Гражданский кодекс часть 1

защитников – адвокатов Иванова А.В., представившего удостоверение № № <...> и ордер № № <...> от 11 июня 2022 года, Жильцовой Н.В., представившей удостоверение № № <...> и ордер № № <...> от 14 июня 2022 года,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению (основному и дополнительному) государственного обвинителя Галанина Г.Т. на приговор Краснооктябрьского районного суда Волгограда от 14 апреля 2022 года, в соответствии с которым

ФИО7, <.......>

<.......>

осуждён по ч.2 ст.228 УК РФ к 5 годам 1 месяцу лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО8, <.......>

<.......>

осуждён по ч.2 ст.228 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

По делу разрешены вопросы о мере пресечения осуждённым, исчислении срока отбывания наказания, зачёте времени содержания под стражей в срок отбывания наказания, вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Павловой М.В., выслушав прокурора Скипину Д.М., поддержавшую доводы апелляционного представления в части, ходатайствующую об обмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение, мнение осуждённых ФИО8, ФИО7, их защитников – адвокатов Иванова А.В, Жильцову Н.В., не возражавших против удовлетворения апелляционного представления в части исключения из приговора осуждения за незаконное хранение наркотического средства в шприце для инъекций, и возражавших против отмены приговора, суд

у с т а н о в и л

ФИО7 и ФИО8 обвинялись в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

По приговору суда ФИО7 и ФИО8 осуждены за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

В совершении вышеуказанного преступления ФИО7 и ФИО8 вину признали полностью.

В апелляционном представлении (основном и дополнительном) государственный обвинитель Галанин Т.Г. находит приговор незаконным и подлежащим отмене ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, несправедливости приговора. Отмечает, что изложенные в приговоре выводы суда о наличии в действиях ФИО8 и ФИО7 преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, не подтверждён доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Излагая содержание предъявленного обвинения, отмечает, что склонность осуждённых к употреблению наркотических средств не исключает их причастность к незаконному распространению наркотиков. Оглашённые показания ФИО8, данные в ходе предварительного следствия, полученные непосредственно после задержания ФИО8, являются искренними, подтверждают умысел осуждённых на сбыт обнаруженного в их квартире наркотического средства, а обнаруженная часть наркотического средства в шприце предназначалась для употребления ими. Приводя содержание представленных следствием доказательств, отмечает, что с показаниями ФИО8 от ДД.ММ.ГГГГ и сотрудников полиции, задержавших осуждённых, согласуются и показания других свидетелей, при этом полагает, что нахождение свидетеля фио1 под конвоем при его допросе в суде повлияло на достоверность его показаний об изъятии наркотических средств по месту жительства осуждённых. Находит необоснованным вывод суда об отсутствии значимой информации в протоколе осмотра телефона «<.......>» с перепиской, в которой неустановленное лицо даёт указания о том, как правильно выбирать места для оборудования тайников с наркотическими средствами, делать их описание, а также с фотографиями мест расположения тайников, протоколов осмотра CD-дисков и прослушивания фонограммы с переговорами подсудимых, и просмотра конспиративной переписки, связанных с участием осуждённых в незаконном обороте наркотиков. Суд первой инстанции из содержания телефонных переговоров сделал вывод, что ранее ФИО7 и ФИО8 занимались сбытом наркотиков. Кроме перечисленных доказательств, вина ФИО7 и ФИО8 также подтверждается и иными доказательствами, исследованными судом. Отмечает также, что назначенное по ч.2 ст.228 УК РФ наказание ФИО8 и ФИО7 является несправедливым. Отбытый до постановления приговора срок содержания под стражей обоим осуждённым не может учитываться в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Более того, указанный срок зачтён обоим осуждённым в отбытое наказание, поэтому оснований для признания его смягчающим наказание обстоятельством не имелось. Кроме того, из содержания установленного судом состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, усматривается, что они совместно приобрели и хранили наркотическое средство. Однако факт незаконного приобретения наркотического средства не нашёл своего отражения при описании в приговоре установленного деяния, а совершение преступления по предварительному сговору группой лиц необоснованно не признано судом отягчающим наказание обстоятельством. Кроме того, суд, признав ФИО7 и ФИО8 виновными в незаконном хранении <.......> грамма смеси, содержащей <.......>, изменил обвинение инкриминировав подсудимым незаконное хранение наркотика, который не вменялся им в вину, в виде шприца с раствором для инъекции, изъятого по их месту жительства. Полагает, что тем самым было нарушено право ФИО8 и ФИО7 на защиту, поскольку они были лишены возможности оспаривать свою причастность на досудебной стадии разбирательства к владению наркотическим средством массой <.......> грамма. Суд необоснованно не назначил ФИО7 окончательное наказание по совокупности приговоров – в том числе приговора <.......> по ст.264.1 УК РФ, неотбытое дополнительное наказание по которому составляло 2 года 6 месяцев лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами. Отмечает, что ФИО7 освободился 31 декабря 2020 года, а неотбытая часть указанного дополнительного наказания составляла 1 год 2 месяца 16 дней. Таким образом, независимо от квалификации действий ФИО7, наказание ему следовало назначить с учётом требований ст.70 УК РФ, при этом на момент постановления приговора дополнительное наказание по предыдущему приговору осуждённым не отбывалось совсем. Просит отменить приговор суда, постановить новым приговор, по которому квалифицировать действия ФИО7 и ФИО8 по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Исключить из смягчающих обоим осуждённым обстоятельств – длительное содержание под стражей до приговора суда. В случае оставления квалификации действий осуждённых по ч.2 ст.228 УК РФ, признать в качестве отягчающего наказание обстоятельства, - п. «в» ч.1 ст.63 УК РФ – совершение преступления группой лиц по предварительному сговору. Назначить ФИО7 по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком на 13 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. На основании ч.5 ст.70, ч.4 ст.69 УК РФ по совокупности приговоров, путём полного присоединения неотбытой части дополнительного наказания, окончательно назначить ФИО7 – 13 лет лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 1 год 2 месяца 16 дней. Назначить ФИО8 по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания обоим осуждённым исчислять со дня вступления в законную силу приговора.

В возражениях на апелляционное представление осуждённый ФИО7 указывает, что в ходе судебного разбирательства государственным обвинителем не была доказана его причастность к покушению на незаконный сбыт наркотических средств. Отмечает, что он действительно употреблял наркотические средства, признаёт незаконное хранение наркотика без цели сбыта, но наркотик приобретал отдельно от ФИО8 через свою дальнюю знакомую. Об обстоятельствах приобретения наркотика ФИО8 ему стало известно в ходе предварительного следствия. ФИО8 давал явку с повинной в отсутствие адвоката, под моральным давлением и оговорил себя и его, в связи с чем явка была исключена из числа доказательств по делу. Изъятый телефон принадлежит ФИО8, экспертиза по телефону не проводилась, а имеющаяся фотография изображает место, где ФИО8 приобрёл свой наркотик. Допрошенные свидетели, в том числе, оперативные сотрудники, отказались от своих показаний, данных в ходе следствия, а проверка мест, где, якобы, были закладки с наркотическими средствами – не проводилась. Отмечает, что он освободился из колонии ДД.ММ.ГГГГ и в этот же день подключил свой номер телефона, на который была взята прослушка, срок действия которой прошёл.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, изучив доводы апелляционного представления и возражений на него, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу ст.297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Согласно ст.87, 88 УПК РФ проверка доказательств производится путём сопоставления их с другими доказательствами, а также путём установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. При этом каждое доказательство подлежит проверке и оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

Данные требования закона при постановлении приговора по настоящему уголовному делу в полной мере судом первой инстанции выполнены не были, что повлияло на законность и обоснованность принятого решения.

Делая вывод о совершении ФИО7 и ФИО8 деяния, за которое они осуждены, суд сослался на представленные стороной обвинения доказательства, признав ряд из них недопустимыми и неотносимыми к установленному суду деянию.

Так, в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства ФИО7 и ФИО8 утверждали, что являются потребителями наркотических средств; прибыв в <адрес>, приобрели его через своих знакомых и употребили в квартире по адресу: <адрес>. Оставшаяся часть наркотического средства - <.......> в виде трёх свёртков и шприца с раствором для инъекции были изъяты в ходе обыска в квартире ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками полиции.

Допрошенные в судебном заседании свидетели фио1., фио2., понятые при проведении осмотра квартиры, а также фио3., фио4фио5., фио6., сотрудники полиции, как в ходе предварительного следствия, так и судебного разбирательства, показали, что при проведении оперативного мероприятия были задержаны ФИО7 и ФИО8, в ходе досмотра арендуемой ими квартиры были изъяты наркотические вещества в свёртках и шприце, а также банковские карты и телефон.

Суд первой инстанции исключил из числа доказательств явку с повинной ФИО8, как полученную с нарушением требований уголовно-процессуального закона.

Вместе с тем, сведения, содержащиеся в протоколе явки с повинной, ФИО8, будучи допрошен, в качестве подозреваемого и обвиняемого, в ходе предварительного следствия об обстоятельствах осуществления ими до их задержания сбыта наркотических средств на территории <адрес> (т. 1 л.д. 98-102, 122-125), подтвердил в присутствии защитника, сообщив, что он с ФИО7 прибыли в <адрес> для осуществления незаконного сбыта наркотических средств, при этом ФИО8 подробно рассказал об условиях осуществления ими сбыта, совершённых действиях, полученном вознаграждении.

Принимая в качестве доказательства виновности ФИО8 и ФИО7 вышеуказанные показания ФИО8, данные им в ходе предварительного следствия, суд сделал вывод, что из этих показаний не следует, что обнаруженное в их квартире наркотическое средство предназначалось для последующего незаконного сбыта.

Вместе с тем, указанный вывод суда сделан без учёта показаний ФИО8 о том, что в <адрес> они приехали для работы раскладчиками наркотических средств. Часть полученных ДД.ММ.ГГГГ в количестве 25-30 пакетов наркотических средств они разложили, а часть держали по месту жительства.

Вышеприведённые показания ФИО8 суд расценил, как не подтверждающие предъявленное ФИО7 и ФИО8 обвинение в осуществлении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, по предварительному сговору группой лиц, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), поскольку, по мнению суда, анализ вышеуказанных показаний ФИО8 не подтверждает наличие у осуждённых, являющихся потребителями наркотических средств, желания осуществить сбыт наркотических средств, изъятых в ходе обыска в квартире по их месту жительства.

Исследовав представленные обвинением доказательства, суд первой инстанции сделал вывод, что протокол осмотра изъятого в ходе обыска квартиры по адресу: <адрес> телефона «<.......>» чёрного цвета IMEI № <...> IMEI № <...>, с двумя сим-картами «Билайн» № № <...>, «<.......>» № № <...>; протокол осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому объектом осмотра является диск СD-R № № <...>, содержащий файлы - «№ <...>» и «№ <...>» (аудио); протокол осмотра предметов,согласно которому ДД.ММ.ГГГГ осмотрен CD-R диск «<.......>», не содержат какой-либо значимой информации для уголовного дела.

Вместе с тем, в ходе осмотра изъятого по месту жительства ФИО7 и ФИО8 телефона были обнаружены фотографии, представляющие изображение определённых объектов с указанием стрелками (и обводкой кругом) на определённые места, а также переписка с неустановленным лицом, содержащая инструкцию по незаконному распространению наркотических средств.

Сделав вывод, что указанные доказательства достоверно не подтверждают причастность ФИО8 и ФИО7 к незаконному обороту наркотических средств, суд не изучил детально (с привлечением специалиста или назначением соответствующей технической экспертизы) кем были сделаны вышеприведённые фотографии – ФИО8, ФИО7 или иным лицом; не выяснил в судебном заседании: каким образом указанные фотографии оказались в общей памяти телефона, используемого, по мнению органа предварительного расследования, совместно как ФИО7, так и ФИО8; кем из них велась переписка с неустановленным лицом относительно распространения наркотических средств; кто из подсудимых использовал аккаунты «<.......>», «<.......>» («<.......>»).

Ограничившись указанием о неотносимости вышеприведённого доказательства к предъявленному ФИО7 и ФИО8 обвинению, суд не проверил принадлежность сотового телефона и имевшихся сим-карт, не провёл экспертное лингвистическое исследование содержания переписки и техническое исследование карты памяти телефона, позволяющие установить участников переписки и обмена информацией, хранящейся в памяти телефона, выявить возможную причастность к ним или авторство ФИО8 и ФИО7

Действительно, содержание имевшейся в изъятом телефоне информации о, якобы, оборудованных осуждёнными местах тайников (закладок) с наркотическими средствам, в ходе предварительного следствия сотрудниками полиции не проверялось, однако суд оставил без внимания, что ФИО8 и ФИО7 и не вменялось оборудование указанных тайников с целью последующего сбыта наркотических средств.

Суд первой инстанции также оставил без внимания представленные органом предварительного следствия сведения о наличии у органов полиции информации об осуществлении неустановлённым лицом по имени «<.......>» незаконного сбыта наркотических средств в <адрес>, в связи с чем, на основании постановления судьи <.......> от ДД.ММ.ГГГГ было разрешено проведение ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» и «снятие информации с технических каналов связи» в отношении лица, использующего номер № <...>.

Как пояснил ФИО7, голос на указанной аудиозаписи разговора принадлежит ему.

Сделав вывод об отсутствии значимой информации в представленной аудиозаписи, полученной в результате ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» неустановленного лица по имени «<.......>» по телефону +№ <...> на основании постановления судьи <.......>, суд первой инстанции не проанализировал запись разговора с точки зрения лингвистического содержания, расценив имеющиеся на ней разговоры, как содержащие сведения об осуществлении ФИО8 и ФИО7 ранее незаконного сбыта наркотических средств, но не свидетельствующие о наличии у них умысла на сбыт обнаруженного в их квартире наркотического средства.

ФИО7, не отрицая принадлежность одного из голосов на представленной аудиозаписи разговоров ему, утверждал, что разговор направлен на реализацию в <адрес> посредством привлечения посторонних лиц электродрелей и другого технического оборудования.

Вместе с тем, употребляемые ФИО7 и иным лицом термины «за два мы бы все раскидали», «<.......> раскидали, а <.......> сделали», «одну открой по четыре сделаем", "одну на три части, остальные целыми", «четыре остаются на всякий пожарный случай в другой раз» опровергают показания ФИО7 о содержании разговора и ставят под сомнение выводы суда об отсутствии в указанном разговоре значимой для дела информации.

Суд также не выяснил местонахождение телефона с абонентским номером +№ <...>, используемым ФИО7, и не использовался ли изъятый по месту жительства осуждённых телефон в качестве терминала для указанной сим-карты.

Противоречия в показаниях допрошенных в судебном заседании свидетелей, в том числе, сотрудников полиции, судом, несмотря на оглашение показаний, данных свидетелями на стадии предварительного следствия, судом фактически не устранены.

Употребление как ФИО8, так и ФИО7 наркотических средств, само по себе, не исключает возможную причастность обоих к осуществлению незаконного сбыла наркотических средств при указанных обвинением обстоятельствах.

В соответствии со ст.389.16 УПК РФ приговор признаётся не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в суде первой инстанции, если в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

Согласно п.2 ч.1 ст.389.18 УПК РФ, неправильным применением уголовного закона являются: применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части УК РФ, которые подлежали применению.

Суд апелляционной инстанции полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона, поскольку суд первой инстанции неправильно применил уголовный закон, не учёл обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда о виновности и постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Суд не проверил в полном объёме представленные обвинением доказательства, что повлекло за собой преждевременные и немотивированные выводы суда о недоказанности виновности ФИО7 и ФИО8 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Суд апелляционной инстанции также считает, что суд односторонне подошёл к оценке и проверке представленных стороной обвинения доказательств, не рассмотрев их в совокупности и не сопоставив друг с другом, как того требует закон, в связи с чем судебное решение подлежит отмене.

Таким образом, суд апелляционной инстанции признаёт заслуживающими внимания доводы апелляционного представления о нарушении судом первой инстанции при постановлении приговора требований уголовного и уголовно-процессуального закона, несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, что повлекло вынесение незаконного и необоснованного судебного решения.

Суд апелляционной инстанции также находит обоснованными доводы апелляционного представления прокурора о несправедливости приговора, вследствие чрезмерной мягкости, ввиду признания судом в качестве смягчающего наказания обоим осуждённым обстоятельства – длительного содержания их под стражей до приговора суда, поскольку судом не мотивировано: каким образом, вышеуказанное может повлиять (в сторону смягчения) на размер назначаемого осуждённым наказания при том, что срок содержания ФИО7 и ФИО8 под стражей до постановления приговора засчитывается в общий срок отбывания ими назначенного каждому из них наказания.

Кроме того, как правильно отмечено в апелляционном представлении, при назначении ФИО7 наказания суд оставил без внимания то обстоятельство, что назначенное ему по приговору <.......> дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года 6 месяцев, осуждённым не отбывалось в период нахождения в местах лишения свободы и с ДД.ММ.ГГГГ ввиду заключения под стражу по настоящему уголовному делу.

Какое-либо мотивированное суждение суда по поводу неприменения к ФИО7 положений ст.70 УК РФ к неотбытому дополнительному наказанию приговор не содержит.

Признавая ФИО7 и ФИО8 виновными в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, суд оставил без внимания то, что в соответствии с постановлением следователя по ОВД СЧ по РОПД СУ УМВД России по Волгограду от ДД.ММ.ГГГГ уголовное преследование в отношении ФИО8 и ФИО7 по факту незаконного приобретения и хранения наркотического средства – раствора, содержащего - <.......>, массой <.......> граммов в виде сухого остатка, по ч.1 ст.228 УК РФ прекращено по п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, в связи с отсутствием в их деяниях признаков преступлений, указанных в ч.1 ст.228 УК РФ.

Поскольку в апелляционном порядке невозможно устранить допущенные судом первой инстанции нарушения уголовного и уголовно-процессуальных законов, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отменить приговор суда и направить уголовное дело по обвинению ФИО8 и ФИО7 по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, но в ином составе суда.

При новом рассмотрении делу суду следует учесть вышеизложенное, проверить доводы прокурора о несправедливости, ввиду чрезмерной мягкости, назначенного наказания, вынести справедливое, законное, обоснованное и мотивированное решение.

Отменяя постановленный в отношении ФИО7 и ФИО8 приговор, с учётом личности подсудимых, тяжести инкриминируемого им преступления, отсутствия на территории <.......> постоянного места жительства и регистрации, официального источника дохода, наличия у каждого из них неснятых и непогашенных судимостей, суд полагает необходимым избрать каждому из подсудимых меру пресечения в виде заключения под стражей, установив срок указанной меры пресечения – в 2 месяца, до 15 сентября 2022 года.

Апелляционное представление прокурора Галанина Т.Г. подлежит частичному удовлетворению.

Руководствуясь ст. 389²⁰, 389²⁸, 389³³ УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор Краснооктябрьского районного суда Волгограда от 14 апреля 2022 года в отношении ФИО7 и ФИО8 – отменить.

Уголовное дело по обвинению ФИО8 и ФИО7 по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, но в ином составе суда.

Меру пресечения ФИО8 и ФИО7 избрать в виде заключения под стражей сроком на 2 месяца, до 15 сентября 2022 года.

Апелляционное представление государственного обвинителя Галанина Т.Г. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в 4 Кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном Главой 47.1 УПК РФ.

Подсудимые вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья

Судьи

Справка: ФИО7 содержится в ФКУ СИЗО-№ <...> УФСИН России по Волгоградской области; ФИО8 содержится в учреждении ФКУ СИЗО – № <...> УФСИН России по Волгоградской области.