Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании «05» мая 2017 года апелляционное представление государственного обвинителя Овчинниковой А.А., апелляционные жалобы осужденного Левина А.А., адвоката Лисун Е.А.. на приговор Железнодорожного районного суда <адрес> от 16 января 2017 года, которым

Левин А. А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, имеющий среднее образование, не женатый, зарегистрированный по адресу <адрес>, проживающий по адресу <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания Левина А.А. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

УСТАНОВИЛА:

приговором Железнодорожного районного суда <адрес> от 16 января 2017 года Левин А.А. признан виновным и осужден за покушение на сбыт наркотического средства, совершенный группой лиц по предварительному сговору крупном размере.

Преступление совершено в 2016 году на территории <адрес> при обстоятельствах, установленных приговором суда.

В судебном заседании подсудимый Левин А.А. вину в совершении указанного преступления не признал.

На приговор суда государственным обвинителем Овчинниковой А.А. подано апелляционное представление и дополнение к нему, в котором, не оспаривая доказанность вины и правильность квалификации действий Левина А.А., просит изменить приговор суда, исключить из числа доказательств вины явку с повинной, поскольку она получена с нарушением норм уголовно-процессуального законодательство, но при этом учесть ее в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Левину А.А.. Кроме того, в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, просит учесть наличие у Левина А.А. на иждивении малолетнего ребенка, а также исключить ссылку суда на то, что Левин А.А. ранее привлекался к уголовной ответственности, что характеризует его как лицо, склонное к совершению противоправных деяний, и смягчить назначенное осужденному наказание.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Лисун Е.А.., считая приговор суда незаконным, необоснованным, немотивированным, просит его отменить, материалы уголовного дела направить в тот же суд на новое судебное разбирательство со стадии подготовки к судебному заседанию.

По доводам автора жалобы:

-в деле, в нарушение законодательства, отсутствуют постановления о проведении ОРМ «личный досмотр физического лица», «досмотр транспортного средства», наблюдение и других. Об отсутствии постановлений свидетельствуют и показания Романенко и Куриленко. Данные нарушения не позволяют проверить в полной мере законность данных мероприятий;

- личный досмотр и досмотр транспортного средства не предусмотрены ФЗ «Об ОРД», а потому изъятие предметов, указанных в данных протоколах, не может быть признано законным. Ссылка на ФЗ «О полиции» и на ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» также не состоятельна, поскольку указанные ФЗ не предусматривают возможность личного досмотра граждан и досмотр транспортных средств, при наличии достаточных оснований полагать, что осуществляется сбыт наркотических средств;

- рапорт об обнаружении признаков преступления и постановление о предоставлении результатов ОРД следователю от ДД.ММ.ГГГГ, не осматривались, постановлением в качестве вещественных доказательств к материалам уголовного дела не приобщены;

- нарушение порядка получения доказательств в рамках оперативно-розыскных мероприятий влечет признание заключений эксперта № 4577 от 10 июня 2016 года, № 4744 от 26 июня 2016 года, протоколов осмотра предметов недопустимыми доказательствами.

- протоколы личных досмотров, протоколы осмотра предметов от 25 июля 2016 года и 03 августа 2016 года составлены с нарушением УПК РФ, что влечет признание их недопустимыми доказательствами. Протоколы осмотра предметов составлены без привлечения специалиста, что повлекло нечеткое изображение на фото-таблицах, не позволяющее распознать зафиксированный на них текст и изображения;

- согласно показаниям Левина А.А., которые не были опровергнуты стороной обвинения, явка с повинной им дана под физическим и психологическим давлением, без разъяснения предусмотренных УПК РФ прав, соответственно не может являться доказательством по делу. Кроме того, из показаний свидетеля Р. установлено, что при задержании Левина А.А. принимал участие оперуполномоченный С., который не был допрошен в качестве свидетеля при производстве по делу;

- отказ осужденного от дачи показаний не может служить подтверждением доказанности его виновности и учитываться в качестве обстоятельства, отрицательно характеризующего его личность, как и частичное признание осужденным своей вины в отсутствие других доказательств.

- показания свидетеля Л1., данные ею в ходе предварительного следствия, не могут являться доказательствами по делу, поскольку даны ею в ночное время, под давлением со стороны оперативных сотрудников и не были подтверждены в ходе судебного заседания, в отличие от показаний, данных ею в суде, которые согласуются с показаниями свидетеля А.;

- свидетель К. фактически является общественным помощником сотрудников УФСКН, то есть является заинтересованным лицом, а потому к ее показаниям необходимо отнестись критически;

- из показаний свидетеля К3 следует, что он не участвовал в задержании Левина А.А. и не знает, почему его фамилия указана в протоколе;

- показания свидетелей А., П., Р., К., К3, К2., Л1. не свидетельствуют о причастности Левина А.А. к покушению на незаконный сбыт наркотических средств;

- несмотря на то, что протокол осмотра предметов (т. 1 л.д. 176-187) не указан как доказательство в обвинительном заключении, и государственный обвинитель не ходатайствовал об его исследовании, судом указанный протокол был исследован в судебном заседании. Вместе с тем при осмотре мобильных телефонов марки «ЗТЕ» и «Алкатель» в корпусе черного цвета, изъятых у Левина А.А. и Л1., нарушены положения ст. 23 Конституции РФ, ч. 1 ст. 11, ст. 13, п. 3 ч. 2 ст. 38, ст. 185, ст. 186.1 УПК РФ, поскольку осмотр телефона не предусматривает осмотр содержимого телефона, что возможно только при наличии судебного решения и в присутствии специалиста. Кроме того, изначально телефоны изымались без понятых, какого-либо экспертного исследования, предметом которого был бы телефон, не проводилось, тем более, органами следствия не установлен владелец телефона, с номера которого приходили Левину А.А. смс-сообщения;

- анализ описательной части приговора позволяет сделать вывод, что судом в нарушение требований ст. 73 УПК РФ не установлены обстоятельства, подлежащие доказыванию;

-в материалах дела отсутствуют сведения о номере банковской карты, счета для перечисления денежных средств Левину А.А., доказательства того, что Левин А.А. получал денежные средства, добытые преступным путем, в том числе через «Киви-кошелек».

С учетом вышеприведенных доводов, автор жалобы полагает, что материалы дела фальсифицированы.

Адвокат Лисун Е.А. отмечает, что Левин А.А. положительно характеризуется, что подтверждается показаниями Л2..

Кроме того, в обвинительном заключении в список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, внесены не все понятые, принимавшие участие в ОРМ. Ходатайство защиты об оказании содействия в вызове в судебное заседание понятых С1., К1., Г необоснованно оставлены без удовлетворения, чем нарушены положения ст. 15 УПК РФ.

Судом оставлены без должного внимания данные о личности осужденного Левина А.А., который ранее не судим, характеризуется с положительной стороны, имеет постоянную работу, на иждивении несовершеннолетняя дочь, признаки синдрома зависимости от наркотиков у Левина А.А. отсутствуют.

В апелляционной жалобе и дополнении осужденный Левин А.А., считая приговор несправедливым, а выводы суда, несоответствующими фактическим обстоятельствам по делу, просит его отменить, материалы уголовного дела направить на новое расследование.

Изложив в жалобе доводы, аналогичные доводам адвоката Лисун Е.А., дополнительно указал на фальсификацию доказательств по делу.

Показания свидетелей К3, П., К., К2. противоречат показаниям свидетеля А.

Осуждённый обращает внимание, что исходя из осмотра сотового телефона, смс переписка шла, уже после его задержания, что фактически невозможно.

Рапорт ст. оперуполномоченного Р. от ДД.ММ.ГГГГ, протокол личного досмотра, изъятия вещей и документов, от ДД.ММ.ГГГГ, протокол досмотра транспортного средства от ДД.ММ.ГГГГ являются недопустимыми доказательствами, поскольку получены с нарушением норм уголовно-процессуального законодательства.

В материалах уголовного дела отсутствует постановление о проведении ОРМ – личных досмотров, осмотра транспортного средства. Кроме того, данные мероприятия не предусмотрены ФЗ «Об ОРД», а ссылка на ФЗ «О полиции» в данном случае не состоятельна.

Свидетель Р. не помнит, как отбирал у него, Левина А.А., явку с повинной. Кроме того, предусмотренные УПК РФ права ему не были разъяснены. Явка с повинной отобрана под физическим и психическим давлением. Второй оперуполномоченный, участвовавший при его задержании, не был допрошен в суде.

Свидетель К3 большую часть своих показаний не подтвердил в ходе судебного заседания, при этом пояснил, что в его задержании он участие не принимал.

Об исследовании в судебном заседании протокола осмотра предметов, составленного с нарушением законодательства РФ, ни одна из сторон не ходатайствовала. Осмотр телефонов был произведен в отсутствие понятых, специалиста. К протоколам не приложены негативы, цифровые носители, выполненные при производстве следственных действий.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осуждённый Левин А.А. в режиме видеоконференц-связи, адвокат Лисун Е.А. доводы апелляционных жалоб поддержали по изложенным в них основаниям, апелляционное представление просили рассмотреть на усмотрение суда.

Прокурор Бабенко К.В. предлагал изменить приговор суда по доводам апелляционного представления, апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, и обсудив доводы, содержащиеся в жалобах и представлении, Судебная коллегия находит, что нарушений норм материального и процессуального права, которые, в соответствии со ст. 389.15 УПК РФ, могли бы послужить основанием для отмены приговора, судом не допущено.

Расследование уголовного дела было проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства.

Доводы жалоб стороны защиты о невиновности Левина А.А. были предметом проверки суда первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными, и опровергнуты исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами.

Выводы о виновности Левина А.А. суд обосновал доказательствами, исследованными всесторонне, полно и объективно, в частности:

- показаниями осуждённого Левина А.А., данными в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого и исследованными в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК РФ, согласно которым он употребляет наркотические средства, которые приобретал через тайники-закладки у мужчины, который для сбыта использует интернет мессенджер «<адрес>» с логином «В.». Примерно в феврале 2016 года на странице «В.» увидел объявление, что тому требуется закладчик наркотических средств, предложил свою кандидатуру, на что тот согласился. С того момента стал работать закладчиком. Наркотики для сбыта брал из закладок, фасовал в машине, для чего в одной из закладок «В.» оставил ему электронные весы. Денежные средства за работу «В.» перечислял ему раз в неделю на «Киви кошелек». ДД.ММ.ГГГГ поинтересовался у «В.» о товаре, тот ДД.ММ.ГГГГ ответил, что товар будет ДД.ММ.ГГГГ, однако позже ДД.ММ.ГГГГ сообщил адрес закладки. Он приехал по указанному адресу, забрал закладку, положил в левый карман джинсов, направился к своей машине, но был задержан сотрудниками полиции. В Управлении ФСКН, куда его доставили, в присутствии понятых был произведен его личный досмотр, в ходе которого у него изъяли упаковку из-под шоколада «киндер» с кристаллообразным веществом, сотовый телефон «Алкатель». Все изъятое у него было упаковано.

Допросы Левина А.А. соответствовали требованиям уголовно-процессуального закона, перед началом допроса ему были разъяснены, предусмотренные законом права, а также ст. 51 Конституции РФ, на допросах присутствовал защитник, что также исключает возможность оказание на Левина А.А. какого-либо давления, с протоколами допросов Левин А.А. и его защитник были ознакомлены, каких-либо замечаний у них не было.

Протоколы допросов Левина А.А. в качестве подозреваемого и обвиняемого правильно приняты судом в качестве доказательств, поскольку нарушений уголовно-процессуального закона при их получении не допущено.

Кроме того, показания Левина А.А., вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката и осуждённого, другими доказательствами по делу:

- свидетель Р., оперуполномоченный УФСКН РФ, в судебном заседании пояснил, что в 3 отдел поступила оперативная информация, что преступная группа, занимается незаконным сбытом наркотических средств. В состав группы входит неустановленное лицо, организовавшее незаконный сбыт наркотического средства синтетического происхождения, которое для конспирации использует интернет мессенджер «<адрес>» с логином «В.» и Левин А.А., использующий интернет мессенджер «<адрес>» с логином «П1.», выполняющий роль закладчика. ДД.ММ.ГГГГ неустановленный мужчина, представляющийся «В.», оплатил по средством киви-кошелька деньги за 20 граммов наркотического средства, и после того как ему пришел адрес закладки, перенаправил его Левину А.А.. ДД.ММ.ГГГГ около 20 часов 55 минут Левин А.А. совместно с Л1. на своем автомобиле приехал по адресу ул. <адрес> к гаражам. Левин А.А. поднял из закладки наркотическое средство, которое положил себе в карман джинсов, направился к своей машине, но был ими задержан и доставлен в Управление ФСКН, где в присутствии понятых был досмотрен, у Левина А.А. были обнаружены и изъяты наркотическое средство и сотовый телефон «Алкатель». После чего оперуполномоченным П. был произведен досмотр Л1., в ходе которого были обнаружены и изъяты электронные весы и мобильный телефон «ZTE».

- свидетель К3 в судебном заседании и на стадии предварительного следствия дал аналогичные показаниям относительно наличия оперативной информации в отношении Левина А.А. и обстоятельств задержания последнего.

- свидетель П. пояснила, что ДД.ММ.ГГГГ она, как оперуполномоченный УФСКН РФ по НСЛ, проводила личный досмотр Л1., в ходе которого в сумочке обнаружила электронные весы и мобильный телефон марки «ZTE», в телефоне в присутствии участвующих лиц была обнаружена переписка с указанием адреса закладки. Л1. пояснила, что телефон и весы принадлежат Левину А.А., и она положила себе все в сумку. Когда выходила из машины, не дождавшись мужа.

- свидетели К. и К2., которые участвовали при досмотре Л1., дали аналогичные показания.

- свидетель А. пояснил, что ДД.ММ.ГГГГ он принимал участие в качестве понятого при личном досмотре Левина А.А.. в ходе досмотра у последнего было изъята упаковка из-под шоколада «Киндер», внутри которого находилось несколько полимерных пакетиков с кристаллическим веществом светлого цвета, а также сотовый телефон «Алкатель». Сотрудники УФСКН в присутствии участвующих лиц просмотрели переписку в телефоне, которая содержала текст сообщений по факту сбыта наркотических средств, а именно место тайника-закладки.

- свидетель Л1., показания которой исследовались в порядке ст. 281 УПК РФ, поясняла в ходе предварительного следствия, что она нашла в мобильном телефоне Левина А.А. переписку с «В.», из текста которой поняла, что Левин А.А. занимается сбытом наркотических средств. ДД.ММ.ГГГГ вечером она попросила Левина А.А. отвезти ее к родственникам, по дороге они заехали в гаражи у <адрес>. Левин А.А. вышел из машины и пошел в сторону гаражей, свой сотовый телефон оставил в машине. Поскольку Левин А.А. долго не возвращался, она стала волноваться, в связи с чем, по сотовому телефону написала об этом сообщение «В.», так как догадалась, что Левин А.А. пошел за закладкой. «В.» ответил, чтобы она не волновалась, несмотря на это она вызвала полицию, которой сообщила, что ее гражданский муж пропал. Через некоторое время приехали сотрудники УФСКН, с которыми был Левин А.А.. Их доставили в управление, где ее досмотрели, в ходе досмотра изъяли сотовый телефон Левина А.А., а также его электронные весы, которые она положила себе в сумку.

Как следует из протоколов судебного заседания, суд проверил и исследовал показания каждого указанного свидетеля о причастности осужденного к совершенному преступлению. Оценив показания каждого свидетеля отдельно, а затем, сопоставив их с совокупностью других доказательств, суд нашел показания всех свидетелей достоверными и относимыми к делу. Каких-либо существенных противоречий в показаниях К3, П., К., К2., суд не установил. А потому судебная коллегия не находит оснований для признания показаний К., Л1. недостоверными. Материалы дела не содержат сведений о том, что К. является заинтересованным лицом, поскольку ранее она с Левиным А.А. знакома не была, довод адвоката о том, что она фактически внештатный сотрудник УФСКН ничем не подтвержден.

Не содержат материалы дела и сведений о том, что свидетель Л1. давала показания под воздействием со стороны сотрудников правоохранительных органов. Свидетель допрошена в соответствии с требованиями закона, после предупреждения об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. При этом пояснения Л1. последовательны, подробны, логичны, развернуты. Вопреки доводам адвоката, Л1. допрошена в дневное время (т. 1 л.д. 55-57), поэтому оснований сомневаться в объективности показаний Л1., данных ею на предварительном следствии, у суда не имелось.

Из содержания показаний свидетелей А., П., Р., К., К3, К2., Л1. видно, что никто из них не указывал однозначно на как известный им факт – незаконного сбыта Левиным А.А. наркотического средства, а лишь свидетельствовал о тех действиях Левина А.А., имеющих отношение к незаконному сбыту, в которые они были посвящены им самим или стали их очевидцами. Тем не менее, анализ и оценка этих показаний и других доказательств в совокупности позволили суду установить истинную картину события преступления и причастность к нему Левина А.А..

При таких обстоятельствах суд обоснованно признал приведенные показания свидетелей допустимыми доказательствами, поскольку они были получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, а также достоверными и положил в основу приговора, поскольку они подтверждались письменными материалами дела:

- рапортом оперуполномоченного Р., в котором изложены результаты оперативно-розыскного мероприятия в отношении группы, занимающейся незаконным сбытом наркотических средств, в состав которой входил Левин А.А.;

- протоколом личного досмотра Левина А.А., согласно которому у Левина А.А. были обнаружены и изъяты сотовый телефон «Алкатель» и кристаллическое вещество, находящиеся в упаковке из-под шоколада «Киндер»;

- протоколом личного досмотра Л1., согласно которому у последней обнаружены и изъяты электронные весы и сотовый телефон «ZTE», при этом Л1. пояснила, что изъятые предметы принадлежат мужу;

- заключением эксперта № 4577 от 10 июня 2016 года, согласно которому вещество, изъятое у Левина А.А., содержит 1-фенил-2-(1-пирролидинил)-1-пентанон (а-PVP), который является производным наркотического средства N-метилэфедрон, массой вещества 19,608 грамм;

- заключением эксперта № 4744, согласно которому на электронных весах, изъятых у Л1., обнаружены следы наркотического средства 1-фенил-2-(1-пирролидинил)-1-пентанон (а-PVP), который является производным наркотического средства N-метилэфедрон.

Как видно из материалов уголовного дела, оперативно-розыскные мероприятия в отношении Левина А.А. проведены в соответствии с требованиями Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». В соответствие со ст. 8 вышеуказанного закона на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, проводятся: проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие. Данная норма Закона не предусматривает необходимости вынесения постановления о проведении ОРМ «личный досмотр физического лица», «досмотр транспортного средства», «наблюдение», в связи с чем, доводы стороны защиты о незаконности данных мероприятий, не основан на Законе.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий, а также протоколы следственных действий и заключения экспертиз отвечают требованиям УПК РФ и обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами и положены в основу приговора, а потому доводы защиты, направленные на оспаривание порядка получения доказательств, что влечет признание заключений экспертиз, протоколов изъятий предметов и протоколов их осмотра, недопустимыми доказательствами, являются несостоятельными.

Материалы оперативно-розыскных мероприятий признаков фальсификации не содержат, а доводы стороны защиты об обратном, являются несостоятельными.

Право производить личный досмотр сотрудниками полиции закреплено в п. 16 ст. 13 ФЗ «О полиции». Действующим законодательством не предусмотрена форма или образец составления сотрудниками полиции акта личного досмотра задержанного лица. Ссылка в протоколах личного досмотра Л1. и Левина А.А. на ст. 6, 8 и 15 ФЗ «Об ОРД» не вызывает сомнений в законности действий сотрудников УФСКН РФ по НСО и оформлении протоколов изъятия у Левина А.А. наркотического средства и телефона, у Л1. сотового телефона и электронных весов. Из материалов дела следует, что оперативными работниками в соответствии с п. 6 ст. 6 ФЗ «Об ОРД» проводилось оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение», а проведение личного досмотра гражданина в рамках данного мероприятия относится к тактике его проведения, что, как и организация оперативного мероприятия, регламентируются ведомственными нормативными актами.

Рапорт об обнаружении признаков преступления и постановление о предоставлении результатов ОРД послужили поводом для возбуждения уголовного дела в отношении Левина А.А., а потом довод адвоката о том, что они не исследовались и не признаны вещественными доказательствами, не состоятелен.

Не основаны на материалах дела утверждения адвоката о том, что суд обеспечил только стороне обвинения возможность представить доказательства в поддержку своей позиции. Как следует из протокола судебного заседания, с целью реализации стороной защиты права на представление доказательств суд создал ей все необходимые для этого условия, в том числе откладывая судебные заседания и предоставляя время для приглашения в суд свидетелей, истребования документов, а также для подготовки к даче показаний и к судебным прениям. Таким образом, суд обеспечил стороне защиты возможность в полной мере реализовать свои процессуальные права предусмотренными уголовно-процессуальным законом способами.

Доводы жалобы адвоката о том, что свидетель С. не был допрошен в судебном заседании, и в список обвинительного заключения не внесены все понятые, принимавшие участие в ОРМ, а также о том, что не был установлен владелец телефона, с которого Левину А.А. приходили смс-сообщения, а также нет сведений о банковской карте, в подтверждение того, что Левину А.А. приходили денежные средства, не может служить основанием к отмене приговора, поскольку виновность Левина А.А. установлена совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Вопреки доводам жалобы, при производстве по данному уголовному делу, установлены все обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе место, время способ и другие обстоятельства совершения преступления, требования ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу выполнены в полном объеме.

Как следует из материалов дела, никто из участников процесса не возражал против исследования в судебном заседании протокола осмотра предметов (т. 1 л.д. 176-178), а потому довод адвоката о нарушении судом уголовно-процессуального законодательства при исследовании доказательств, не состоятелен.

Не обоснованы и не подлежат удовлетворению доводы апелляционных жалоб о нарушении положений ст. 177, 185, ст. 186.1 УПК РФ, при осмотре сотовых телефонов без участия специалиста, поскольку, согласно протоколам личного досмотра и протоколам осмотра предметов, копирование информации, содержащейся в изъятых телефонах, на другие электронные носители, не производилось.

Сам факт изъятия сотовых телефонов не может свидетельствовать о раскрытии сведений о частной жизни заявителя и нарушении ст. 23 Конституции РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ участие понятых при осмотре предметов не обязательно.

Вместе с тем, заслуживают внимание доводы жалобы осужденного и адвоката, а также апелляционного представления государственного обвинителя относительно нарушений со стороны следователя при получении явки с повинной. Как обоснованно указывает авторы жалоб и представления, протокол «явки с повинной» оформлен ДД.ММ.ГГГГ, в 02 часов 30 минут в отсутствие защитника, при этом права, предусмотренные ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, ему не разъяснялись. Вместе с тем ДД.ММ.ГГГГ, в 13 часов 28 минут Левин А.А. задержан в присутствии защитника Лисун Е.А. и в этот же день допрошен в качестве подозреваемого в присутствии защитника, заявлений о последующем отказе от помощи защитника Левин А.А. не делал.

Учитывая изложенное, из приговора подлежит исключению указание на протокол явки с повинной как на доказательство вины Левина А.А..

Вместе с тем, исключение указанного доказательства не влияет на правильность вывода суда о виновности осужденного в инкриминируемом деянии, сделанного на основании иных доказательств, достаточной для данного вывода.

Тщательно исследовав обстоятельства дела, правильно оценив все доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Левина А.А. и верно квалифицировал его действия по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ – как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что подлежит изменению приговор суда в отношении Левина А.А. на основании п.п. 3, 4 ст. 389.15 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ в связи с нарушением требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации, и как следствие несправедливости назначенного наказания.

Суд при назначении наказания в должной мере учёл характер и общественную опасность совершенного Левиным А.А. преступления, роль и степень участия при совершении преступления, влияния назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом учтены: отсутствие предыдущих судимостей, положительные характеристики по месту жительства состояние здоровья.

Обстоятельств отягчающих наказания судом не установлено.

Однако судом были учтены не все смягчающие наказание обстоятельства.

В соответствие с п. «г, и» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие малолетних детей у виновного и явка с повинной признаются смягчающим наказание обстоятельствами.

Из материалов уголовного дела следует, что факт дачи Левиным А.А. явки с повинной судом установлен, согласно протоколу судебного заседания, явка с повинной исследовалась в судебном заседании (т. 2 л.д. 98), кроме того, как следует из материалов дела (т. 2 л.д. 117) у Левина А.А. имеется дочь Л.ДД.ММ.ГГГГ года рождения, копия свидетельства о рождении приобщена в судебном заседании. Вместе с тем явка с повинной и наличие у Левина А.А. малолетней дочери не признаны судом смягчающими обстоятельствами, без приведения мотивов принятого решения, на что обоснованно указывает автор апелляционного представления.

С учётом данных обстоятельств, судебная коллегия считает необходимым изменить постановленный в отношении Левина А.А. приговор и, несмотря на то, что явка с повинной исключена из числа доказательств, признать ее смягчающим наказание обстоятельством, равно как признать смягчающим обстоятельством и наличие у Левина А.А. малолетнего ребенка.

В связи с тем, что у Левина А.А. имеется малолетний ребенок, вводная часть приговора также подлежит изменению.

Кроме того, суд при назначении наказания учел, что Левин А.А. ранее привлекался к уголовной ответственности, что характеризует его как лицо, склонное к совершению противоправных деяний.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, судимости у Левина А.А. погашены, а потому в силу ст. 86 УК РФ аннулированы все правовые последствия, связанные с судимостью, а потому судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора указание суда на то, что Левин А.А. ранее привлекался к уголовной ответственности, что характеризует его как лицо, склонное к совершению противоправных деяний.

В связи с исключением указанных обстоятельств, признания в действиях Левина А.А. смягчающих обстоятельств, и учитывая требования ст. 60, 62 УК РФ, подлежит смягчению назначенное Левину А.А. наказание.

Не смотря на вносимые изменения, судебная коллегия с учетом фактических обстоятельств дела, степени общественной опасности совершенного преступления, а также личности осуждённого не находит оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Выводы суда о возможности достижения целей наказания только в условиях изоляции от общества в приговоре мотивированы, равно как и отсутствие оснований для применения положений ст. 64, 73 УК РФ. С данными выводам суд апелляционной инстанции согласен.

Кроме того, как следует из протокола судебного заседания, дело рассмотрено Железнодорожным районным судом <адрес>, однако во вводной части приговора в нарушение п. 3 ст. 304 УПК РФ не указано наименование суда, постановившего приговор.

Судебная коллегия считает, что надлежит считать указанным во водной части приговора о постановлении его Железнодорожным районным судом <адрес>.

Органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора или другие изменения, допущено не было, дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

При таких данных, апелляционные жалобы осужденного Левина А.А., адвоката Лисун Е.А. подлежат частичному удовлетворению, апелляционное представление государственного обвинителя Овчинниковой А.А. подлежит удовлетворению.

Руководствуясь п. 9 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Железнодорожного районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Левина А. А. изменить:

- считать указанным во вводной части приговора о постановлении его Железнодорожным районным судом <адрес>;

- уточнить вводную часть приговора указание о наличии у Левина А.А. малолетнего ребенка;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на явку с повинной Левина А.А. как на доказательство его вины;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о том, что Левин А.А. ранее привлекался к уголовной ответственности, что характеризует его как лицо, склонное к совершению противоправных деяний;

- признать обстоятельствами, смягчающими Левину А.А. наказание, наличие малолетнего ребенка, явку с повинной;

- смягчить назначенное Левину А.А. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы до 9 лет 10 месяцев.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения.

Апелляционное представление государственного обвинителя Овчинниковой А.А. – удовлетворить.

Апелляционные жалобы осужденного Левина А.А., адвоката Лисун Е.А. удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи областного суда: