Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвокатов Пержабинского М.М. и Хмельницкого Д.П. в защиту интересов осужденной ФИО1 на приговор Хасанского районного суда Приморского края от 23 октября 2014 года, по которому

ФИО18, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ года в <адрес>, работает ведущим специалистом по архитектуре администрации <адрес>, зарегистрирована и проживает по адресу: <адрес>, ранее не судима, -

осуждена по ч. 1 ст. 327 УК РФ в 1 году ограничения свободы; по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы со штрафом 7000 рублей.

В соответствие с п. 1 ч. 1 ст. 78 УК РФ освобождена от наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 327 УК РФ, в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.

В соответствие со ст. 73 УК РФ назначенное ФИО1 наказание по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года. Возложено исполнение определенных обязанностей.

По делу определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Горенко В.А. о содержании приговора и доводах апелляционных жалоб, мнения адвокатов и осужденной, поддержавших доводы жалоб и просивших об отмене приговора, прокурора, полагавшего апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, а приговор без изменения, судебная коллегия,

установила:

ФИО1 осуждена за подделку иного официального документа, предоставляющего права, в целях его использования и покушение на мошенничество, то есть на приобретение права на чужое имущество путем обмана, в крупном размере.

Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении преступления не признала.

В апелляционной жалобе адвокат Пержабинский М.М. просит об отмене приговора, полагая, что выводы суда несоответствуют фактическим обстоятельствам дела, приговор постановлен с существенным нарушением уголовно-процессуального законодательства, неправильно применен уголовный закон.

В обоснование указывает, что вынесенное на стадии предварительного расследования по уголовному делу постановление от 20 августа 2012 года об отказе в удовлетворении жалобы ФИО1, поданной в порядке ст. 125 УПК РФ на действия следователя ФИО2 при производстве дополнительного осмотра места происшествия от 12 августа 2012 года, под председательством судьи Ануфриева М.А., было отменено кассационной инстанцией, с направлением материала по жалобе на новое рассмотрение в ином составе судей. Данный факт, по его мнению, ставит под сомнение беспристрастность судьи при дальнейшем рассмотрении дела.

В нарушение положений ст. 63 УПК РФ, судья Ануфриев М.А. принял участие в рассмотрении уголовного дела несмотря на то, что законность действий следователя ФИО2 при производстве дополнительного осмотра места происшествия 12 августа 2012 года вновь стали предметом судебного заседания.

Судья частично удовлетворил ходатайство стороны защиты, исключив как недопустимое доказательство протокол дополнительного осмотра места происшествия.

Считает, что судом избирательно исследовались и оценивались доказательства, что усиливает сомнения в его беспристрастности.

Дополнительно адвокат Пержабинский М.М. указывает на то, что суд, выйдя за пределы предъявленного ФИО1 обвинения по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, установил в приговоре направленность умысла на причинение ущерба бюджетам двух юридических лиц. В связи с чем, был обязан снизить размер предполагаемого ущерба в два раза, переквалифицировав действия ФИО1 на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159 УК РФ, а также поставить на обсуждение сторон вопрос о прекращении уголовного преследования в связи с истечением срока давности.

Изложенное, по мнению адвоката, нарушает право на защиту ФИО1

Высказывает сомнения относительно правильности определения стоимости земельного участка, поскольку его подзащитная и руководитель экспертного учреждения, которому было поручено проведение судебной оценочной экспертизы земельного участка ФИО1, находились в конфликтных отношениях, в связи с качеством проводимой почерковедческой экспертизы.

Ссылается на то, что экспертиза, проведенная по инициативе суда не отвечает требованиям уголовно-процессуального закона, поскольку эксперту не разъяснены права и обязанности, установленные УПК РФ. Считает объяснения эксперта ФИО19. об ошибке в разъяснении прав и обязанностей эксперта при распечатке расписки неприемлемыми, т.к. оно свидетельствует о желании придать законность проведенной экспертизе.

Обращает внимание на то, что суд не дал оценки показаниям представителя потерпевшего и доказательствам о существовании в период с 2011 года по 2013 год правоприменительной практики, позволяющей гражданам приобрести в собственность земельный участок по цене в размере восьмикратной ставки земельного налога, а не по рыночной стоимости.

Считает, что в нарушение закона, администрация Хасанского муниципального района Приморского края не отказала в продаже земельного участка ФИО1, вследствие отсутствия на земельном участке жилого дома недвижимости, для строительства которого он был предоставлен.

Настаивает на том, что регистрация водозаборной скважины является следствием незаконной правоприменительной практики в <адрес>. Однако суд недостаточно исследовал обстоятельства регистрации водозаборной скважины и не законно отказал в допросе в качестве свидетеля государственного регистратора ФИО20.

В апелляционной жалобе адвокат Хмельницкий Д.П. просит об отмене приговора в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального законодательства, неправильного применения уголовного закона.

В обоснование также как и адвокат Пержабинский М.М. обращает внимание на то, что приговор постановлен незаконным составом суда. Ссылаясь на то, что на стадии предварительного расследования судьей Ануфриевым М.А. 20 августа 2012 года было вынесено постановление по жалобе ФИО1 на действия следователя при производстве дополнительного осмотра места происшествия 12 августа 2012 года. Этим же судьей в ходе предварительного слушания по уголовному делу было удовлетворено ходатайство о признании недопустимым и исключении из числа доказательств протокола дополнительного осмотра места происшествия от 12 августа 2014 года, что противоречит ч. 1 ст. 63 УПК РФ и правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации.

Указывает, что на стадии судебных прений, сторона защиты заявила ходатайство о прекращении уголовного преследования по ч. 1 ст. 327 УК РФ в отношении ФИО1 в силу п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. Однако ФИО1 была лишена возможности выступить в прениях и высказать мнение относительно заявленного ходатайства, поскольку суд ей в этом отказал, сославшись на отсутствие соответствующего ходатайства.

В возражениях государственный обвинитель, приводя доводы в подтверждение законности и обоснованности приговора, просит его оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене в связи с нарушениями уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных Уголовно-процессуальным кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и справедливого приговора.

Согласно ст. 63 УПК РФ исключается повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела.

В силу сформулированной Конституционным Судом РФ правовой позиции повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела - поскольку оно было бы связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу и с переоценкой своих собственных выводов по делу - является недопустимым вне зависимости от того, было или не было отменено вышестоящим судом ранее принятое с участием этого судьи решение. В противном случае высказанная судьей в процессуальном решении позиция ограничивала бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и вынесении по нему итогового судебного решения и таким образом могла бы поставить под сомнение объективность и беспристрастность судьи.

Развивая приведенную правовую позицию в Постановлениях от 2 июля 1998 года № 20-П; от 23 марта 1999 года № 5-П; от 21 октября 2008 года № 785-О-О Конституционный Суд РФ, исходя из конституционного права каждого на рассмотрение его дела справедливым и беспристрастным судом, подчеркнул, что сделанные судьей в процессуальном решении до завершения рассмотрения уголовного дела выводы относительно наличия или отсутствия события преступления, виновности лица в его совершении, достаточности собранных доказательств, а также по иным вопросам, которые могут стать предметом дальнейшего судебного разбирательства, могли бы определенным образом связывать судью при принятии по этим вопросам соответствующих итоговых решений.

В силу приведенной правовой позиции судья в таких случаях не должен участвовать в дальнейшем рассмотрении уголовного дела, с тем чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность решения, которое будет принято по этому делу в конечном счете. Тем более не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела судья, который ранее принимал решения по вопросам, вновь ставшим предметом судебного заседания. В такого рода случаях недопустимость повторного участия судьи в судебном заседании по тем же вопросам не зависит от того, было или не было отменено вышестоящим судом принятое с его участием решение.

Названная правовая позиция сохраняет свою силу и распространяется на случаи рассмотрения судьей жалобы, принесенной в порядке ст. 125 УПК Российской Федерации, в рамках возобновления производства по уголовному делу ввиду вновь открывшихся обстоятельств.

Как следует из материалов дела, судья Хасанского районного суда Ануфриев М.А. 20 августа 2012 года, рассмотрев в порядке ст. 125 УПК РФ жалобу ФИО1 на действия и.о. начальника СО ОМВД России по Хасанскому району ФИО2 при производстве дополнительного осмотра места происшествия 12 августа 2012 года, отказал в ее удовлетворении. При этом в процессуальном решении, принятом по жалобе, судья высказал свое мнение о несостоятельности доводов заявителя о нарушении ее права как участника следственного действия, указав в постановлении следующие выводы «…к участию в следственном действии ФИО1 приглашена как пользователь земельного участка по договору аренды, которая на момент такого приглашения и во время производства следственного действия не являлась участником уголовного судопроизводства, указанным в главах 6-8 УПК РФ. Таким образом, участие ФИО1 в указанном следственном действии не регулируется.

Довод о нарушении ст. 121 УПК РФ при рассмотрении ходатайства ФИО1 о переносе следственного действия несостоятелен, поскольку правом на заявление такого ходатайства ФИО1 не обладает.

Ссылка на необходимость обеспечения ФИО1 квалифицированной юридической помощи при участии в следственном действии признается необоснованной. Статьей 48 Конституции РФ каждому гарантировано право на получение квалифицированной юридической помощи. Следователем своевременно была поставлена в известность ФИО1 о производстве следственного действия на принадлежащем ей на праве аренды земельном участке, то есть ФИО1 имела возможность обеспечить себя квалифицированной юридической помощью. Обязательное участие адвоката ФИО1 при следственном действии, в котором она принимала участие, законом не предусмотрено и такой обязанности у следователя не возникло». (т. 2 л.д. 28)

Судебной коллегией по уголовным делам Приморского краевого суда 27 сентября 2012 года постановление Хасанского районного суда Приморского края от 20 августа 2012 года отменено, материал направлен на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе . При этом, в кассационном определении указано, что ФИО1 26 июля 2012 года была допрошена по уголовному делу в качестве подозреваемой и.о. начальника СО ОМВД России по Хасанскому району ФИО2

Это же лицо проводило дополнительный осмотр места происшествия 12 августа 2012 года.

ФИО1 была уведомлена о производстве следственного действия – дополнительного осмотра участка местности – земельного участка 10 августа 2012 года, т.е. за 2 дня до его производства.

Перед началом следственного действия ФИО1 заявила ходатайство о переносе производства в связи с невозможностью явки адвоката Пержабинского, с которым у нее заключено соглашение на оказание юридической помощи.

Закон представляет адвокату прав участия в следственных действиях, которые производятся с участием его подзащитного что способствует более полному обеспечению его прав и свобод. Необходимость участия в следственных действиях определяется обычно самим защитником. Однако его участие в производстве следственных действий обязательно, если об этом ходатайствует подозреваемый.

Однако, несмотря на ходатайство ФИО1 о приглашении защитника, следственное действие проведено без его участия. Согласно общему правилу к участию в уголовном деле допускается именно тот защитник, который был избран подозреваемым. Нарушение этого правила противоречит волеизъявлению подозреваемого и ущемляет его права.

После этого судья Хасанского районного суда Ануфриев М.А. принял участие в рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1, по существу и 23 октября 2014 года постановил по делу обвинительный приговор. При этом, на стадии предварительного слушания удовлетворил ходатайство ФИО1 и ее защитника об исключении доказательства по делу – протокола осмотра места происшествия от 12 августа 2012 года, указав, что статус ФИО1 в протоколе осмотра места происшествия не определен, но ранее ФИО1 была допрошена по делу в качестве подозреваемой (протокол допроса от 26 июля 2012 года), в связи с чем защиту прав и интересов ФИО1 стал осуществлять адвокат Пержабинский М.М., чьи полномочия подтверждены ордером.

При проведении дополнительного осмотра места происшествия ФИО1 имела статус подозреваемой и в силу ст. 46 УПК РФ вправе была пользоваться помощью своего защитника.

Поскольку следственное действие проведено в отсутствие защитника ФИО1, на участии которого последняя настаивала, протокол осмотра места происшествия от 12 августа 2012 года получен с нарушением права ФИО1 на защиту, что влечет его исключение как недопустимого доказательства.

При таких обстоятельствах, повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела было связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу и с переоценкой своих собственных выводов по делу, что является недопустимым и ставит под сомнение его объективность, беспристрастность и независимость при рассмотрении дела по существу.

В соответствии с позицией Европейского Суда по правам человека, судья не должен подвергать критике принятые им же решения либо осуществлять их пересмотр.

При таких обстоятельствах, возникают сомнения в том, что постановленный судьей Ануфриевым М.А. приговор в отношении ФИО1 является объективным и непредвзятым.

В силу п. 2 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ указанное обстоятельство является основанием для отмены приговора.

Судебная коллегия не может оставить без внимания и иные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные по данному делу, и являющиеся основанием для отмены постановленного приговора согласно положениям п. 2 ст. 389.15 и ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ.

27 марта 2014 года суд, по собственной инициативе, назначил по делу судебную оценочную экспертизу земельного участка, с постановкой вопроса о рыночной стоимости земельного участка по состоянию на февраль-март 2012 года.

По заключению эксперта рыночная стоимость испрашиваемого земельного участка в период февраль-март 2012 года составила 487789 рублей.

В приговоре суд указал, что установленный размер рыночной стоимости земельного участка превышает стоимость земельного участка, определенную на следствии. В связи с чем, принял за основу ранее определенную стоимость земельного участка, чтобы не ухудшить положение лица подлежащего уголовной ответственности.

При этом, суд сам себе противоречит, поскольку в постановлении о назначении судебной оценочной экспертизы указано, что «в ходе судебного разбирательства возник вопрос о рыночной стоимости земельного участка по состоянию на февраль-март 2012года. Данный вопрос не был исследован по делу в ходе предварительного следствия».

Кроме того, по смыслу закона – ст. 294 УПК РФ судебное следствие возобновляется до удаления суда в совещательную комнату, если участники прений сторон или подсудимый в последнем слове сообщают о новых обстоятельствах, имеющих существенное значение для принятия правильного решения по делу или заявляют о возможности предъявить суду новые доказательства, которые необходимо исследовать.

Решение суда зависит от конкретных обстоятельств дела, существа и важности сделанных вышеуказанными лицами заявлений, поэтому суду предоставляется право возобновить или не возобновить судебное следствие; при отказе в возобновлении судебного следствия суд выносит мотивированное определение или постановление.

Согласно ст. 15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, выступает на стороне обвинения либо защиты, а выполняет функции разрешения уголовного дела.

По настоящему делу в судебном заседании 17 октября 2014 года адвокат Пержабинский М.М. в прениях сторон заявил о возобновлении судебного следствия, указав, что возникла необходимость приобщить к материалам дела и исследовать отчет об определении рыночной стоимости земельного участка, составленный по инициативе стороны защиты, а также допросе свидетелей и экспертов.

Суд отказал в возобновлении судебного следствия, при этом мотивов не привел.

Отчет о рыночной стоимости земельного участка приобщен к материалам дела и значится в описи документов находящихся в томе 4, однако решение по этом вопросу судом не принималось.

Таким образом, совокупность вышеуказанных нарушений уголовно-процессуального закона влечет процессуальную недействительность всего судебного разбирательства, проведенного по делу, что не может быть устранено судом апелляционной инстанции, а потому приговор суда подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство со стадии предварительного слушания в тот же суд в ином составе суда.

При отмене приговора суда с направлением дела на новое судебное разбирательство судебная коллегия не вправе предрешать вопросы доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности доказательств, преимущества одних доказательств перед другими, которые относятся к компетенции суда первой инстанции, а потому иные доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, в том числе доводы о доказанности вины ФИО1, судом апелляционной инстанции не оцениваются.

Судом первой инстанции мера пресечения в отношении ФИО1 в виде подписки о невыезде о надлежащем поведении оставлена прежней до вступления приговора в законную силу, в связи с отменой приговора, с целью обеспечения своевременного рассмотрения уголовного дела судом первой инстанции, в отношении ФИО1 следует меру пресечения оставить прежней.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия,

о п р е д е л и л а:

Приговор Хасанского районного суда Приморского края от 23 октября 2014 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство со стадии предварительного слушания в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения оставить прежней.

Апелляционные жалобы адвокатов Хмельницкого Д.П. и Пержабинского М.М. удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Н.П. Чугункина

Судьи С.Л. Арнаут

В.А. Горенко