Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда уголовное дело по апелляционным жалобам защитников осужденного – адвоката Карабашева М.А. и адвоката Тохчукова К.Б. на приговор Хабезского районного суда от <дата>, которым

ФИО1,

<данные изъяты>

осужден по п. «б» ч. 5 ст. 290 УК РФ к наказанию в виде 7 лет лишения свободы, со штрафом в размере <данные изъяты> руб., с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима и с дополнительным наказанием в виде лишения права занимать определенные должности в ОВД в течение 3-х лет.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда КЧР Париева Р.Р., выступления защитников осужденного – адвоката Карабашева М.А. и адвоката Тохчукова К.Б., поддержавших доводы апелляционных жалоб, государственного обвинителя – прокурора Борлаковой А.И., просившей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда ФИО1 признан виновным и осужден за получение должностным лицом взятки путем вымогательства, а именно, требования о передаче ему денежных средств, путем высказывания угроз о привлечении сына <ФИО>8 к уголовной ответственности.

В апелляционной жалобе защитник осужденного – адвокат Карабашев М.А. просит приговор отменить и оправдать ФИО1. Автор жалобы указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а также судом допущены существенные нарушения норм уголовно-процессуального закона и неправильно применен уголовный закон. Полагает, что действия ФИО1 были неверно квалифицированы судом, так как не учтены разъяснения Пленума ВС РФ в п. 18 постановления от 09.07.2013 № 24 согласно которому под вымогательством взятки следует понимать не только требование лица дать взятку, сопряженное с угрозой совершить действия (бездействие), которые могут причинить вред законным интересам лица, но и заведомое создание условий, при которых лицо вынуждено переждать указанные предметы с целью предотвращения вредных последствий для своих охраняемых интересов. Вместе с тем в судебном заседании не установлены и не описаны законные интересы потерпевшего, вред которым мог быть причинен в результате незаконного действия (бездействия) ФИО1, или охраняемые интересы, в целях предотвращения наступления вредных последствий для которых потерпевший был вынужден передать ФИО1 денежные средства. Из показаний потерпевшего следует, что его интерес заключался в уклонении его сына от привлечения к уголовной ответственности, что не является законным. Из этого следует, что незаконное бездействие ФИО1 не содержит этого признака. Отмечает, что заявление о явке с повинной является добровольным сообщением лица о совершенном им преступлении. Между тем из предъявленного обвинения следует, что проводя ОРМ с целью установления причастных к преступлению лиц, <дата> ФИО1 установил, что кражу запчастей к трактору совершил <ФИО>10 с <ФИО>14, доставил последнего в МО МВД, где оказывая моральное давление, заставил написать явку с повинной, после чего отпустил домой. Таким образом, даже если доказано, что ФИО1 отобрал у <ФИО>14 заявление, то оно не может быть признано добровольным сообщением о преступлении, а значит со стороны осужденного не было незаконного бездействия. Не согласен и с оценкой показаний свидетелей, когда суд критически отнесся к показаниям <ФИО>11 и обосновал приговор показаниями <ФИО>8, <ФИО>14 и <ФИО>12, не учтя, что у <ФИО>8 были неприязненные отношения с осужденным из-за привлечения им ранее к уголовной ответственности его сына – <ФИО>14.

В апелляционной жалобе защитник осужденного – адвокат Тохчуков К.Б. просит приговор отменить и оправдать ФИО1 отмечая, что в нарушение закона и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ в предъявленном ФИО1 обвинении и в приговоре суда не указаны законные интересы потерпевшего, под угрозой причинения вреда которым тот должен был передать денежные средства или заведомо созданные осужденным в этих целях условия. Как видно из обвинения, в ходе ОРМ ФИО1 была установлена причастность <ФИО>14 к краже зап. частей от трактора из домовладения <ФИО>16 В судебном заседании установлено, что приговором суда <ФИО>14 признан виновным в совершении этой кражи. Из обвинения также следует, что передача потерпевшим денежных средств была обусловлена его интересом увести своего сына от уголовной ответственности. По смыслу закона, сам факт привлечения <ФИО>14 к уголовной ответственности за совершенное им преступление или угроза такого привлечения, не могли привести к нарушению каких-либо законных интересов и прав потерпевшего – <ФИО>8, а поэтому отсутствует квалифицирующий признак – вымогательство взятки.

В дополнениях к жалобе адвокат Тохчуков К.Б. указывает, что явка с повинной это добровольное сообщение лица о совершенном преступлении в то время как ФИО1 в судебном заседании настаивал, что не получал у <ФИО>14 этой явки. Показания подсудимого о том, что он не желает участвовать в решении «вопроса» сына <ФИО>8, подтверждаются данными на CD-диске и показаниями самого потерпевшего. Из показаний самого сына, <ФИО>14, следует, что он не помнит, был ли тот документ, который он подписал, бланком протокола явки с повинной или чистым листом бумаги, говорил ли ему об этом ФИО1 или он сам догадался, но никаких добровольных заявлений о совершенном преступлении он не делал. Считает, что, так как не было добровольного сообщения о преступлении, то ФИО1 и не должен был его регистрировать.

В возражениях на апелляционную жалобу защитника осужденного Карабашева М.А., государственный обвинитель Джилаканов А.А. просит приговор оставить без изменения. Отмечает, что доводы защитника осужденного несостоятельны, так как всем доказательствам по делу дана надлежащая оценка. Действия ФИО1 были правильно квалифицированы по п. «б» ч. 5 ст. 290 УК РФ и ему назначено справедливое наказание.

Изучив уголовное дело, проверив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнение участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного приговора в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона; несправедливость приговора; выявление обстоятельств, указанных в ч. 1 и п. 1 ч. 1.2 ст. 237 УПК РФ; выявление данных, свидетельствующих о несоблюдении лицом условий и невыполнении им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве.

Судебная коллегия находит, что судом первой инстанции при постановлении приговора допущены такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлияли на его законность, вследствие чего он подлежит отмене.

1. В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 299 УПК РФ, при постановлении приговора суд в совещательной комнате разрешает вопрос, в том числе о том является ли деяние, совершенное подсудимым, преступлением и какими пунктом, частью, статьей УК РФ оно предусмотрено.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 29.11.2016 № 55 разъяснил, что выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом. Признавая подсудимого виновным в совершении преступления по признакам, относящимся к оценочным категориям (например, тяжкие последствия, существенный вред, наличие корыстной или иной личной заинтересованности), суд не должен ограничиваться ссылкой на соответствующий признак, а обязан привести в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака (п. 19).

В данном случае, вопреки приведенным требованиям закона и разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, в приговоре от <дата> суд фактически оставил без квалификации содеянное ФИО1 деяние.

Отмечая, что квалифицирует действия ФИО1 по п. «б» ч. 5 ст. 290 УК РФ, то есть «получение должностным лицом взятки, путем вымогательства, а именно требования ФИО1 о передаче ему <ФИО>8 денежных средств, путем высказывания угроз о привлечении его сына к уголовной ответственности», суд не привел свою мотивацию и обоснование относительно иных признаков вмененного ФИО1 деяния «за совершение незаконного бездействия в пользу представляемого лица, которое входит в служебные полномочия должностного лица».

Не указано судом и мотивации своего вывода о том, какое именно бездействие ФИО1 признано незаконным, входило ли указанное в служебные полномочия этого должностного лица.

Между тем данное обстоятельство имеет существенное правовое значение, так как судом не описана диспозиция нормы, по которой квалифицированы действия ФИО1.

2. В соответствии с п. 1 и 2 ч. 1 ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

По данному делу, признавая, что ФИО1 была получена взятка в размере 100.000 руб., а квалифицирующий признак вымогательства «в крупном размере» был вменен необоснованно, в описательно-мотивировочной приговора суд не указал свои выводы о необходимости квалификации содеянного, исходя из суммы денег, полученных осужденным. При описании преступного деяния, признанного доказанным, суд отметил, что <дата>, примерно в <дата>., у ФИО1 «возник преступный умысел, направленный на вымогательство у родственников <ФИО>14 взятки в крупном размере…. В процессе дальнейших переговоров ФИО1 согласился с суммой взятки в размере 100.000 руб.».

Таким образом, выводы суда первой инстанции о необходимости исключения квалифицирующего признака вымогательства «в крупном размере», противоречат установленным им обстоятельствам преступного деяния. При этом при описании деяния, признанного доказанным, суд не указал, что сумма полученной ФИО1 взятки, является значительной.

Данные обстоятельства имеют существенное правовое значение, так как в силу примечания 1 к ст. 290 УК РФ, значительным размером взятки признается сумма полученных виновным лицом денег в размере от 25.000 до 150.000 руб.

Соответственно, получение виновным лицом взятки не в значительном размере квалифицируется по иной норме УК РФ, а поэтому суд, приходя к выводу о том, что содеянное ФИО1 не содержит признака получения взятки в крупном размере, должен был привести свою мотивацию относительно квалификации по менее тяжкому признаку содеянного и указать об этом как в установочной части приговора, так и при квалификации содеянного.

3. Как видно из обвинительного заключения, ФИО1 обвинялся в том, что <дата>, примерно в <данные изъяты>., оказывая моральное давление, путем высказывания угроз о привлечении к уголовной ответственности, заставил <ФИО>14 написать явку с повинной.

При описании преступного деяния, признанного доказанным, суд указал, что <дата>, примерно в <данные изъяты>., у ФИО1 возник преступный умысел, направленный на вымогательство у родственников <ФИО>14 взятки в крупном размере в виде денег, за совершение им незаконного бездействия в виде нерегистрации протокола явки <ФИО>14 с повинной в КУСП МО МВД России «Хабезский».

Таким образом, из описательно-мотивировочной части приговора от <дата> не видно где, когда и при каких обстоятельствах осужденным была получена явка <ФИО>14 с повинной, которая, как это признал суд доказанным, и послужила основанием для требования о передаче ему взятки в виде денег.

Данное обстоятельство свидетельствует о нарушении требований п. 1 ч. 1 ст. 307 УПК РФ, так как в приговоре фактически не содержится описание способа совершенного преступления.

Более того, как видно из показаний ФИО1 в судебном заседании, протокол явки с повинной у <ФИО>14 он не получал. Сам <ФИО>14 показал в судебном заседании, что не помнит: был ли бланк протокола явки с повинной или чистый лист бумаги: с чего он решил, что это протокол явки с повинной; был ли заголовок на этом листе; на чье имя писал явку; в каких листах расписывался; что и на чем он писал; составлялся ли протокол явки с повинной (т. №... л.д. №...).

С учетом того, что какого-либо документа о явке <ФИО>14 с повинной изъято в ходе досудебного производства не было, т.к. по версии обвинения, протокол был уничтожен ФИО1, суд не дал оценку противоречивым показаниям свидетеля <ФИО>14, хотя от этого зависела и правильная квалификация содеянного.

4. Пленум Верховного Суда РФ в пункте 18 постановления от 09.07.2013 № 24 разъяснил, что под вымогательством взятки следует понимать не только требование должностного лица дать взятку, сопряженное с угрозой совершить действия (бездействие), которые могут причинить вред законным интересам лица, но и заведомое создание условий, при которых лицо вынуждено передать указанные предметы с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов (например, умышленное нарушение установленных законом сроков рассмотрения обращений граждан).

По данному делу суд признал ФИО1 виновным в том, что он требовал у <ФИО>8 денежные средства «путем высказывания угроз о привлечении его сына к уголовной ответственности» за кражу запасных частей к трактору Т-150 у гр. <ФИО>16.

Однако, приговором Хабезского районного суда от <дата><ФИО>14 (сын <ФИО>8) был признан виновным в совершении указанного преступления совместно с <ФИО>10.

Данное обстоятельство сторонами не оспаривалось и подтверждается копией приговора от <дата> (т. <данные изъяты> л.д. <данные изъяты>).

Между тем, признавая ФИО1 виновным в вымогательстве суд, в нарушение требований закона и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, не указал, какие именно вредные последствия могли быть причинены бездействием осужденного законным и (или) правоохраняемым интересам потерпевшего.

При этом непривлечение виновного лица к уголовной ответственности может причинить вред законным интересам потерпевшего, общества или государства, а не законным (правоохраняемым) интересам самого преступника или его близких.

5. Суд признал установленным, что незаконное бездействие ФИО1 по регистрации протокола явки с повинной, входило в его служебные полномочия.

Пленум Верховного Суда РФ в приведенном постановлении от 09.07.2013 № 24 разъяснил, что в ст. 290 УК РФ установлена ответственность за получение взятки: а) за совершение должностным лицом входящих в его служебные полномочия действий (бездействие) в пользу взяткодателя… г) за совершение должностным лицом незаконных действий (бездействие). Под входящими в служебные полномочия действиями (бездействием) должностного лица следует понимать такие действия (бездействие), которые оно имеет право и (или) обязано совершить в пределах его служебной компетенции (например, сокращение установленных законом сроков рассмотрения обращения взяткодателя, ускорение принятия должностным лицом соответствующего решения, выбор должностным лицом в пределах своей компетенции или установленного законом усмотрения наиболее благоприятного для взяткодателя или представляемых им лиц решения). Под незаконными действиями (бездействием), за совершение которых получена взятка, следует такие понимать действия (бездействие), которые: совершены должностным лицом с использованием служебных полномочий, однако в отсутствие предусмотренных законом оснований или условий для их реализации; состоят в неисполнении служебных обязанностей; никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать (например, фальсификация доказательств по уголовному делу, неисполнение предусмотренной законом обязанности по составлению протокола об административном правонарушении (п.п. 2, 3 и 6).

В данном случае, совершение ФИО1 незаконного бездействия в пользу представляемого взяткодателем лица, входящего в его служебные полномочия и связанного с нерегистрацией протокола явки с повинной, вменялось осужденному и органами предварительного расследования.

Между тем, как органы следствия, так и суд, приводя положения Закона «О полиции» от 07.02.2011 № 3 и нормы Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения заявлений и сообщений о преступлениях…, утвержденной Приказом МВД России от 29.08.2014 № 736 отметили, что протокол явки <ФИО>14 с повинной, полученный ФИО1, он был обязан незамедлительно передать в дежурную часть для регистрации в КУСП.

Каким образом незаконное бездействие ФИО1 по нерегистрации протокола явки с повинной входило в его служебные полномочия, какими нормами закона или Должностного регламента была предусмотрена такая возможность УУП МО МВД России «Хабезский», ни в приговоре, ни в обвинительном заключении не указано.

В связи с этим суд, при новом рассмотрении дела, следует также разрешить и вопрос о возможности постановления приговора на основании обвинительного заключения, с учетом того, что в силу ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится лишь по предъявленному подсудимому обвинению, а его изменение возможно только в том случае, если этим не ухудшается положение подсудимого.

6. В силу ст. 23 Конституции РФ, каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании решения суда.

В силу ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 29.11.2016 № 55 разъяснил, что в силу положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона. В описательно-мотивировочной части приговора надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

По данному уголовному делу суд первой инстанции требования закона о содержании описательно-мотивировочной части обвинительного приговора, не выполнил. Признавая ФИО1 виновным, суд первой инстанции в приговоре лишь перечислил доказательства обвинения, но оценки им не дал и не привел убедительные мотивы, по которым доводы защиты им были отвергнуты.

Так в частности, как видно из оспариваемого приговора, суд первой инстанции в основу своих выводов о виновности ФИО1 положил, в том числе, протокол выемки у <ФИО>8 флэш-карты «ADATA C800» от <дата> и протокол его осмотра от <дата>. Кроме того, в судебном заседании была прослушана аудиозапись на флэш-карте «ADATA C800», из которых, по мнению суда первой инстанции, следует, что ФИО1 имел общение с потерпевшим <ФИО>8 по обстоятельствам вымогательства денежных средств.

Между тем судом не учтено, что указанная запись производилась не в порядке, предусмотренном УПК РФ или ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 №144, а самим потерпевшим <ФИО>8 и без судебного решения.

При этом указанная запись на предмет ее монтажа не исследовалась.

Более того, как видно из протокола судебного заседания, потерпевший <ФИО>8 в судебном заседании показал, что запись с телефона на флэш-карту копировал его сын, как это происходило, он не видел. Однако сам свидетель <ФИО>10 (сын) в судебном заседании первоначально пояснил, что отец ему «скачать записи на флэшку» не давал. Лишь, как это следует из протокола судебного заседания, после разговора с потерпевшим на черкесском языке, пояснил, что тот «давал флэшку, что бы перенести запись, которая имеется на телефоне». И далее пояснил, что копировал «с флэшки на компьютер, сам процесс копирования не помню. Я через блютуз скопировал на свой телефон, после на флэшку через компьютер» (т. №... л.д. №...).

Таким образом, в судебном заседании с достоверностью не было установлено, кто копировал записи на флэш-карту, с помощью какого устройства, программы и на каком оборудовании. Сам <ФИО>10, уточняя, пояснил, что копировал не с телефона потерпевшего на флэш-карту, а с компьютера через свой телефон.

Сами по себе протоколы изъятия и осмотра флэш-карты «ADATA C800», являются лишь производными от первоначальной записи документами. При таких обстоятельствах, ссылка суда на указанную аудиозапись, полученную в порядке, не установленном законом, как на доказательство виновности подсудимого, нельзя признать обоснованной.

Кроме того, согласно ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и его корреспонденции.

Европейский Суд по правам человека в своих Постановлениях «Лабита против Италии» (Labita v. Italy) от <дата>, «Хан против Соединенного Королевства» (Khan v. United Kingdom) от <дата>, «Драгоевич против Хорватии» (Dragojevic v. Croatia) от <дата>, указал, что прослушивание телефонных переговоров заявителя представляло собой вмешательство в осуществление им права на уважение его «личной жизни» и «корреспонденции». Ограничение прав, предусмотренных ст. 8 Конвенции, должно быть «предусмотрено законом», преследовать одну или несколько законных целей, указанных в п. 2, и, кроме того, быть оправданным в качестве «необходимого в демократическом обществе».

В данном случае, использование судом аудиозаписи личного разговора ФИО1 с потерпевшим <ФИО>8 в качестве доказательства виновности, является, по сути, нарушением ст. 8 Конвенции и вмешательством государства, в отсутствие предусмотренных законом условий, в личную жизнь осужденного.

7. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

В силу п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, каждый в случае предъявления ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

Пленум Верховного Суда РФ в пункте 2 постановления от 27.06.2013 № 21 разъяснил, что правовые позиции Европейского Суда по правам человека, которые содержатся в окончательных постановлениях Суда, принятых в отношении РФ, являются обязательными для судов. С целью эффективной защиты прав и свобод человека судами учитываются правовые позиции ЕСПЧ, изложенные в ставших окончательными постановлениях, которые приняты в отношении других государств - участников Конвенции. При этом правовая позиция учитывается судом, если обстоятельства рассматриваемого им дела являются аналогичными обстоятельствам, ставшим предметом анализа и выводов ЕСПЧ.

Европейский Суд по правам человека в п. 16 Постановления по делу «ФИО2 и другие против РФ» отметил, что, столкнувшись с правдоподобным и даже обоснованным утверждением о провокации, внутригосударственные суды обязаны в порядке состязательного судопроизводства рассмотреть основания проведения ОРМ, степень причастности к преступлению сотрудников органов внутренних дел и характер провокации или давления, которым подвергся заявитель. Жалобу на провокацию нельзя рассматривать, не истребовав всех значимых материалов, касающихся изобличающей заявителей «оперативной информации», которая якобы существовала до проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Аналогичная правовая позиция Европейского Суда была изложена в ранее принятых Постановлениях и поддержана в решениях, принятых позже (по делу «ФИО3 и другие против РФ» от <дата>, Постановление Большой Палаты по делу «Раманаускас против Литвы» от <дата>, по делу «ФИО4 и другие против РФ» от <дата>).

В связи с изложенными правовыми позициями Европейского Суда по правам человека, во взаимосвязи с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, суду первой инстанции при рассмотрении уголовного дела и заявлении подсудимого о провокации, следует тщательно оценивать эти доводы защиты и давать оценку всем обстоятельствам дела. Приходя к выводу о виновности лица, суд должен обосновать свои выводы, опровергающие версию подсудимого о провокации, и привести этому достоверные и допустимые доказательства.

По данному уголовному делу сторона защиты неоднократно заявляла о провокации получения взятки проведенной в отношении ФИО1. Однако эти доводы подсудимого и его защитников остались без надлежащей оценки суда первой инстанции.

Из материалов дела следует, что поводом для возбуждения уголовного дела в отношении ФИО1 послужило заявление потерпевшего <ФИО>8.

В судебном заседании осужденный ФИО1 показал, что это <ФИО>8 стал просить «решить проблему» его сына, что бы того не привлекали к уголовной ответственности, был инициатором встреч, хотел за вознаграждение решить этот вопрос и сам предлагал такое вознаграждение. С потерпевшим <ФИО>8 у него неприязненные отношения. Тот показывал записи на телефоне и поставил условие либо он передает записи руководству, либо он отдает явку с повинной. Сказал, что вел записи разговоров, что бы шантажировать его. Инициатором встречи <дата> (т.е. в день передачи денег) был сам <ФИО>8 (т. <данные изъяты> л.д. <данные изъяты>).

В свою очередь сам <ФИО>8 в судебном заседании показал, что знал ФИО1 с <дата> г.г., у него к подсудимому возникли неприязненные отношения после совершения сыном преступления. Он (ФИО1) не сообщил ему об этом и дело дошло до суда. Аудиозапись производил для «страховки». <дата> ФИО1 сказал, что больше «не будет заниматься решением этого вопроса», на что он ему ничего не ответил и <дата> поехал в ОСБ. Считает, что ФИО1 «формально сказал, что хочет выйти из решения вопроса», было такое, что ФИО1 говорил, что «больше не будет заниматься делом» (т. №... л.д.№...).

Сам <ФИО>14 (сын потерпевшего), будучи допрошен в судебном заседании, показал, что ФИО1 поймал его в первый раз, когда его осудили, и это было в <дата> году (т. №... л.д.№...).

Как следует из просмотренной в судебном заседании видеозаписи на CD-R диске, на записи «<данные изъяты> от <дата> вх.<данные изъяты>», в файле №..., речь идет о необходимости поездки в а. Хабез, куда должен подойти тот, «у кого документы». На файле №... имеется видеозапись, на которой «Голос 1» сжигает лист бумаги с пояснениями «Вот число семнадцатое, когда сделали», «Вот его личная подпись». <ФИО>8 спрашивает, кому отдаю, «Голос 3» говорит «Положи сюда», <ФИО>8 кладет деньги в карман куртки парня (Голос 3) и говорит: «Теперь мое сердце спокойно».

Таким образом, доводы подсудимого о том, что разговоры, встречи и передача денег происходили по инициативе потерпевшего, с которым были неприязненные отношения, не оспариваются самим <ФИО>8 и подтверждаются показаниями его сына – <ФИО>14. Однако суд не дал никакой оценки этим доводам защиты.

8. Согласно ч. 2 ст. 61 УПК РФ судья, не может участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного дела.

Конституционный Суд РФ указал, что участие судьи в рассмотрении дела, если оно связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым. В противном случае высказанная судьей в процессуальном решении позиция ограничивала бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного судебного решения и таким образом могла бы поставить под сомнение беспристрастность и объективность судьи. Судья, ранее высказавший в ходе производства по уголовному делу свое мнение по предмету рассмотрения, не должен принимать участие в дальнейшем производстве по делу с тем, чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность решения. Тем более не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела судья, который ранее принимал решение по вопросам, вновь ставшим предметом судебного заседания. В таких случаях недопустимость повторного участия судьи в судебном заседании по тем же вопросам не зависит от того, было или не было отменено вышестоящим судом принятое с его участием решение (Постановления от 02.07.1998 № 20-П, от 23.03.1999 № 5-П, Определения от 01.11.2007 № 799-О-О, от 17.06.2008 № 733-О-П).

Из приговора от <дата> следует, что ФИО1 был признан виновным в вымогательстве с <ФИО>8 взятки, путем высказывания угроз о привлечении его сына, <ФИО>14, к уголовной ответственности.

При этом из описания преступного деяния, признанного доказанным, видно, что ФИО1 требовал деньги у потерпевшего за нерегистрацию протокола явки <ФИО>14 с повинной по краже запчастей к трактору Т-150, совершенной <дата> у гр. <ФИО>16. Уголовное дело в отношении ФИО1 было рассмотрено под председательством судьи Чимовой З.В..

Между тем, под председательством того же судьи было рассмотрено уголовное дело в отношении самого <ФИО>14 по эпизоду кражи запчастей к трактору Т-150, совершенной <дата> у гр. <ФИО>16 (т.№... л.д.№...).

По уголовному делу в отношении ФИО1 <ФИО>14 был допрошен судом в качестве свидетеля, в обжалуемом приговоре дана оценка его показаниям, в том числе связанным, с написанием явки с повинной по эпизоду кражи запчастей у гр. <ФИО>16. Из приведенных в приговоре показаний <ФИО>14 следует, что «он не совершал преступлений, но ФИО1 оказывал на него психологическое давление, угрожал, говорил, что вызовет оперативников, его посадят в подвал, после чего ему пришлось написать явку с повинной под его диктовку. Он сказал отцу, что никаких преступлений не совершал, а ФИО1, оказывая на него давление, заставил его признаться в том, что он не делал».

Оценивая эти показания свидетеля, суд нашел их допустимыми, достоверными и подтверждающими вину подсудимого ФИО1.

В то же время в приговоре от <дата> судья, рассмотрев уголовное дело в отношении <ФИО>14 в особом порядке принятия решения, пришла к иному выводу – о том, что «обвинение, с которым согласился <ФИО>14 с соучастником, обоснованно и подтверждается совокупностью собранных по делу доказательств». Данный приговор вступил в законную силу.

По мнению судебной коллегии изложенное имеет существенное правовое значение, т.к. ФИО1 был признан виновным в нерегистрации доказательства по уголовному делу, по которому этот же судья, во вступившем в законную силу приговоре, уже признала это деяние доказанным и дала юридическую оценку обстоятельствам совершенного преступления.

При этом выводы суда в приговорах относительно оценки показаний <ФИО>14 противоречивы. В приговоре от <дата> судья признала показания <ФИО>14, отрицавшего причастность к краже, достоверными. В приговоре от <дата> показания этого лица, уже признавшего свою вину в совершении той же кражи, судья также признала достоверными.

Таким образом, председательствующий по делу, судья Чимова З.В., при постановлении приговора в отношении ФИО1 и оценке показаний свидетеля <ФИО>14, сделала выводы, которые противоречили ее же выводам, при рассмотрении уголовного дела в отношении <ФИО>14, что могло повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного (п. 4 ст. 389.16 УПК РФ).

9. В силу ст. 51 Конституции РФ, подсудимый не обязан свидетельствовать против себя и своих близких родственников.

В соответствии со ст. ст. 14 и 47 УПК РФ, обвиняемый считается невиновным и он не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подсудимого, лежит на стороне обвинения. Подсудимый вправе возражать против обвинения, давать показания по предъявленному ему обвинению либо отказаться от дачи показаний.

Таким образом, непризнание подсудимым своей вины, а равно и его отказ от дачи показаний, не является обстоятельством, ухудшающим его положение, не может служить доказательством его виновности и не может учитываться судом при определении вида и размера наказания.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 22.12.2015 № 58, в соответствии с общими началами назначения наказания более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания.

В нарушение приведенных норм закона, при определении вида наказания суд указал, что учитывает обстоятельства совершенного преступления, личность подсудимого, «который в содеянном не раскаялся, не осознал общественную опасность совершенного преступления, направленного на подрыв и дискредитацию авторитета органа государственной власти, суд находит нецелесообразным назначение основного наказания ФИО1 в виде штрафа».

Таким образом, при наличии в санкции ч. 5 ст. 290 УК РФ альтернативного вида наказания в виде штрафа в размере от 2.000.000 до 4.000.000 рублей, или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от 2-х до 4-х лет, или в размере от 70 до 90-кратной суммы взятки с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 10 лет, суд, приходя к выводу о невозможности назначения такого наказания, учел такие обстоятельства, которые являются недопустимыми при определении вида или размера назначаемого наказания.

Кроме того, по приговору суда ФИО1 назначено дополнительное наказание в виде лишения права занимать «определенные должности в органах внутренних дел в течение 3 лет».

Санкцией ч. 5 ст. 290 УК РФ, данное наказание предусмотрено альтернативно, то есть суд, назначая основное наказание, может назначить или не назначить это дополнительное наказание.

По смыслу ст. 60 УК РФ, при наличии в санкции альтернативы о возможности применения либо неприменения дополнительного наказания, суд должен был привести основания назначения этого дополнительного наказания с указанием соответствующих мотивов. Однако суд, назначив дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности каких-либо обоснований такого решения, не привел.

Более того, в силу ч. 1 ст. 47 УК РФ, лишение права занимать определенные должности состоит в запрещении занимать должности на государственной службе либо в органах местного самоуправления.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 9 постановления от 22.12.2015 разъяснил, что лишение права занимать определенные должности состоит в запрещении занимать должности только на государственной службе или в органах местного самоуправления. В приговоре необходимо указывать не конкретную должность, а определенный конкретными признаками круг должностей, на который распространяется запрещение (например, должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и (или) административно-хозяйственных полномочий).

В нарушение приведенных положений, в резолютивной части приговора суд не привел круг должностей, определенных соответствующими признаками, занятие которых запрещено ФИО1.

При этом судебная коллегия учитывает, что в органах внутренних дел имеются должности, которые не связаны с осуществлением функций представителя власти.

Пленум Верховного Суда РФ, в постановлении от 27.11.2012 № 26 разъяснил, что приговор суда отменяется и уголовное дело передается на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции при наличии таких существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые не могут быть устранены судом апелляционной инстанции (п.19).

В данном случае судом первой инстанции допущены существенные нарушения УПК РФ, связанные, в том числе, с возможностью вынесения приговора или иного решения на основании этого обвинительного заключения, полным установлением фактических обстоятельств деяния, квалификацией содеянного и правилами назначения наказания. В связи с тем, что законность и обоснованность приговора проверяется по апелляционным жалобам защитников осужденного, выявленные существенные нарушения процессуального закона неустранимы в заседании суда апелляционной инстанции, а поэтому приговор от <дата> в отношении ФИО1 подлежит отмене, с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда.

При новом рассмотрении дела суду следует обеспечить соблюдение уголовно-процессуального закона и прав участников судопроизводства, в зависимости от добытых доказательств принять по ним законное и обоснованное решение, а при доказанности обвинения, надлежащим образом квалифицировать действия ФИО1 и назначить ему наказание в соответствии с законом.

В связи с отменой приговора подлежит разрешению вопрос о мере пресечения ФИО1.

Так как мера пресечения в отношении ФИО1 была изменена на заключение под стражу в связи с вынесением приговора и назначения реального наказания в виде лишения свободы, судебная коллегия считает необходимым изменить меру пресечения на ту, которая была избрана ФИО1, как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства – в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, освободив его из-под стражи немедленного.

Руководствуясь ст.ст. 389.15-389.18, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Хабезского районного суда Карачаево-Черкесской Республики от <дата> в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения в отношении ФИО1 изменить с заключения под стражу на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке и сроки, установленные главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи: