Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе, дополнениям к ней осужденного ФИО1 и апелляционному представлению государственного обвинителя ФИО12 на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата>, по которому

Калантаров Магомед Калантарович, 05.01.1958 г. рождения, уроженец с. Арчо Ахвахского района РД, прож.: г. Махачкала, ул. Луначарского, д. 24, несудимый, осужден:

- по ч.3 ст.285 УК РФ к наказанию в виде 3 лет лишения свободы, с лишением права занимать должности в органах власти сроком на 2 года.

Наказание в виде лишения свободы, в соответствии со ст.73 УК РФ постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года.

Судом ФИО5 М.К. признан виновным в использовании должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, совершенное из корыстной и иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов государства, повлекшие тяжкие последствия в виде причинения материального ущерба Правительству Республики Дагестан в размере 15336009 рублей, совершенном <дата> по месту своей работы в здании УФСКН по РД, расположенном по адресу: г. Махачкала, ул. Абубакарова, д. 115 «а», при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Заслушав доклад судьи ФИО22, выступление осужденного ФИО1, адвокатов ФИО11, ФИО2, защитника ФИО18, поддержавших апелляционные жалобы и просивших приговор отменить, оправдав ФИО1 по предъявленному обвинению, либо направив дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда, мнение прокурора ФИО10, поддержавшего апелляционное представление и просившего приговор изменить, назначив ФИО1 наказание в виде реального лишения свободы, судебная коллегия

установила:

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденного ФИО1 ставится вопрос об отмене приговора и оправдании его по предъявленному обвинению либо направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство в ином составе суда.

В обоснование жалоб указано, что при постановке приговора в отношение него, судом допущены существенные нарушения норм процессуального права, ошибочное толкование и применение норм материального права.

Так, суд установил, что подписав <дата> акты приема-передачи квартир он, злоупотребил своими должностными полномочиями и принял у застройщика приобретённые Управлением Федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков Российской Федерации по Республике Дагестан (далее - УФСКН РФ по РД) по государственным контрактам 22 квартиры не соответствующие условиям контракта - без отделочных работ, чем причинил потерпевшей стороне - Правительству Республики Дагестан материальный ущерб в размере - 15 336 009 рублей.

В действительности же по указанным актам квартиры не были приняты как исполнение госконтрактов. Они были составлены исключительно с целью индивидуализации и обозначения приобретаемых квартир в качестве предназначенных для УФСКН РФ по РД (для закрепления их за УФСКН РФ по РД), чтобы они не могли быть поставщиком реализованы другим лицам. А также как промежуточные документы для надлежащего оформления в бухгалтерской отчётности УФСКН РФ по РД.

Он, по согласованию с начальником УФСКН РФ по РД ФИО13 предложил руководителю ПЖСК «Салют» (поставщику) составить промежуточные акты приёма-передачи всех 22 квартир, с указанием в них фактического состояния квартир, одновременно составив комиссионно другой акт - акт осмотра квартир, с отражением в нём всех имеющихся недостатков. Поставщик согласился и делегировал для участия в комиссии своего представителя - юриста ФИО17

<дата> они всей комиссией обошли и осмотрели все 22 квартиры. После чего, он с руководителем ПЖСК «Салют» (поставщика) подписали 22 акта приёма-передачи квартир, указав в них фактическое состояние квартир.

В указанных актах не были отражены имеющиеся недостатки, и сделано было это в связи с тем, что недостатки отражались в составленном параллельно комиссионном акте осмотра квартир.

То есть, в тот же день - сразу после подписания указанных актов приёмки квартир, комиссией в составе: заместителя начальника УФСКН РФ по РД ФИО1, начальника ФинО ФИО15, заместителя начальника ОМТО ФИО16, представителя поставщика - юриста ПЖСК «Салют» ФИО17, был составлен акт осмотра всех 22 квартир, в котором однозначно указано, что приемка квартир является невозможной в связи с недоделанными работами.

О том, что указанные акты, хотя и названы актами приёма-передачи квартир, в действительности не являлись таковыми - являлись документами для формального закрепления строящихся квартир за УФСКН РФ по РД и для отражения их в отчётности свидетельствуют и последующие действия УФСКН РФ по РД.

Так, <дата> УФСКН РФ по РД обратилось к ПЖСК «Салют» (поставщику) письмом за исх. №, в котором указано, что на сегодняшний день (на <дата>) со стороны поставщика сорваны сроки исполнения договорных обязательств по сдаче жилой площади (квартир). Указывается на необходимость устранения выявленных недостатков и в кратчайшие сроки сдачи квартир в эксплуатацию согласно условиям заключенных государственных контрактов (договоров).

Больше того, в письме чётко указано, что по состоянию на <дата> Управление не имеет сданного поставщиком жилья.

<дата> ПЖСК «Салют» в ответном письме за № на имя ФИО13 отразило, что указанные в акте осмотра квартир от <дата> недостатки частично устранены и, что по мере выполнения остальных работ УФСКН РФ по РД будет дополнительно извещено.

<дата> УФСКН РФ по РД, по его инициативе (о чем свидетельствует его резолюция от <дата> на вышеуказанном ответном письме ПЖСК «Салют» ФИО14 - начальнику ОМТО «прошу подготовить исковое заявление в Арбитражный суд РД»), обратилось в Арбитражный суд РД с исковым заявлением к ПЖСК «Салют» о нарушении сроков передачи квартир и взыскании неустойки за просрочку в сумме 1097571 рублей. В исковом заявлении (стр. 2) прямо указано, что Управление неоднократно обращалось к ПЖСК «Салют» с требованиями ускорить завершение строительства квартир и их передачи Управлению, однако ни одна квартира Управлению не передана, и ПЖСК «Салют» обязательства по Договорам не выполнил.

В исковом заявлении также чётко указано, что на июль месяц текущего 2013 года квартиры еще не готовы к приему-передаче согласно условиям заключенных договоров.

Обращает внимание и на просительную часть искового заявления, в котором указано: «Обязать ПЖСК «Салют» передать УФСКН РФ по РД по акту в разумные сроки квартиры». - Неужели не очевидно: если бы квартиры уже были приняты, то таких требований быть не могло.

Все 22 квартиры, несмотря на утверждение начальника УФСКН РФ по РД ФИО13 об ином, в действительности не были приняты на баланс УФСКН РФ по РД, - они были отражены в бухгалтерской отчётности на забалансовом счете, как незавершённое строительство.

Обращает также внимание на то, что судом не дана оценка тому факту, что следствием не изъят и не приобщен к делу бухгалтерский баланс Управления, что сделано умышленно, поскольку они полностью опровергают голословное обвинение: что подписанные мною для отчётности промежуточные акты приёма-передачи являлись актами приёмки квартир.

Указанное обстоятельство: что квартиры по бухгалтерии УФСКН РФ по РД были отражены только на забалансовом счёте и проходили как незавершенное строительство, отражено это и в Акте ревизии ТУ Росфиннадзора в РД от <дата>.

Указанное подтвердили в суде и свидетели:

Свидетель ФИО15 (начальник финотдела УФСКН РФ по РД) показал в суде, что квартиры не были приняты на баланс, а были отражены на забалансовом счете как незавершенное строительство.

О том, что квартиры не были приняты на баланс Управления дал показания также допрошенный в суде свидетель обвинения зам. начальника ОМТО ФИО16

Свидетель ФИО17 (юрист ПЖСК «Салют») также подтвердил в суде, что УФСКН РФ по РД квартиры ПЖСК «Салют» не передавались, и никто от Управления по сегодняшний день квартиры не принял. Он пояснил: «В 2015-2016 годах очередники сами приходили с решениями жилищной комиссии и договорами социального найма, и мы им открывали и передавали квартиры».

Полномочиями по принятию имущества УФСКН РФ по РД на баланс он не обладал, и о существовании приказа начальника УФСКН РФ по РД от <дата> о принятии указанных квартир на баланс, использовав подписанные мною промежуточные акты приёма-передачи, он не знал. Больше того: он убеждён, что этот приказ был издан задним числом - только в 2014 году - после его увольнения. Если бы этот приказ существовал в 2013 году, то он непременно знал бы о нём. Да, и квартиры были бы ещё в 2013 году учтены на балансе, а не на забалансовом счёте. И распределили бы их сотрудникам в 2013 году, или хотя бы в 2014 году, а не в 2015-2016 годах.

Кроме того, если бы квартиры действительно были бы приняты на баланс УФСКН РФ по РД ещё в марте 2013 г., как утверждает обвинение, то в поданном <дата> (через 4 месяца) исковом заявлении УФСКН РФ по РД к ПЖСК «Салют» в Арбитражный суд РД не утверждалось бы о том, что квартиры Управлению не переданы и не заявлялось бы требование об обязании осуществить такую передачу. Да, и размер взыскиваемой неустойки был бы значительно меньшим.

Выводы суда не соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам и не основаны на доказательствах. Больше того, противоречат им.

В п. 22 своего Постановления от <дата>№ «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий», Пленум ВС РФ разъяснил судам, что при рассмотрении уголовных дел о преступлениях, предусмотренных статьей 285 УК РФ или статьей 286 УК РФ, судам надлежит выяснять, какими нормативными правовыми актами, а также иными документами установлены права и обязанности должностного лица, с приведением их в приговоре и указывать, злоупотребление какими из этих прав и обязанностей или превышение каких из них вменяется ему в вину, со ссылкой на конкретные нормы (статью, часть, пункт).

Однако, ни в постановлении о привлечении его в качестве обвиняемого, в приговоре не отражены нормативные акты - должностные инструкции, приказы и др., которые им нарушены в результате злоупотребления служебными полномочиями.

Кроме того: согласно пункту 8 указанного Постановления Пленума ВС РФ, недопустимо перенесение в приговор показаний допрошенных по уголовному делу лиц и содержания других доказательств из обвинительного заключения или обвинительного акта без учета результатов проведенного судебного разбирательства, однако элементарный анализ текстов обвинительного заключения и сравнение приводит к выводу о том, что 90% текста приговора суда идентичен тексту обвинительного заключения, совпадают не только все показания и их последовательность изложения, но и ошибки в орфографии и пунктуации.

Судом указано в приговоре, что подписание им <дата> актов приема-передачи 22 квартир не соответствующих условиям заключенных государственных контрактов, на основании которых, якобы, они были приняты на баланс УФСКН РФ по РД, повлекло тяжкие последствия в виде причинения материального ущерба в размере - 15 336 009 руб. Правительству Республики Дагестан.

При этом, ущерб определён как разница между ценой квартир по государственным контрактам, за которую они были приобретены, и ценой по состоянию на момент, якобы, приёмки их им, определённой путём экспертного исследования с применением рыночных цен.

В то же время, квартиры приобретались на аукционных торгах, где рыночный механизм присутствует только условно. К примеру: при аукционных торгах заниженная цена одной части товара может компенсироваться завышенной ценой другой части товара.

Следовательно, если даже согласиться, что по подписанным им актам квартиры действительно были приняты: при вышеизложенных обстоятельствах, ущерб может определяться только исходя из стоимости ремонтно-строительных работ, необходимых для доведения квартир до пригодного для проживания состояния, но никак не как разница между контрактной ценой и рыночной ценой принятых квартир.

То есть, следствием и судом неправильно установлены последствия «преступного» деяния - ущерб.

Приговором, потерпевшим по делу признано Правительство Республики Дагестан, в связи, с чем удовлетворён гражданский иск и постановлено взыскать с меня в счет возмещения причиненного ущерба в пользу казны Республики Дагестан 14136913 руб. 67 коп.

В то же время, признанное потерпевшей стороной лицо - Правительство Республики Дагестан не имело и не имеет никакого отношения ни к денежным средствам, за которые были приобретены указанные квартиры, ни к самим квартирам.

Так, в соответствии с п. 1 статьи 47 Федерального закона от <дата>№ «О полиции», финансовое обеспечение деятельности полиции является расходным обязательством Российской Федерации и обеспечивается за счет средств федерального бюджета.

Это подтверждается и ответом Министерства финансов Республики Дагестан от <дата> № 04-05-08/11 на адвокатский запрос адвоката ФИО2, в котором чётко указано, что деятельность УФСКН РФ по РД, в том числе решение социальных вопросов сотрудников службы, осуществляется за счет средств федерального бюджета, и в республиканском бюджете Республики Дагестан за указанный период и иные периоды средства для указанных целей не предусматривались. Но суд, как видно из приговора, проигнорировал этот ответ, - не исследовал его и не дал ему оценку.

Согласно п. 4 Положения о Территориальном управлении Росимущества в Республике Дагестан, утвержденного приказом Росимущества от <дата>№, Территориальный орган осуществляет полномочия собственника в отношении имущества федеральных государственных учреждений, зарегистрированных на территории субъекта Российской Федерации, в том числе составляющего государственную казну Российской Федерации, в котором территориальный орган осуществляет свою деятельность.

Приобретенные УФСКН по Республике Дагестан за счет средств федерального бюджета квартиры являются собственностью Российской Федерации.

То есть, Правительство Республики Дагестан к финансовым средствам, использованным УФСКН РФ по РД для приобретения указанных 22 квартир отношения не имеет. Следовательно, не может являться и не является потерпевшей стороной по уголовному делу.

То есть, следствием и судом неправильно определён потерпевший по уголовному делу.

В начале судебного следствия стороной защиты было заявлено ходатайство о возвращении уголовного дела в порядке ст. 237 УПК РФ прокурору, однако судом данное ходатайство было оставлено без рассмотрения со ссылкой, что решение по ходатайству будет принято после допроса свидетелей и исследования материалов уголовного дела. (см. замечания на протокол с.з.).

Однако после завершения указанных действий суд к разрешению ранее заявленного ходатайства не вернулся и до вынесения приговора решение по данному ходатайству не принимал.

То есть, имеющее существенное значение для правильного рассмотрения дела ходатайство судом оставлено без рассмотрения. Соответственно, нарушено моё право на защиту посредством заявления ходатайства (и. 5 ч. 4 ст. 47 УПК РФ).

Судом сфальсифицирован протокол судебного заседания, являющийся доказательством по делу.

Одним из принципов уголовного судопроизводства в РФ является обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту, действующим на всех его стадиях, и такая обязанность предусмотрена статьёй 16 УПК РФ.

Одной из обязательных стадий судебного разбирательства, к тому же, важнейшей являются прения сторон, которые, в силу требований ч. 1 ст. 292 УПК РФ состоят из речей обвинителя и защитника.

Соответственно, выслушивание речи защитника является обязательным элементом прений сторон. И только в случае принятого судом отказа подсудимого от защитника, в прениях сторон участвует только сам подсудимый.

Существенное нарушение норм уголовно-процессуального права

<дата> судом по данному уголовному делу были в судебном заседании проведены прения сторон. В судебном заседании участвовал он как подсудимый и его защитник наряду с адвокатом ФИО18

Его защитники - адвокаты ФИО19 и ФИО2 в данном судебном заседании не участвовали по уважительным причинам.

Защитник ФИО19 не смог принять участие в прениях сторон в связи с проведением в отношении него следственных действий следователем СК РФ по СКФО ФИО23 и последующим его этапированием в г. Ессентуки, защитник ФИО2 не смог принять участие в прениях сторон в связи с участием в эго время в другом судебном процессе в Кировском районном суде г. Махачкалы, о чем он своевременно известил суд.

Это подтверждается:

- протоколом судебного заседания Кировского районного суда от <дата> Начало 14.30-окончание по завершении рабочего времени, то есть 18.30 часов;

- справкой выданной судьей Кировского районного суда М.Г. Вагабовой о том, что адвокат ФИО2<дата> в период времени с 14.30 часов до 18.30 часов участвовал в судебном заседании по гражданскому делу по иску ФИО4 к РГВК Дагестан о восстановлении на работе.

В соответствии с частью 1 статьи 292 УПК РФ прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника.

Таким образом, проведя прения сторон по данному уголовному делу в отсутствии защитников ФИО19 и ФИО2, судом нарушено право подсудимого на защиту, что является существенным нарушением УПК РФ и безусловным основанием для отмены приговора суда.

По смыслу закона, обеспечение права на защиту является одним из принципов уголовного судопроизводства, действующих во всех его стадиях.

Согласно части 1 статьи 51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если обвиняемый не отказался от него в порядке, установленном статьей 52 УПК РФ.

Он как подсудимый, от своих защитников ФИО19 и ФИО2 не отказывался.

В апелляционном представлении государственного обвинителя ставится вопрос об изменении приговора и исключении из него применение ст.73 УК РФ.

В обоснование представления указано, что согласно ст.6 УК РФ справедливость назначенного подсудимому наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Преступление, совершенное ФИО1, относится в соответствии со ст. 15 УК РФ, к категории тяжких, за которые предусмотрено лишение свободы сроком до 10 (десяти) лет, также против государственной власти и интересов государственной службы.

При назначении наказания суд не в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного ФИО1 деяния.

Смягчающих обстоятельств в соответствии со ст. 61 УК РФ по уголовному делу не установлено.

ФИО5 М.К. вину свою в совершении указанного преступления не признал.

Вышеперечисленные обстоятельства оставлены судом без должного внимания.

При указанных обстоятельствах, назначенное ФИО1 мягкое наказание с применением ст.73 УК РФ, не обеспечит достижение целей наказания, предусмотренных ч.2 ст.43 УК РФ, а именно, восстановление социальной справедливости, исправление осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, выслушав мнения сторон, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствие с требованиями ч.4 ст.7 УПК РФ постановление суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным и таковым оно признается, если основано на правильном применении УПК и УК РФ.

В соответствии с п.1 ст.389.15 и пп.1 и 2 ст.389.16 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, которое признается таковым, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Такие основания для отмены решения по настоящему материалу имеются.

Допрошенный в судебном заседании ФИО5 М.К. виновным себя не признал и показал, что после поступления денежных средств на приобретение квартир сотрудникам УФСКН РФ по РД была подготовлена документация и проведен аукцион. Квартиры запрашивались только по г. Махачкале, однако с первого раза аукцион не состоялся, поскольку цена установленная Минэкономразвитием РФ для Республики Дагестан была низкой., исходя из 23.2 тыс. рублей за 1 кв.м. На очередном заседании ЖК приняли решение разрешить расположение приобретаемых квартир также в городе Каспийске. С учетом таких обстоятельств удалось привлечь на торги предложения от коммерсантов застройщиков.

В период с 22 июля по <дата> ТУ Росфиннадзора по РД была проведена проверка правомерности и эффективности использования в 2011-2012 годах средств федерального бюджета, выделенных Управлению Федеральной службы наркоконтроля по Республике Дагестан. В виду того, что особое внимание уделялось целевому использованию бюджетных средств, выделенных для сотрудников на приобретение квартир, которые на тот период не были им приняты, так как они не были готовы, хотя все сроки приема сдачи прошли, в целях отражения бюджетных средств, начальник их финансового отдела ФИО15 передал ему устную рекомендацию ревизоров о необходимости отражения приобретенных квартир в бухгалтерских отчетно-учетных документах с указанием стоимости каждой квартиры, ее площади, состояние, номера, названия улицы и т.д. Он не соглашался с этим, поскольку приемка квартир была невозможной, в связи с чем, им в составе комиссии был <дата> составлен акт осмотра квартир, в котором было отражено и раскрыты все невыполненные работы на момент осмотра квартир. Он, в свою очередь также инициировал иск в Арбитражный суд РД. к которому был приложен, указанный акт от <дата>. Повторно письмом от <дата> Управление также обратилось к ПЭСК «Салют» с требованием об исполнении договорных обязательств, было также указано на необходимость устранения выявленных недостатков и сдачи квартир в эксплуатацию согласно условиям государственного контракта. ПЖСК в ответ на указанное обращение указали на то, что частично ими устранены недостатки, указанные в акте комиссии, а также в силу объективных причин желаемая жизнедеятельность пайщиков дома откладывается, и что по мере выполнения работ Управление будет дополнительно извещено, тем самым они подтвердили неготовность квартир к сдаче.

В исковом заявлении от <дата>, указано на то, что Управление неоднократно обращалось с устными требованиями с ПЖСК «Салют» о необходимости исполнения условий договоров, ускорить строительство квартир и их передачи Управлению.

В последующем, были оформлены промежуточные акты-приемки 22 квартир (как незавершенное строительство), по рекомендации ревизоров, поскольку это было необходимо сделать для того, что бы было подтверждение о наличии вообще квартир. При этом, к актам были приложены гарантийные письма от застройщика, в которых последние обязуются сдать квартиры в строгом соответствии с условиями заключенных контрактов при окончательной приемке, т.е. по их готовности.

Отражение на забалансовом счете Управления приобретенных квартир, как незавершенное строительство до их полной готовности и окончательной приемки от ПЖСК «Салют» подтверждает, что квартиры не были приняты на баланс Управления.

В материалах уголовного дела отсутствуют доказательства его вины, отсутствуют бухгалтерский баланс Управления, подтверждающий, либо опровергающий факт принятия или непринятия квартир на баланс. Следствием также не представлено доказательств, в чем его умысел и личная заинтересованность в извлечении какой выгоды и какой ущерб он причинил государству. Его действия по заключению государственных контрактов признаны законными и обоснованными, проведенными проверками УФАС РФ по РД и Управлением собственной безопасности центрального аппарата ФСКН РФ <адрес>. Вся претензионная работа к ПЭСК «Салют», по вопросам неисполнения условий государственного контракта велась исключительно по его инициативе и под его контролем. Считает, что его вина в инкриминируемом ему деянии не доказанной, просил оправдать его в предъявленном обвинении.

Однако, в нарушение требований ст.ст.88, 297, 302 УПК РФ, суд какой-либо оценки этим показаниям не дал, указав лишь в приговоре, что вина подсудимого в предъявленном обвинении установлена показаниями допрошенных в суде свидетелей обвинения, а также письменными доказательствами, представленными стороной обвинения и приведенными в приговоре.

Так, суд в приговоре указал, что подписав <дата> акты приема-передачи квартир ФИО5 М.К., злоупотребил своими должностными полномочиями и принял у застройщика приобретённые Управлением Федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков Российской Федерации по Республике Дагестан (далее - УФСКН РФ по РД) по государственным контрактам 22 квартиры не соответствующие условиям контракта - без отделочных работ, чем причинил потерпевшей стороне - Правительству Республики Дагестан материальный ущерб в размере - 15 336 009 рублей.

Между тем, как следует из показаний ФИО1, эти акты были составлены с целью индивидуализации и обозначения приобретаемых квартир в качестве предназначенных для УФСКН РФ по РД (для закрепления их за УФСКН РФ по РД), чтобы они не могли быть поставщиком реализованы другим лицам. А также как промежуточные документы для надлежащего оформления в бухгалтерской отчётности УФСКН РФ по РД. Он, по согласованию с начальником УФСКН РФ по РД ФИО13 предложил руководителю ПЖСК «Салют» (поставщику) составить промежуточные акты приёма-передачи всех 22 квартир, с указанием в них фактического состояния квартир, одновременно составив комиссионно другой акт - акт осмотра квартир, с отражением в нём всех имеющихся недостатков. Поставщик согласился и делегировал для участия в комиссии своего представителя - юриста ФИО17<дата> они всей комиссией обошли и осмотрели все 22 квартиры. После чего, он с руководителем ПЖСК «Салют» (поставщика) подписали 22 акта приёма-передачи квартир, указав в них фактическое состояние квартир. В указанных актах не были отражены имеющиеся недостатки, и сделано было это в связи с тем, что недостатки отражались в составленном параллельно комиссионном акте осмотра квартир. То есть, в тот же день - сразу после подписания указанных актов приёмки квартир, комиссией в составе: заместителя начальника УФСКН РФ по РД ФИО1, начальника ФинО ФИО15, заместителя начальника ОМТО ФИО16, представителя поставщика - юриста ПЖСК «Салют» ФИО17, был составлен акт осмотра всех 22 квартир, в котором однозначно указано, что приемка квартир является невозможной в связи с недоделанными работами.

Изложенное ФИО1 нашло свое подтверждение в материалах дела.

Так, на л.д.81 т.15 имеется копия акта от <дата>, подписанного указанными лицами с указанием недоделанных работ.

Между тем, данному обстоятельству судом какая-либо оценка в приговоре не дана.

Не проверены судом и не дана оценка доводам ФИО1 о том, что <дата> УФСКН РФ по РД обратилось к ПЖСК «Салют» (поставщику) письмом за исх. №, в котором указано, что на сегодняшний день (на <дата>) со стороны поставщика сорваны сроки исполнения договорных обязательств по сдаче жилой площади (квартир). Указывается на необходимость устранения выявленных недостатков и в кратчайшие сроки сдачи квартир в эксплуатацию согласно условиям заключенных государственных контрактов (договоров).

Копия данного обращения имеется на л.д.82 т.15.

Из ответа от <дата> ПЖСК «Салют» за № на имя ФИО13 следует, что указанные в акте осмотра квартир от <дата> недостатки частично устранены и, что по мере выполнения остальных работ УФСКН РФ по РД будет дополнительно извещено. (л.д.82 т.15).

Также не дана оценка судом доводам ФИО1 о том, что именно по его инициативе <дата> УФСКН РФ по РД обратилось в Арбитражный суд РД с исковым заявлением к ПЖСК «Салют» о нарушении сроков передачи квартир и взыскании неустойки за просрочку в сумме 1097571 рублей, и что на июль месяц текущего 2013 года квартиры еще не готовы к приему-передаче согласно условиям заключенных договоров, требуя: «Обязать ПЖСК «Салют» передать УФСКН РФ по РД по акту в разумные сроки квартиры».

Не проверены судом в полном объеме доводы стороны защиты о том, что все 22 квартиры не были приняты на баланс УФСКН РФ по РД, а были отражены в бухгалтерской отчётности на забалансовом счете, как незавершённое строительство.

При этом, забалансовым счетом является счет, предназначенный для обобщения информации о наличии и движении ценностей, не принадлежащих хозяйствующему субъекту, но временно находящихся в его пользовании или распоряжении, а также для контроля за отдельными хозяйственными операциями.

Белее того, свидетель ФИО15 (начальник финотдела УФСКН РФ по РД) показал в суде, что квартиры не были приняты на баланс, а были отражены на забалансовом счете как незавершенное строительство.

При указанных обстоятельствах, заслуживающими внимание находит судебная коллегия и довод апелляционной жалобы ФИО1 о том, что следствием не изъят и не приобщен к делу бухгалтерский баланс Управления, что имело существенное значение для выяснения вопроса о принятии либо непринятии указанных квартир на баланс Управления в период, вменяемый ФИО1, а также выяснения вопроса о наличии у него таких полномочий.

При этом, как обоснованно указано в жалобе ФИО1, если бы квартиры действительно были бы приняты на баланс УФСКН РФ по РД ещё в марте 2013 г., как утверждает обвинение, то почему в поданном <дата> (через 4 месяца) исковом заявлении УФСКН РФ по РД к ПЖСК «Салют» в Арбитражный суд РД утверждалось о том, что квартиры Управлению не переданы и не заявлялось бы требование об обязании осуществить такую передачу.

В силу ч.1 ст.285 УК РФ в уголовно-правовом смысле злоупотребление должностными полномочиями - это использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

Данная позиция отражена и в п. 22 своего Постановления Пленума Верховного Суда РФ от <дата>№ «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий», согласно которому при рассмотрении уголовных дел о преступлениях, предусмотренных статьей 285 УК РФ или статьей 286 УК РФ, судам надлежит выяснять, какими нормативными правовыми актами, а также иными документами установлены права и обязанности должностного лица, с приведением их в приговоре и указывать, злоупотребление какими из этих прав и обязанностей или превышение каких из них вменяется ему в вину, со ссылкой на конкретные нормы (статью, часть, пункт).

Однако, в приговоре не отражены нормативные акты - должностные инструкции, приказы и др., которые нарушены ФИО1 в результате злоупотребления служебными полномочиями.

Таким образом, предметом доказывания по уголовному делу в отношении должностных лиц совершивших преступление, предусмотренное ст.285 УК РФ и с учетом требований ст.73 УПК РФ постановление о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительное заключение должны содержать описание преступное деяния, признанного доказанным судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, должны быть приведены обстоятельства, указывающие на то, что привлекаемое лицо является должностным лицом, в смысле, приведенном в Примечании к статье 285 УК РФ, надлежит выяснять, какими нормативными правовыми актами, а также иными документами установлены права и обязанности обвиняемого должностного лица, с приведением их в приговоре и указывать, неисполнение или какими из этих прав и обязанностей или ненадлежащее исполнение каких из них вменяется ему в вину, со ссылкой на конкретные нормы (статью, часть, пункт), установить при этом, в чем заключается причинение крупного ущерба или существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

Так, судом ФИО5 М.К. признан виновным в том, что используя свои служебные полномочия председателя единой и жилищной комиссий УФСКН по РД, действуя с прямым умыслом, осознавая, что принимаемые им решения неминуемо повлекут причинение государству имущественного вреда в виде существенного и необоснованного завышения единовременной субсидии, предоставленной федеральным государственным служащим на приобретение жилого помещения, руководствуясь корыстными побуждениями, направленными на извлечение выгод и преимуществ для руководства КФХ «Мурад», личной заинтересованности, выразившейся в ложном понимании интересов УФСНК по РД и выставлении себя в качестве ответственного и компетентного руководителя, справляющегося с возложенными на него задачами, в нарушение действующего законодательства, в том числе вышеприведенных Правил предоставления федеральным государственным служащим единовременной субсидии на приобретение жилого помещения, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации № от <дата>, заведомо зная, что 22 квартиры из 32, предлагаемые собственником (ПЖСК «Салют») в лице Исаева Гасана Магомеднабиевича, расположенные в возводимых указанным застройщиком в г. Каспийске, по ул. Ленина № 61 (12 квартир) и по ул. Амет-хан Султана № 26 (10 квартир) не отвечают требованиям аукционной документации по лотам №-ЭА от <дата>№-ЭА от <дата> и №-ЭА от <дата> и заключенным по итогам аукциона государственным контрактам №-ЭА от <дата>, №-ЭА от <дата> и №-ЭА от <дата>, <дата>, по месту своей работы в здании УФСКН по РД, расположенном по адресу: г. Махачкала, ул. Абубакарова, 115-А, подписал по каждой из 22 квартир.

Указанные незаконные действия ФИО1 повлекли существенное нарушение охраняемых законом интересов государства в виде причинения материального ущерба в размере 15336009 руб.

При этом, суд не указал, какими именно нормативно-правовыми актами, а также иными документами установлены права и обязанности обвиняемого должностного лица, и не указал, злоупотребление какими должностными полномочиями он допустил или какие свои служебных - должностные полномочия для совершения указанных преступлений он использовал вопреки интересам службы, со ссылкой на конкретные нормы (статью, часть, пункт) закона, должностного регламенты или иных нормативных актов.

Более того, судом в целях выяснения вопроса о том, что ФИО5 М.К. преследовал корыстные побуждения, направленные на извлечение выгод и преимуществ для руководства КФХ «Мурад», представитель данного КФХ не допрошен., а также не допрошен собственник (ПЖСК «Салют») в лице ФИО3

Недостаточно мотивированными, находит судебная коллегия и выводы суда, установившего в действиях ФИО1 иной личной заинтересованности, выразившейся в ложном понимании интересов УФСНК по РД и выставлении себя в качестве ответственного и компетентного руководителя, справляющегося с возложенными на него задачами.

Органом следствия, с чем согласился и суд, потерпевшим по делу признано Правительство Республики Дагестан, в связи, с чем удовлетворён гражданский иск и постановлено взыскать с меня в счет возмещения причиненного ущерба в пользу казны Республики Дагестан 14136913 руб. 67 коп.

Между тем, в соответствии с п. 1 статьи 47 Федерального закона от <дата>№ «О полиции», финансовое обеспечение деятельности полиции является расходным обязательством Российской Федерации и обеспечивается за счет средств федерального бюджета.

Данное обстоятельство вытекает и из ответа Министерства финансов Республики Дагестан от <дата> № 04-05-08/11 на адвокатский запрос адвоката ФИО2 (т.15 л.д.85), в котором указано, что деятельность УФСКН РФ по РД, в том числе решение социальных вопросов сотрудников службы, осуществляется за счет средств федерального бюджета, и в республиканском бюджете Республики Дагестан за указанный период и иные периоды средства для указанных целей не предусматривались. Но суд, как видно из приговора, проигнорировал этот ответ, - не исследовал его и не дал ему оценку.

Таким образом, заслуживают внимание и подлежат дополнительной проверке доводы жалобы ФИО1 о том, что в ходе предварительного расследования и в суде не выяснен вопрос о том, какое отношение имеет Правительство Республики Дагестан к финансовым средствам, использованным УФСКН РФ по РД для приобретения указанных 22 квартир, и кого следовало признать потерпевшим по настоящему уголовному делу.

Изложенное свидетельствует о том, что судом недостаточно полно и всесторонне исследованы и оценены представленные сторонами обвинения и защиты доказательства, т.е. не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Кроме того, в силу чч. 1 и 2 ст. 248 УПК РФ в судебном разбирательстве принимает участие защитник, при неявке которого и невозможности его замены судебное разбирательство откладывается.

На основании п. 1 ч. 1 ст. 51, ч. 1 ст. 52 и ч. 3 ст. 259 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если обвиняемый не отказался от защитника в письменном виде. Если отказ от защитника заявляется во время судебного разбирательства, то об этом делается отметка в протоколе судебного заседания.

Исходя из разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в п. 14 постановления от <дата>№ «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» суд принимает меры по назначению защитника во всех случаях, когда обвиняемый в судебном разбирательстве не воспользовался своим правом на приглашение защитника и при этом не заявил в установленном порядке об отказе от защитника либо такой отказ не был принят судом.

Как следует из протокола судебного заседания (т.16, л.д.106), после выступления в прениях сторон представителя потерпевшего ФИО21, слово предоставлено защитнику подсудимого ФИО1 – ФИО18, пояснившего, что он полностью поддерживает своего коллегу и просит оправдать ФИО1 по предъявленному обвинению.

Между тем, до ФИО18 кто-либо из защитников в прениях не выступал.

После выступления защитника ФИО18, согласно протоколу судебного заседания, слово предоставлено адвокату ФИО2

При этом, в протоколе в виде выступления ФИО2 дословно приведена письменная речь защитника ФИО18 и адвоката ФИО2, представленная в суд (т.16 л.д.17-34).

Между тем, данный документ подписан лишь защитником ФИО18

Более того, как следует из апелляционной жалобы ФИО1, его защитники - адвокаты ФИО19 и ФИО2 в судебном заседании <дата> от не участвовали по уважительным причинам, соответственно не выступали в прениях сторон.

Защитник ФИО19 не смог принять участие в прениях сторон в связи с проведением в отношении него следственных действий следователем СК РФ по СКФО ФИО23 и последующим его этапированием в <адрес>, защитник ФИО2 не смог принять участие в прениях сторон в связи с участием в эго время в другом судебном процессе в Кировском районном суде г. Махачкалы, о чем он своевременно известил суд.

В подтверждение своих доводов стороной защиты в суд апелляционной инстанции представлена заверенная копия протокола судебного заседания Кировского суда г. Махачкалы от <дата> по гражданскому делу по иску Магарамова Камиля Курбановича к ГБУ РД РГВК, согласно которому представитель ответчика ГБУ РД РГВК - адвокат ФИО2 с 14 часов 30 минут до окончания рабочего времени принимал участие в данном судебном разбирательстве (л.д.5-16 протокола).

Кроме того, в судебном заседании адвокат ФИО2, пояснил, что защитительную речь он не подписал, т.к. не участвовал в прениях сторон, т.к. принимал участие в рассмотрении указанного гражданского дела в Кировском районном суда г. Махачкалы.

Таким образом, судебное заседание было проведено в отсутствие защитников подсудимого ФИО1 и без выяснения их мнения на этот счет. При этом заявления ФИО1 об отказе от защитников в деле не имеется.

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу о том, что проведение судебного заседания <дата> в отсутствие защитников подсудимого является существенным нарушением его права на защиту согласно п.4 ч.2 ст.389.17 УПК РФ влечет отмену приговора, поскольку это повлияло на постановление законного, обоснованного и справедливого судебного решения.

При указанных обстоятельствах, приговор в отношении ФИО1 не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене.

В связи с тем, что выявленные нарушения неустранимы в суде апелляционной инстанции, в соответствии с ч.1 ст.389.22 УПК РФ дело подлежит передаче на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

В соответствии с п. 4 ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ, при отмене приговора или иного судебного решения и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство либо при возвращении уголовного дела прокурору суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о виде и размере наказания.

Ввиду принятого решения, суд второй инстанции не имеет процессуальных оснований высказать суждение по доводам апелляционного представления государственного обвинителя по поводу несправедливости назначенного ФИО1 наказания и применения правил ст.73 УК РФ, которые суду первой инстанции надлежит проверить в ходе нового судебного разбирательства по делу.

Суду следует при новом рассмотрении уголовного дела тщательно проверить и исследовать как доводы стороны обвинения, так и стороны защиты, дать им надлежащую юридическую оценку и принять по делу законное и обоснованное решение.

На основании изложенного и руководствуясь 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> в отношении Калантарова Магомеда Калантаровича, - отменить, удовлетворив частично апелляционную жалобу осужденного ФИО1

Уголовное дело направить на новое судебное разбирательство, в тот же суд в ином составе суда.

Апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи: