с генподрядчиком ООО ТССМУ-7», о чем указанные свидетели, рабочие не знали и знать не могли, а отдельные работы по устройству хозяйственно-питьевого, противопожарного водопровода, горячего водоснабжения, хозяйственно-бытовой канализации, монтажу системы отопления и теплоснабжения, монтажу внутренних систем электроснабжения на объекте дилерский центр по продаже и обслуживанию автомобилей производились для подключения котельной к основному зданию дилерского центра, что предусматривалось вышеуказанным договором субподряда.

Выполнение отделочных работ дилерского центра другими организациями, а не ООО «Новые Технологии» вообще ничем не подтверждается.

Адвокат ФИО10 просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор.

В дополнительной апелляционной жалобе защитник ФИО10 отмечает, что после постановления приговора ФИО1 в полном объеме возмещен ущерб. Это сделано после постановления приговора, поскольку до этого ФИО1 не имел денежных средств для погашения ущерба. Денежные средства, направленные на погашение ущерба, получены в займ родственниками ФИО1 Сам он не имел возможности ранее погасить ущерб, так как собственных средств не имел, и не имел возможности получить кредит в силу своего банкротства. Адвокат полагает, что указанное возможно расценить, как смягчающее наказание обстоятельство – добровольное возмещение ущерба. Кроме того, суд, назначая ФИО1 реальное отбытие наказания в виде лишения свободы, в приговоре не мотивировал не возможность, назначения ему наказания условно, не приведя мотивов решения в этой части.

Адвокат ФИО10 просит приговор изменить, смягчить наказание, применить положения ст. 73 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката ФИО10 государственный обвинитель отмечает, что приговор является законным, обоснованным и справедливым, оснований для отмены либо изменения приговора не имеется. Государственный обвинитель, приводя свой анализ доказательств по делу, указывает, что вопреки доводам апелляционной жалобы в ходе предварительного и судебного следствия доказано, что преступление совершено ФИО1 с прямым умыслом, осужденный осознавал наступление общественно-опасных последствий и желал их наступления. При постановлении приговора судом исследованы все имеющиеся доказательства, которым дана надлежащая оценка.

Вина осужденного доказана полностью и подтверждена совокупностью допустимых доказательств, полученных в ходе предварительного следствия с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и исследованных в судебном заседании. Все версии стороны защиты проверены судом и им дана надлежащая оценка в описательно-мотивировочной части приговора.

Судом первой инстанции при назначении наказания ФИО1 учтены все обстоятельства дела, тяжесть и обстоятельства совершенного подсудимым преступления, данные о личности, материальное и семейное положение. При назначении наказания, судом в должной мере учтены все имеющие для дела значение обстоятельства, их качественное содержание. Назначенное наказание является справедливым и соразмерным содеянному.

В суде апелляционной инстанции осужденный ФИО1, адвокаты просили приговор суда изменить, назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ, прокурор не возражал против данных доводов стороны защиты.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Вывод суда о доказанности вины осужденного ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления, а именно в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, при обстоятельствах указанных в приговоре, основан на полно и всесторонне исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судом первой инстанции тщательно проверены, им дана надлежащая оценка, с которой согласна судебная коллегия.

Уголовное дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства, предусмотренном гл. гл. 35 - 39 УПК РФ.

Приговор соответствует положениям ст. ст. 304 - 309 УПК РФ, в нем указаны обстоятельства преступного деяния, признанного судом доказанным, проанализированы доказательства и мотивированы выводы относительно квалификации преступления и виновности ФИО1

Требования ст. 73 УПК РФ судом соблюдены.

Суд первой инстанции дал оценку доводам ФИО1, расценил их как способ защиты от предъявленного обвинения, поскольку данные доводы опровергаются представленными суду доказательствами.

Несмотря на занятую осужденным позицию, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о его виновности в совершении квалифицированного мошенничества, который подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, и подробно изложенных в приговоре. Мотивы принятого судом решения по результатам оценки доказательств изложены в приговоре, как предусмотрено ст. 307 УПК РФ.

Так, работники налоговой службы ФИО11, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26 в своих показаниях сообщили о том, что в ходе проверочных мероприятий обоснованности заявленных к возврату сумм НДС ООО «Клаксон» за 3 и 4 кварталы 2013 года установлено, что они заявлены необоснованно, так как не подтверждались представленными документами по результатам проверок взаимоотношений с ООО «Химпром-Маркет» и ООО «Новые технологии». Данные фирмы имели признаки однодневок, работы этими организациями фактически не выполнялись в дилерском центре ООО «Клаксон».

Свидетель ФИО19 пояснил о том, что работает в ООО «Сантехээлектромонтаж» и эта организация выполняла работы в дилерском центре ООО «Клаксон» по устройству коммунальных систем здания. Выполненные ими работы отражены в актах о приемке работ между ООО «Клаксон» и ООО «Химпром-Маркет».

ФИО27, ФИО20, ФИО28, ФИО29, ФИО20, допрошенные в качестве свидетелей сообщили о том, что они являются работниками ООО «Сантехэлектромонтаж» и выполняли работы в дилерском центре ООО «Клаксон» по устройству инженерных (коммунальных) систем здания. В представленных актах выполненных работ между ООО «Клаксон» и ООО «Химпром-Маркет», ООО «Новые технологии» они указали на работы, которые выполняли сами, будучи работниками ООО «Сантехэлектромонтаж». При выполнении работ сотрудников ООО «Химпром-Маркет», ООО «Новые технологии» они не видели в дилерском центре.

Свидетель ФИО30, являющийся директором ООО «Сантехэлектромонтаж», суду сообщил о том, что его организация выполняла работы по устройству коммунальных систем для ООО «Клаксон» в дилерском центре. О заключении договоров подряда между ООО «Клаксон» и ООО «Химпром-Маркет» ему ничего неизвестно.

Показаниями свидетеля ФИО31 о том, что он по просьбе ФИО30 в качестве инженера спроектировал котельную и инженерные сети для дилерского центра ООО «Клаксон».

Показаниями свидетеля ФИО32, который сообщил, что являлся работником ООО «Сантехэлектромонтаж», контролировал ход строительства котельной в дилерском центре ООО «Клаксон».

Свидетель ФИО33 показал, что он являлся руководителем ООО «ТССМУ-7» и выполняли работы по строительству дилерского центра ООО «Клаксон». Из-за возникших разногласий по оплате работ с директором ООО «Клаксон» ФИО1, отделочные работы и прокладку инженерных сетей они не выполняли. Данные работы в последующем выполнялись ООО «Сантехэлектромонтаж».

ФИО34, допрошенный в качестве свидетеля, пояснил, что он работал в ООО «ТССМУ-7» и видел, как в дилерском центре ООО «Клаксон» работы выполнялись ребятами узбеками.

Свидетель ФИО35 сообщил, что по просьбе ФИО1 контролировал выполнение отделочных работ в дилерском центре узбеками. Работы, указанные в актах выполненных работ от ДД.ММ.ГГГГ, выполнялись ребятами узбеками.

Показаниями свидетеля ФИО36 сообщившей, что она работала главным бухгалтером ООО «Клаксон» и подавала документы в налоговую инспекцию для получения вычетов по уплаченному НДС по выполненным работам ООО «Химпром-Маркет», ООО «Новые технологии» за 3 и 4 кварталы 2013 года.

Показаниями свидетеля ФИО37 о том, что она работала заместителем главного бухгалтера ООО «Клаксон» и в декабре 2014 года поступили денежные средства около 4 млн. рублей в счет возмещения НДС на счет ООО «Клаксон».

Свидетели ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41 пояснили, что никогда не работали в ООО «Химпром-Маркет», ООО «Новые технологии», и учредителями данных организаций не являлись, между собой не знакомы.

Показаниями свидетеля ФИО42 о том, что он являлся заместителем директора ООО «Клаксон», контролировал ход выполнения работ в дилерском центре. Акты о выполненных работах подписывал сам ФИО1

Свидетель ФИО43, являющаяся сотрудником налоговой службы сообщила, что она проводила проверку ООО «Новые технологии» за 2013-2014 годы, направила запрос в организацию, на который ответ не поступил.

Кроме того, вина ФИО1 подтверждается доказательствами содержание, которых подробно приведено в приговоре, в частности, протоколами изъятия документов о выполнении работ в дилерском центре ООО «Клаксон» и оплате этих работ ООО «Сантехэлектромонтаж», копиями актов о выполненных работах ООО «Химпром-Маркет», ООО «Новые технологии» для ООО «Клаксон», налоговыми декларациями ООО «Клаксон», решениями налогового органа по заявлениям ООО «Клаксон» о возмещении НДС за 3 и 4 кварталы 2013 года, решениями арбитражных судов, документами о создании и деятельности ООО «Клаксон», ООО «Химпром-Маркет», ООО «Новые технологии», протоколами осмотра помещений дилерского центра, протоколами проверки показаний свидетелей – работников ООО «Сантехэлектромонтаж» на месте в дилерском центре, и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

На основе исследованных доказательств в их совокупности суд первой инстанции установил фактические обстоятельства и обоснованно пришел к выводу о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого деяния, которое правильно квалифицировал по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Содержание апелляционной жалобы адвоката ФИО10 о необоснованности осуждения ФИО1, допущенных нарушениях уголовно-процессуального закона при исследовании доказательств по делу, недопустимости и недостаточности доказательств обвинения для вывода о мошенничестве ФИО1, по существу повторяет процессуальную позицию стороны защиты в судебном заседании, которая была в полном объеме проверена при рассмотрении дела судом первой инстанции и отвергнута как несостоятельная после исследования всех юридически значимых обстоятельств с приведением выводов, опровергающих доводы стороны защиты.

Вопреки утверждениям адвоката ФИО10 подвергать сомнению доказательства виновности ФИО1, полагать о наличии условий для освобождения его от уголовной ответственности, у суда первой инстанции оснований не имелось, не усматривает их и судебная коллегия.

Ссылки на отсутствие в действиях ФИО1 состава преступления противоречат установленным судом обстоятельствам, что, являясь директором ООО «Клаксон», в нарушение п. 1 ст. 171, п. 1 ст. 172, п. 1 ст. 173 НК РФ, необоснованно заявил к возмещению НДС за 3 и 4 кварталы 2013 года по фиктивным сделкам общества с ООО «Химпром-Маркет» и ООО «Новые технологии», в результате чего МИФНС России № по <адрес> из бюджета Российской Федерации на расчетный счет, возглавляемый осужденным организации, ДД.ММ.ГГГГ были перечислены денежные средства в размере 4238466, 79 руб., которыми ФИО1 распорядился по своему усмотрению.

Предложенные защитником осужденного суждения относительно оценки доказательств и причастности ФИО1 к совершенному преступлению являются его субъективным мнением, противоречащим установленным обстоятельствам и представленным доказательствам, и не могут являться основанием к отмене приговора, поскольку выводы суда первой инстанции не вызывают сомнений.

Доводы защитника по существу сводятся к переоценке доказательств, аналогичны ранее рассмотренным утверждениям об отсутствии состава преступления, опровергнуты и получили надлежащую оценку в приговоре суда, с выводами которого соглашается судебная коллегия, в связи с чем не усматривает оснований для их повторного изложения.

Вместе с тем, приговор в отношении ФИО1 подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 2 ст. 43 и ч. 3 ст. 60 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Назначая наказание, суд первой инстанции принял во внимание данные о личности ФИО1, который является гражданином РФ, женат, малолетних детей на иждивении не имеет, имеет постоянное место жительства, где проживает с супругой, имеет троих взрослых детей, которые проживают отдельно, на момент совершения преступления младший сын являлся несовершеннолетним, на учетах у врачей нарколога и психиатра не состоит, в настоящее время является пенсионером по старости, получает трудовую пенсию, не работает, по месту жительства характеризуется нейтрально, ранее не судим, к административной ответственности не привлекался, тяжелыми заболеваниями ни он, ни члены семьи не страдают.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного, суд признал достижение пенсионного возраста, то есть пожилой возраст, состояние здоровья, привлечение к уголовной ответственности впервые, наличие на момент совершения преступления на иждивении несовершеннолетнего ребенка, 1997 года рождения.

Обстоятельств, отягчающих наказание, суд первой инстанции не установил.

Суд с учетом всех обстоятельств дела назначил ФИО1 наказание в виде реального лишения свободы, посчитав, что не имеется оснований для применения положений ст. 64 и 73 УК РФ, а также, принимая во внимание фактические обстоятельства преступления и степень общественной опасности, обоснованно указал на отсутствие оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, мотивировав свои выводы.

Вместе с тем, в суд апелляционной инстанции осужденным и его защитниками предоставлены сведения об уплате ущерба в размере 4238466,79 руб., являющимся суммой ущерба, причиненного бюджетной системе Российской Федерации, в полном объеме, а также представлены благодарности за участие в мероприятиях ГКОУ Торжокской школы-интерната за 2019-2021 гг.

При таких данных суд апелляционной инстанции полагает данные обстоятельства признать смягчающими наказание ФИО1 в соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, как возмещение ущерба, причиненного в результате преступления бюджетной системе РФ, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ наличие благодарности за участие в мероприятиях ГКОУ Торжокской школы-интерната.

Кроме этого, в суде апелляционной инстанции осужденный указал на признание вины, раскаяние в содеянном, отказавшись от дачи показаний в силу ст. 51 Конституции РФ.

Из приговора суда подлежит исключению указание в описательно-мотивировочной части об учете отягчающих наказание обстоятельств, в то время как таковых по делу не установлено.

Данные обстоятельства позволяют смягчить назначенное ФИО1 наказание.

Судебная коллегия считает, что перечисленные в своей совокупности обстоятельства данные о личности осужденного, смягчающие наказание обстоятельства, его поведение после совершения преступления при отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание, свидетельствуют о возможном исправлении ФИО1 без изоляции от общества, в связи с чем, судебная коллегия полагает необходимым применить положения ст. 73 УК РФ и назначенное ФИО1 наказание определить в виде условного осуждения с установлением испытательного срока и возложением обязанностей, способствующих исправлению.

При таких обстоятельства, судебная коллегия считает необходимым приговор суда изменить, применить положения ст. 73 УК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ судебная коллегия считает необходимым возложить на осужденного обязанности, исполнение которых в период испытательного срока будет способствовать его исправлению.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела, и являющихся основанием для отмены или изменения судебных решений, по данному делу не усматривается.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на учет отягчающих наказание обстоятельств при назначении наказания.

Признать смягчающими наказание обстоятельствами возмещение имущественного ущерба на основании п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, а также наличие благодарностей за участие в мероприятиях ГКОУ Торжокской школы-интерната на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Смягчить ФИО1 наказание до 03 лет лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ наказание считать условным с испытательным сроком в 2 года. Возложить на осужденного обязанности не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; один раз в месяц являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного, в день, установленный этим органом.

В остальном приговор суда оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции с подачей жалобы, представления через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, либо по истечении этого срока путем подачи жалобы, представления непосредственно во Второй кассационный суд общей юрисдикции.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в кассационном рассмотрении дела.

Председательствующий

Судьи