Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Кудрявцевой Н.В., в защиту осужденного ФИО1, на приговор Кировского районного суда г. Астрахани от 19 июля 2021 г., которым

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>

осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 200000 рублей.

Заслушав доклад судьи Жогина А.С. по обстоятельствам дела, содержанию приговора, доводам апелляционной жалобы, возражений государственного обвинителя, выслушав осужденного ФИО1, защитника Кудрявцеву Н.В., представителя потерпевшего ФИО13, поддержавших доводы апелляционной жалобы об отмене приговора, прокурора Исаеву И.М., возражавшую против удовлетворения апелляционной жалобы адвоката, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда ФИО1 признан виновным в хищении путем обмана денежных средств администрации МО «Город Астрахань» с использованием своего служебного положения.

Преступление совершено в период с 13 августа по 17 декабря 2018 г. в г. Астрахани при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Кудрявцева Н.В. считает приговор необоснованным и ставит вопрос об отмене приговора.

В обоснование доводов указывает, что судом дана неправильная юридическая оценка действиям осужденного ФИО1, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку эти выводы суда не подтверждаются допустимыми и достаточными доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, неправильно применил уголовный закон и допустил юридическую ошибку.

Цитирует заключение строительно-технической судебной экспертизы и показания эксперта ФИО7, которые положены судом в основу выводов о виновности ФИО1 в совершенном преступлении, при этом обращает внимание, что в материалах дела имеется комиссионный акт от 5.10.2018 по объекту «Устройство футбольного поля МБУ ДО г. Астрахани «ДЮСШ № 1» по ул. Звездная, д. 15 а, утвержденный начальником УКС администрации МО «Город Астрахань» ФИО8, в котором указывается, что при производстве работ по данному муниципальному контракту на указанном объекте возникла необходимость выполнения ряда неучтенных сметной документацией работ, без которых, эксплуатация объекта невозможна. В тоже время в части работ, предусмотренных проектно-сметной документацией, отсутствует необходимость их выполнения (акт). Далее в акте указан перечень подлежащих исключению и включению объемов и видов работ с указанием их количества и обоснованием расценок. На основании данного акта был разработан и утвержден заказчиком (УКС администрации МО «Город Астрахань») новый сметный расчет на выполнение работ, согласно которому стоимость контракта снизилась с 4 740 220 рублей до 4 739 781,19 рублей. Согласно данному акту из перечня среди прочих исключаются виды и объемы работ по позициям 4-10 и 17-18 (трубы, фасонные части), и вместо них включены виды и объемы работ по позициям 13-14 (трубы дренажные полиэтиленовые гофрированные диаметром 110 мм) и 16-23 (фасонные части: тройники, отводы, муфты с защелкой). При этом ФИО1 (подрядчик) показал, что акты выполненных работ КС-2 им составлялись на основании сметного расчета, составленного по вышеуказанному акту от 5.10.2018, предусматривающему данную корректировку материалов, объемов и видов работ, а именно: фасонных частей с защелками, подлежащих установке на трубы механическим путем. Адвокат утверждает, что несмотря на то, что согласно акту «Установка 59 шт. полиэтиленовых фасонных частей, в том числе: 12 шт. муфт для полиэтиленовых труб безнапорной канализации диаметром 125 мм и 47 шт. для полиэтиленовых труб безнапорной канализации диаметром 250 мм» была заменена на установку полиэтиленовых фасонных частей: 2 отвода 90 град 110 мм и 4 муфты с защелкой для отводов 110 мм по ценам поставщика, и установку 144 шт. тройников, в том числе 36 шт. тройников 110 мм и 108 шт. муфт с защелкой для тройников 110 мм по цене поставщика, расценки исключенных и включенных позиций в локальном сметном расчете не поменялись: как в прежнем, так и в новом варианте локального сметного расчета по этим позициям заказчиком применены одни и те же расценки, а именно ТЕР 22-03-002-01 и ТЕР 22-03-002-02 (Территориальные единичные расценки). Таким образом, стороны согласовали замену материала (фасонных частей с защелками), единственный допустимый способ установки которых на полиэтиленовые трубы предусматривает только механическое соединение, поскольку их соединение посредством сварки невозможно. При этом в смете, выставленной на электронной площадке и предоставленной подрядчику, по указанным позициям не имеется никаких упоминаний о сварных работах, на что сторона защиты обращала внимание суда при исследовании сметной документации заказчика и актов выполненных работ. При этом на вопрос стороны защиты: «в сферу чьих обязанностей входило исключение из сметной документации стоимости сварных работ (применение машин): подрядчика или заказчика, который разработал, утвердил и предоставил подрядчику смету именно в таком виде», эксперт ФИО3 уклонился от ответа. В связи с чем, адвокат пришел к выводу, что ФИО1 выполнил именно тот перечень работ и те материалы, которые согласно контракту предоставил заказчик. Именно заказчик применил в локальном сметном расчете, обязательном для подрядчика, вышеуказанные расценки ТЕР 22-03-002-01 и ТЕР 22-03-002-02 по «Установке полиэтиленовых фасонных частей: отводов, тройников, муфт», и именно заказчик указал в сметном расчете цену этих работ, не подвергая корректировке примененные им, заказчиком, указанные территориальные расценки. Таким образом, говорить о том, что ФИО1 обманул и ввел в заблуждение заказчика, по мнению адвоката, оснований не имеется, поскольку сам заказчик установил вид работ, материалов для этих работ и сам установил их расценку и стоимость. При этом адвокат обращает внимание, что представитель потерпевшего (заказчика) показал в суде, что все работы по данному контракту подрядчиком выполнены в полном объеме, качественно и в точном соответствии с локальным сметным расчетом заказчика, полагает, что все территориальные расценки (ТЕР) были применены правильно, поскольку данная смета прошла экспертизу.

Кроме того, вывод суда об обязанности ФИО1 в акте выполненных работ КС-2 произвести корректировку в сторону уменьшения расценок, примененных заказчиком в локальном сметном расчете, адвокат считает ошибочным, поскольку подрядчик не обязан проводить экспертное исследование на предмет установления правильности составления заказчиком сметы. Смета для него это данность, которую он принимает или отказывается от заключения контракта. В данном конкретном случае цена договора, установленная сметой заказчика, была твердой и в силу ст. 709 ГК РФ не подлежала корректировке в сторону уменьшения. Таким образом, у подрядчика при выполнении соединения фасонных частей механическим путем не возникло обязанности по корректировке стоимости этих работ, установленной заказчиком в смете, в сторону уменьшения. Заказчик знал обо всех особенностях выполняемой подрядчиком работы и примененных материалах и сам установил стоимость этой работы. Подрядчик принял эту стоимость. Адвокат утверждает, что при таких обстоятельствах вывод суда о наличии в действиях ФИО1 состава мошенничества с использованием служебного положения является юридической ошибкой.

Адвокат приводит содержание письма директора Муниципального казенного учреждения г. Астрахани «Центр сметной документации» ФИО9 от 24.03.2021 и содержание письма за подписью начальника Регионального центра по ценообразованию в строительстве Астраханской области ПИ «Астраханьгражданпроект» ФИО10 от 1.03.2021, которые были приобщены к материалам уголовного дела, и указывает, что судом не приведен нормативный акт или закон, устанавливающий обязанность для подрядчика производить корректировку территориальных расценок при составлении актов выполненных работ, при том, что и эксперт ФИО3 также не смог ответить на этот вопрос.

С учетом изложенного, просит приговор отменить, ФИО1 оправдать.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Зеренинова А.Н. считает постановленный в отношении ФИО1 приговор законным, обоснованным и справедливым, а доводы апелляционной жалобы адвоката не подлежащими удовлетворению.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и возражений, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым, не подлежащим отмене или изменению по доводам апелляционной жалобы.

Несмотря на непризнание ФИО1 вины по предъявленному обвинению и вопреки доводам, изложенным в апелляционной жалобе, фактические обстоятельства по делу установлены правильно, и вывод суда о виновности ФИО1 в преступлении, за которое он осужден, соответствует установленным обстоятельствам и основан на совокупности исследованных в судебном разбирательстве доказательствах, которые приведены в приговоре.

Согласно заключению эксперта от 30.10.2020 № 897 установлено несоответствие видов и объемов работ, выполненных ООО «Астрастройсервис» по устройству футбольного поля, в рамках муниципального контракта от 13.08.2018 № 108, заключенного с Управлением по капитальному строительству муниципального образования «Город Астрахань» (далее – УКС), и отраженных в п. п. 15, 18, 21 акта КС-2 № 5 от 17.12.2018, по следующим позициям: ТЕР22-03-002-01 «Установка полиэтиленовых фасонных частей: отводов»; ТЕР22-03-002-02 «Установка полиэтиленовых фасонных частей: тройников»; ТЕР22-03-002-01 «Установка полиэтиленовых фасонных частей: муфт». Работы по вышеуказанным позициям предусматривают соединение фасонных частей в виде отводов, тройников, муфт с дренажной трубой сваркой, однако в ходе осмотра дренажной системы экспертом установлено, что они соединены механическим способом. На основании изложенного, эксперт пришел к выводу о выполнении работ не в полном объеме. Суммарное несоответствие стоимости выполненных работ составило 142 608 рублей 69 копеек. При перерасчете стоимости выполненных работ экспертом не учитывались затраты, связанные с электросварными работами.

В судебном заседании эксперт ФИО12, подтвердивший выводы, изложенные в вышеуказанном экспертом заключении, указал, что на футбольное поле он выезжал неоднократно, и в ходе экспертного исследования им было установлено, что в актах выполненных работ ООО «Астрастройсервис» содержится информация о производстве электросварных работ при установке полиэтиленовых фасонных частей в виде отводов, тройников и муфт, однако, эти фасонные части соединялись механическим способом, без сварки. Выявив указанное обстоятельство, он пришел к выводу о том, что вид работ не соответствует примененным расценкам, а потому произвел корректировку расценки «Установка полиэтиленовых фасонных частей: отводов, тройников, муфт», несоответствие стоимости выполненных работ в этой части составило 142608 рублей 69 копеек.

В соответствии с муниципальным контрактом от 13.08.2018 № 108, ООО «Астрастройсервис» взяло на себя обязательства по выполнению работ по устройству футбольного поля МБУ ДО г. Астрахани «ДЮСШ № 1» по адресу: <...> «а». Дополнительным соглашением к контракту от 14.12.2018 № 92/108/1, были исключены и включены объемы работ, указанные в акте от 5.10.2018 № 1, в связи с чем, цена контракта составила 9 951440 рублей 57 копеек.

Актом от 5.10.2018 № 1 были исключены виды и объемы работ, а также включены виды и объемы работ, в том числе установка полиэтиленовых фасонных частей: отводов, тройников, муфт, их стоимость установлена локальными сметными расчетами на включаемые и исключаемые работы.

Согласно актам о приемке выполненных работ от 31.08.2018 № 1, от 17.09.2018 № 2, от 19.10.2018 № 3, от 17.12.2018 № № 4 и 5, а также справкам о стоимости выполненных работ от 31.08.2018 № 1, от 17.09.2018 № 2, от 29.10.2018 № 3, от 17.12.2018 № 4, в рамках вышеуказанного муниципального контракта ООО «Астрастройсервис» выполнило работы на суммы 1 565351 рубль 34 копейки, 877619 рублей 3 копейки, 3 646308 рублей 4 копейки, 3 862162 рубля 16 копеек.

Факт получения ООО «Астрастройсервис» денежных средств за выполненные по муниципальному контракту работы подтверждается платежными поручениями о перечислении УКС на расчетный счет ООО «Астрастройсервис» 15, 16 августа, 5, 6, 7, 19 сентября, 1, 2 ноября, 18 декабря 2018 года сумм в размере 950730 рублей 40 копеек, 103209 рублей 72 копейки, 500 000 рублей, 500 000 рублей, 408816 рублей 21 копейки, 789 857 рублей 13 копеек, 2 308 293 рублей 5 копеек, 973 384 рублей 19 копеек, 3 417 149 рублей 87 копеек соответственно, а также протоколом осмотра выписки по расчетному счету ООО «Астрастройсервис», согласно которому установлено зачисление денежных средств от УКС 15, 16 августа, 5, 6, 7, 19 сентября, 1, 2 ноября и 18 декабря 2018 г.

Согласно справке специалиста-ревизора от 26.10.2020 № 377, за период с 13 августа по 31 декабря 2018 г. на счет ООО «Астрастройсервис» от УКС поступили денежные средства за выполнение работ в рамках муниципального контракта от 13.08.2018 № 108 года в размере 9 951440 рублей 57 копеек.

Из содержания решения единственного учредителя от 7.03.2018 № 1/2018 и устава ООО «Астрастройсервис» следует, что в период совершения преступления ФИО1 замещал должность генерального директора данной организации и выполнял в ней управленческие функции, в том числе: заключение договоров и сделок; назначение на должности работников, их перевод и увольнение; распоряжение имуществом; открытие счетов в банковских учреждениях.

Представитель потерпевшего ФИО13 показал, что из материалов дела ему стало известно о заключении в 2018 году между УКС и ООО «Астрастройсервис» муниципального контракта на выполнение работ по устройству футбольного поля на улице Звездная. В процессе выполнения работ по согласованию с УКС подрядной организацией были изменены трубы, подлежащие укладке на поле. В этой связи изменился способ соединения этих труб, однако, расценка работ по соединению труб не изменилась. Перед принятием выполненных работ на объекте работы проверялись сотрудником, осуществляющим технический надзор. После этого документы о выполнении работ были проверены сметным отделом УКС. Замечаний к качеству, стоимости выполненных работ не имелось. В этой связи акты и справки по форме КС-2, КС-3 были подписаны, оплата ООО «Астрастройсервис» произведена в полном объеме согласно условиям муниципального контракта.

Свидетель ФИО14, осуществлявший в УКС технический надзор за выполнением работ по устройству футбольного поля показал, что в процессе работ установили недостатки проекта, в который проектировщик включил материалы, снятые с производства, либо отсутствующие на территории России, а также те, к которым отсутствовали комплектующие. В этой связи проект корректировался, составлялась новая сметная документация. Согласованные между заказчиком и подрядчиком изменения в проектно-сметную документацию нашли свое отражение и в актах выполненных работ. Освидетельствование скрытых работ свидетель осуществлял путем производства соответствующих замеров. По окончанию выполнения работ ООО «Астрастройсервис» были составлены акты по форме КС-2, содержание которых свидетель проверил в части объемов выполненных работ, с ними согласился. После него данные акты были проверены отделом экспертизы сметной документации УКС. На основании указанных актов были составлены справки по форме КС-3.

Директор ООО «Проектно-технический центр» ФИО15 показал, что 14.05.2018 с УКС был заключен контракт на разработку проектной документации по объекту «Устройство футбольного поля МБУ ДО г. Астрахани ДЮСШ №1 по ул. Звездной д. 15 «а». В июне 2018 года данная документация была заказчиком принята. В процессе производства работ подрядная организация ООО «Астрастройсервис» обращалась в УКС с вопросом о замене материала в виде труб и щебня, после чего вопрос о замене был согласован с ООО «Проектно-технический центр». В расценки стоимости работ после замены материала ни свидетель, ни иные сотрудники данной проектной организации не вмешивались. О том, менялись ли в процессе производства работ на объекте фасонные части к указанным трубам свидетелю неизвестно.

Осужденный ФИО1 также не отрицал, что дренажные трубы были соединены механически, без применения сварки.

Все представленные сторонами доказательства были оценены судом в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для разрешения уголовного дела по существу. В приговоре приведены убедительные мотивы, по которым суд принял одни из доказательств и отверг другие.

Противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда и которым суд не дал оценки в приговоре, а также неустранимых сомнений в виновности ФИО1 в совершении описанного в приговоре преступления не имеется.

Обстоятельства, при которых совершено преступление и которые, в силу ст. 73 УПК РФ, подлежали доказыванию, судом установлены верно. Приговор постановлен в соответствии с требованиями ст. ст. 307-309 УПК РФ.

Юридическая оценка действиям осужденного ФИО1 по ч. 3 ст. 159 УК РФ дана верная.

Вопреки доводам адвоката, отсутствие отдельного указания в смете на сварные работы, не опровергает выводов суда о виновности ФИО1 Согласно заключению эксперта от 30.10.2020 № 897 состав работ ТЕР22-03-002-01 и ТЕР22-03-002-02 предусматривает не только способ установки фасонных частей с трубопроводом путем сварки, но и отдельно затраты на сварные работы, которые подлежали исключению из стоимости выполненных работ при составлении акта фактически выполненных работ. Указание заказчиком в лице УКС стоимости работ по ТЕР22-03-002-01 и ТЕР22-03-002-02 в смете, не является основанием для включения в стоимость фактически не выполненных работ, тем более, что у подрядчика не было препятствий для исключения затрат на сварные работы, поскольку она не применялась. В этой связи, не могут быть приняты во внимание и доводы адвоката, с ссылкой на письма Регионального центра по ценообразованию в строительстве АО ПИ «Астраханьгражданпроект», относительно отсутствия прямой расценки в сборнике сметных нормативов «ТЕР» на установку полиэтиленовых фасонных частей посредством механического соединения.

Доводы адвоката об отсутствии обмана со стороны ФИО1 являются необоснованными и противоречат материалам дела.

Являясь способом хищения чужого имущества, обман состоит в сознательном представлении заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение. Такие сведения могут относиться к любым обстоятельствам, в частности к качеству, стоимости имущества.

Как установлено в судебном заседании, ООО «Астрастройсервис» в лице директора ФИО1 составлены акты о выполненных работах, в которые последним внесены ложные сведения о стоимости работ, которые фактически не выполнялись, с целью ввести заказчика в лице УКС в заблуждение. На основании данных актов на счет ООО «Астрастройсервис» поступили денежные средства за сварные работы, которые фактически не выполнялись.

Вывод суда первой инстанции относительно частичного исключения из объема обвинения ФИО1 и соответственно снижения суммы причиненного ущерба, основан на анализе исследованных в судебном заседании доказательств, не оспаривается сторонами, оснований не согласиться с ним у суда апелляционной инстанции не имеется.

Дело судом рассмотрено с соблюдением принципа состязательности сторон, предусмотренного ст. 15 УПК РФ. Судом созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, исследованы.

Назначенное ФИО1 наказание отвечает требованиям ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, соответствует тяжести содеянного и данным о личности осужденного, его нельзя признать чрезмерно суровым или явно несправедливым.

При назначении осужденному наказания судом учтено влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, а также смягчающие наказание обстоятельства и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

С учетом тяжести содеянного и личности виновного оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ судом первой инстанции не установлено и суд апелляционной инстанции их также не находит.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, судом при рассмотрении дела не допущено.

Оснований для отмены иди изменения приговора по доводам апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Кировского районного суда г. Астрахани от 19 июля 2021 г. в отношении ФИО2 оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Кудрявцевой Н.В. – без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления определения в законную силу, при этом осужденный вправе заявить ходатайство об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий подпись А.С. Жогин

Судьи подпись Е.В. Подопригора

подпись Ю.Ф. Фролов