Гражданский кодекс часть 1

защитника осуждённого ФИО5 – адвоката Станишевского В.Б., (назначенного судом в порядке ст. 51 УПК РФ), представившего ордер № <...> от 23 декабря 2015 года и удостоверение № <...> от 27 октября 2015 года,

осуждённого ФИО16,

защитника осуждённого ФИО16– адвоката Кравчука П.Г., (действующего на основании соглашения), представившего ордер № <...> от 4 января 2016 года и удостоверение № <...> от 9 января 2003 года,

прокурора Никифоровой Э.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление и.о. заместителя прокурора города Волжского Волгоградской области Кленько О.А., апелляционные жалобы (основную и дополнительную) осужденного ФИО16 и его защитника – адвоката Кравчука П.Г., апелляционную жалобу защитника осуждённого ФИО5 – адвоката Князевой А.В. на приговор Волжского городского суда Волгоградской области от 12 ноября 2015 года, по которому

ФИО5, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в городе <адрес>, гражданин РФ, женатый, имеющий на иждивении троих малолетних детей, неработающий, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, судимый: 29 ноября 2011 года по приговору Волжского городского суда <адрес> (с учётом постановления Президиума Волгоградского областного суда от 16 мая 2012 года) по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 11 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 4 года,

осуждён по:

- пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний ФИО5 назначено 12 лет лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ ФИО5 отменено условное осуждение по приговору Волжского городского суда Волгоградской области от 29 ноября 2011 года.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к вновь назначенному ФИО5 наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 29 ноября 2011 года, и по совокупности приговоров окончательно назначено наказание в виде 13 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания постановлено исчислять срок с 12 ноября 2015 года.

ФИО16, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в поселке <адрес>, гражданин РФ, в браке не состоящий, имеющий малолетнего ребенка, неработающий, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, судимый: 1) 18 октября 2013 года по приговору Центрального районного суда города Волгограда по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года; 2) 4 марта 2015 года по приговору Волжского городского суда Волгоградской области по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, с применением ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ, по совокупности с приговором от 18 октября 2013 года, - к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии – поселении (наказание не отбывал),

осуждён по:

- пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний ФИО16 назначено 13 лет лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к вновь назначенному ФИО16 наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 4 марта 2015 года, и по совокупности приговоров окончательно назначено наказание в виде 13 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания постановлено исчислять срок с 12 ноября 2015 года.

Зачтено ФИО16 в срок наказания время содержания под стражей с 4 июля 2015 года по 11 ноября 2015 года.

Разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Коноваловой Ю.Ю. по обстоятельствам дела, доводам апелляционного представления и апелляционных жалоб, выслушав прокурора Никифорову Э.Н., поддержавшую доводы, изложенные в апелляционном представлении, просившую снизить размер назначенного осуждённым наказания, исключить из резолютивной части приговора указание на уничтожение вещественных доказательств - наркотических средств, в остальной части приговор оставить без изменения, а доводы, изложенные в апелляционных жалобах – без удовлетворения, осуждённого ФИО5 и его защитника - адвокатаСтанишевского В.Б., поддержавших доводы, изложенные в апелляционных жалобах и доводы, изложенные в апелляционном представлении в части смягчения назначенного наказания, просивших исключить п. «а» из квалификации его действий по ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, снизить размер назначенного наказания, осуждённого ФИО16 и его защитника - адвоката Кравчука П.Г., поддержавших доводы, изложенные в апелляционных жалобах, просивших отменить приговор в части осуждения по пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, снизить размер назначенного наказания и возражавших против удовлетворения апелляционного представления, суд

УСТАНОВИЛ:

по приговору суда ФИО5 и ФИО16 признаны виновными в незаконном сбыте наркотического средства группой лиц по предварительному сговору в значительном размере, а также покушении на незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в крупном размере.

Преступления совершены при следующих обстоятельствах.

22 июня 2015 года, в дневное время суток, ФИО5 и ФИО16, находясь в <адрес>, используя переписку в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», по программе «Телеграм», достигли с не установленным следствием лицом договоренности, согласно которой указанное лицо должно предоставлять с целью последующего сбыта ФИО16 и ФИО5 наркотические средства, используя систему тайников и закладок, сообщая об их местонахождении в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». ФИО5 и ФИО16 после извлечения из закладки партии наркотического средства, расфасованного на пакетики, должны были разложить в определённые ими по своему усмотрению места – тайники, по одному пакетику с наркотиком, в каждый, после чего сообщить посредством переписки в сети «Интернет» не установленному следствием лицу о местах закладок, с целью последующего сбыта. После чего ФИО16 и ФИО5 за их действия по незаконному сбыту наркотических средств предназначалось к перечислению в качестве вознаграждения по 150 рублей за каждую закладку с наркотиком.

Вечером 26 июня 2015 года ФИО5 и ФИО16 с целью последующего сбыта, на основании предоставленных сведений, изъяли из тайника, расположенного по адресу: <адрес>, слева от подъезда 4, вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство – производное N-метилэфедрона, общей массой 1,918 грамма, то есть в крупном размере.

В период времени с 26 июня 2015 года по 2 июля 2015 года, действуя согласно ранее достигнутой договоренности на незаконный сбыт наркотического средства, ФИО5 и ФИО17 около гаражно-строительного кооператива «Строитель», расположенного по адресу: <адрес> «а», произвели закладку свёртка с веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, массой 0,216 грамма, то есть в значительном размере.

2 июля 2015 года примерно в 14 часов ФИО5, находясь у гаражно - строительного кооператива «Строитель», расположенного по адресу: <адрес> «а», действуя согласно ранее достигнутой договоренности с ФИО16 на незаконный сбыт наркотического средства, по обращению к нему ранее малознакомого ему ФИО продать наркотическое средство, указал последнему, посредством смс-переписки в сотовой связи место нахождения произведённой им совместно с ФИО16 в период с 26 июня по 2 июля 2015 года закладки с веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, массой 0,216 грамма, то есть в значительном размере, получив от ФИО за проданный ему наркотик 1200 рублей. После изъятия ФИО, в указанном ему ФИО5 месте наркотического средства ФИО был задержан сотрудниками Управления ФСКН РФ но <адрес> наркотическое средство у него было изъято.

Кроме того, в период времени с 26 июня 2015 года по 2 июля 2015 года, действуя согласно ранее достигнутой договоренности на незаконный сбыт наркотического средства, ФИО5 и ФИО17 на территории СНТ «Изобилие» <адрес>, у домов, расположенных на <адрес>, произвели закладки свёртков с веществом, содержащим в своём составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, в частности, закладки с указанным наркотическим средством, массой 1,025 грамма, то есть в крупном размере, и массой 0,677 грамма, то есть в значительном размере, соответственно. При этом закладку с наркотиком массой 0,677 грамма они произвели под автомобильной покрышкой, лежащей на земле у <адрес> но <адрес>. 1 июля 2015 года при проверке ФИО5 и ФИО1 на территории <адрес>» мест произведённых ими закладок с наркотиком, один из свёртков, а именно, с веществом, содержащим в своём составе наркотическое средство - производное N- метилэфедрона, массой 1,025 грамма, то есть в крупном размере, был изъят ФИО16 и оставлен на хранение с целью последующего сбыта.

Довести до конца преступный умысел на сбыт заложенных на территории <адрес>» <адрес> двух свёртков с веществом, содержащим в своём составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, общей массой 1,702 грамма, ФИО2, ФИО5 и не установленное органом предварительного следствия лицо не смогли по не зависящим от них обстоятельствам, поскольку 03 июля 2015 года ФИО5 и ФИО16 были задержаны сотрудниками УФСКН России по <адрес>. В ходе личного досмотра ФИО16 было обнаружено и изъято вещество, содержащее наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, массой 1,025 грамма, которое он изъял 01 июля 2015 года из произведённой им со ФИО5 закладки для хранения с целью последующего сбыта. Кроме того, в ходе осмотра участка местности у <адрес> СНТ «Изобилие» <адрес>, из тайника, находящегося под автомобильной покрышкой, сотрудниками УФСКН России по <адрес> был изъят свёрток с веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, массой 0,677 грамма.

В судебном заседании ФИО5 признал виновным себя частично, указывал на факт закладок на территории СНТ «Изобилие» и отрицал сговор с ФИО16 на сбыт наркотического средства ФИО

В судебном заседании ФИО16 признал виновным себя частично, указывал на факт закладок на территории СНТ «Изобилие» и отрицал сговор со ФИО5 на сбыт наркотического средства ФИО

В апелляционном представлении и.о. заместителя прокурора <адрес> Кленько О.А. просит приговор изменить: снизить назначенное ФИО5 наказание за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в виде лишения свободы до 9 лет 11 месяцев и в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ определить ФИО5 по совокупности преступлений наказание в виде 11 лет 11 месяцев лишения свободы, на основании ст. 74, 70 УК РФ окончательно определить к отбытию 12 лет 11 месяцев лишения свободы; учесть в отношении ФИО16 по каждому из двух инкриминированных ему преступлений в качестве смягчающего наказание обстоятельства – активное способствование раскрытию и расследованию преступлений; снизить назначенное ФИО16 наказание по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 9 лет 11 месяцев лишения свободы, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначить наказание в виде 12 лет 11 месяцев лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ окончательно определить к отбытию 13 лет 5 месяцев лишения свободы. В обоснование своих требований указывает, что суд назначил ФИО5 максимально возможное наказание за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, при наличии совокупности смягчающих наказание и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств. Обращает внимание, что судом необоснованно при назначении наказания ФИО16 не было признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное содействие раскрытию и расследованию преступлений, с учётом его показаний в ходе предварительного следствия.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осуждённый ФИО16просит приговор отменить, исключить из обвинения ссылку на пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и назначить наказание соразмерно содеянному, а уголовное дело направить в тот же суд в ином составе суда. Полагает, что ему назначено несправедливое наказание в силу его суровости, кроме того, его действия не образуют состав преступления, предусмотренный пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Полагает, что в материалах уголовного дела и показаниях свидетелей есть масса несоответствий. Отрицает свою причастность к осуществлению закладок в <адрес>». Полагает, что суд необоснованно положил в основу обвинительного приговора его показания после задержания, когда он находился в стрессовом состоянии, а сотрудники УФСКН пользуются состоянием задержанных и фабрикуют показания. Полагает, что доказательства его виновности по указанному преступлению отсутствуют. Указывает, что наркотические средства ему подкинули, поскольку на фольге и пакетах, в которые были упакованы наркотические средства, отсутствуют его отпечатки пальцев.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осуждённый ФИО16 просил отменить приговор в части осуждения его по п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, поскольку отсутствуют доказательства его виновности в указанном преступлении, а наказание, назначенное по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, снизить.

В апелляционной жалобе защитник осуждённого ФИО16 – адвокат Кравчук П.Г. просит приговор отменить и передать дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства в отношении ФИО16 В обоснование указывает, что приговор является несправедливым. Указывает, что в нарушение ч. 4 ст. 302 УПК РФ приговор основан на предположениях, поскольку не нашло своё подтверждение совершение ФИО16 преступления 2 июля 2015 года, поскольку сбыт был осуществлён иным лицом, что подтверждается показаниями ФИО16, свидетелей ФИО3 и ФИО4 Полагает, что выводы суда о виновности ФИО16 по указанному эпизоду основаны на записи беседы оперативного сотрудника с его подзащитным и иным лицом после их задержания. Необоснованны, по мнению защитника, и ссылки в приговоре на то, что ФИО16 совместно с другим лицом делал закладки с наркотическим средством в ГСК «Строитель», поскольку данное обстоятельство не подтверждается материалами уголовного дела. Обращает внимание, что суд необоснованно исключил активное способствование раскрытию преступления, как смягчающее наказание обстоятельство. Полагает, что назначенное ФИО16 наказание по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в нарушение правовой позиции, изложенной в п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», не соответствует его роли в совершённом преступлении.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции защитник осуждённого ФИО16 – адвокат Кравчук П.Г. просил отменить приговор в части осуждения его по п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, поскольку отсутствуют доказательства его виновности в указанном преступлении, а наказание, назначенное по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, снизить.

В апелляционной жалобе защитник осуждённого ФИО5 – адвокат Князева А.В. просит приговор в отношении ФИО5 изменить: из его действий по эпизоду от 2 июля 2015 года по факту передачи наркотического средства массой 0,216 грамма ФИО исключить п. «а», совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, и квалифицировать его действия по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ; снизить ФИО5 наказание по каждому из инкриминируемых эпизодов преступной деятельности до предусмотренного уголовным законом нижнего предела санкции статьи за данные преступления. В обоснование, со ссылками на показания осуждённых, свидетеля ФИО3 указывает, что виновность подсудимого ФИО5 в совершении 2 июля 2015 года преступления группой лиц по предварительному сговору не нашла своего подтверждения, его действия подлежат квалификации по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. С учётом установленных судом первой инстанции данных о личности ФИО5 и наличия смягчающих наказание обстоятельств, считает назначенное наказание чрезмерно суровым.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осуждённый ФИО5 просил исключить при квалификации его действий ссылку на п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, поскольку отсутствуют доказательства его виновности в совершении преступления группой лиц по предварительному сговору, а наказание, назначенное по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, снизить до минимального.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО5 и ФИО16 в незаконном сбыте наркотического средства группой лиц по предварительному сговору в значительном размере и покушении на незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в крупном размере соответствуют фактическим обстоятельствам дела, мотивированы и основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных в судебном заседании и приведённых в приговоре доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывающих сомнений.

Виновность ФИО5 и ФИО16 в совершении данных преступлений подтверждается приведёнными в приговоре доказательствами, в том числе:

- показаниями ФИО5, данными в качестве подозреваемого и обвиняемого в ходе предварительного следствия и оглашёнными в судебном заседании, о том, что они с ФИО16 через программу «Скайп» договорились о раскладке за вознаграждение пакетиков с наркотическим средством. Они делали закладки - тайники в <адрес>» и ГСК <адрес>» с полученным ими 26 июня 2015 года наркотическим средством и через программу «Skype» отправили неизвестному лицу сообщение с адресами, где находятся тайники. Вознаграждение им должны были перевести 10 июля 2015 года на «Киви-кошелёк», привязанный к его абонентскому номеру. В ходе проверки ранее сделанных тайников 1 июля 2015 года в <адрес> около <адрес> они нашли одну закладку с наркотическим средством и ФИО16 забрал её себе. 2 июля 2015 года, он (ФИО5) согласился продать ФИО13 наркотическое средство и в ГСК «Строитель» указал место нахождения тайник с наркотическим средством;

- показаниями ФИО16, данными в качестве подозреваемого и обвиняемого в ходе предварительного следствия и оглашёнными в судебном заседании, о том, что они со ФИО5 22 июня 2015 года через программу «Телеграм» узнали от человека, использующего псевдоним, об условиях работы раскладчиками наркотического средства. Через программу «Скайп» с неизвестным лицом, использующим другой псевдоним, договорились о раскладке за вознаграждение пакетиков с наркотическим средством. Они делали закладки - тайники в ГСК «<адрес> и <адрес>» с полученным ими 26 июня 2015 года наркотическим средством и через программу «Skype» отправили неизвестному лицу сообщение с адресами, где находятся тайники. Вознаграждение им должны были перевести 10 июля 2015 года на «Киви-кошелёк», привязанный к абонентскому номеру ФИО5 В ходе проверки ранее сделанных тайников 1 июля 2015 года в <адрес>» по <адрес> они нашли одну закладку с наркотическим средством и он забрал её себе и хранил при себе в сумке для дальнейшего сбыта. 3 июля 2015 года он был задержан;

- показаниями свидетелей, ФИО3 и ФИО6, являющихся сотрудниками УФСКН РФ по <адрес> о проверке в июле 2015 года оперативной информации о незаконном сбыте ФИО5 и ФИО16 на территории <адрес> наркотических средств путем закладки и проведении ОРМ «Наблюдение», в ходе которого установлено, что ФИО5 и ФИО16 проходя по улицам <адрес>», делали тайники; показаниями ФИО3 об обстоятельствах сбыта ФИО5 наркотического средства ФИО13, а также показаниями ФИО4, ФИО7 и ФИО6 об обстоятельствах задержания обоих осуждённых и изъятии наркотических средствах;

- показаниями свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11 и ФИО12 об их участии и обстоятельствах проведения оперативно розыскных мероприятий;

- материалами о проведении оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», согласно которым 2 июля 2015 года у <адрес>» <адрес> произошла встреча между ФИО13 и ФИО5, после которой ФИО13 был задержан и у него были изъяты полимерный пакетик с порошкообразным веществом светлого оттенка, бумажный свёрток с порошкообразным веществом светлого оттенка;

- заключением эксперта № <...> от 27 июля 2015 года, согласно которому изъятое у ФИО13 вещество в двух свёртках массой 0,157 грамма и 0,059 грамма содержит в своём составе наркотическое средство – производное N-метилэфедрона;

- актом досмотра и изъятия вещей от 3 июля 2015 года, согласно которому у ФИО16 изъят свёрток из фольги, в котором находился полимерный пакетик с порошкообразным веществом белого цвета;

- заключением эксперта № <...> от 30 июля 2015 года, согласно которому изъятое у ФИО16 вещество в свёртке массой 1,005 грамма содержит в своём составе наркотическое средство – производное N-метилэфедрона;

- протоколом осмотра места происшествия – участка местности у <адрес><адрес><адрес> от 3 июля 2015 года, согласно которому в указанном ФИО5 месте обнаружен и изъят свёрток из фольги, в котором находился один полимерный пакетик с порошкообразным веществом белого цвета;

- заключением эксперта № <...> от 30 июля 2015 года, согласно которому обнаруженное в ходе осмотра места происшествия вещество в свёртке массой 0,657 грамма содержит в своём составе наркотическое средство – производное N-метилэфедрона;

- протоколом осмотра и прослушивания фонограммы от 29 августа 2015 года, согласно которому на диске № <...> с от 20 июля 2015 где находятся записи телефонных переговоров ФИО5 с ФИО16 и иными лицами, в том числе ФИО13 о незаконном сбыте наркотических средств.

Все эти и другие доказательства, а именно показания свидетелей ФИО14 и ФИО15, протоколы очной ставки, полно и подробно изложенные в приговоре, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, дополняют друг друга и не содержат противоречий, в связи с чем правильно признаны судом достоверными и положены в основу приговора.

Выводы суда мотивированы и основаны на всесторонне, полно и объективно исследованных указанных доказательствах. Суд первой инстанции учёл все обстоятельства, которые могли бы существенно повлиять на его выводы, и в приговоре дал надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам. При этом в приговоре приведены мотивы, почему суд принял одни доказательства по делу и отверг другие, в том числе показания свидетелей защиты и осуждённых в части отрицания последними причастности ФИО16 к незаконному сбыту наркотического средства ФИО

Оснований для признания недопустимым доказательствам показаний осужденного ФИО16 на предварительном следствии не имеется. Допрос в качестве обвиняемого и очная ставка производились в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в присутствии адвоката.

Согласно протоколам допросов обвиняемых и очной ставки между подозреваемыми, ФИО16 и ФИО5 показания дали по своему желанию, в присутствии защитников, т.е. в условиях, исключающих оказание на них психологического или физического воздействия. Правильность сведений, изложенных в протоколе, участники этого следственного действия удостоверили собственноручными записями. Перед допросом ФИО16 и ФИО5 разъяснялись процессуальные права, в том числе право не свидетельствовать против себя, а также возможность использования их показаний в качестве доказательств в случае последующего отказа от них. Каких-либо заявлений, замечаний, ходатайств ФИО16 и ФИО5 не подавали.

Причинам изменения осуждёнными ФИО16 и ФИО5 показаний в ходе судебного следствия суд дал надлежащую оценку, как и доводам осуждённых о непричастности ФИО16 к незаконному сбыту наркотического средства ФИО, правильно признав их необоснованными, поскольку они опровергаются совокупностью полученных и исследованных в судебном заседании доказательств.

Вопреки доводам стороны защиты, каких-либо существенных противоречий показания свидетелей ФИО3, ФИО4, ФИО7, ФИО6, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО14 и ФИО15 не содержат.

Не установлено также и данных, свидетельствующих о заинтересованности этих свидетелей в исходе дела и об оговоре ими осуждённых.

Вопреки доводам осуждённого ФИО16 и его защитника адвоката Кравчука П.Г. данных о фальсификации материалов уголовного дела не имеется, ни судом первой инстанции, ни судом апелляционной инстанции такие обстоятельства не установлены.

Отсутствие отпечатков пальцев на упаковках с наркотическими средствами, на что обращает внимание осуждённый ФИО16, не свидетельствует о его невиновности в инкриминируемых деяниях.

Представленные сторонами и исследованные непосредственно в судебном заседании доказательства получили в приговоре надлежащую оценку с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела, как того требует статья 88 УПК РФ.

В приговоре суд в соответствии со статьей 307 УПК РФ описал преступное деяние, признанное судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также привел доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимых, в полном объёме раскрыв их содержание, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства. Каких-либо противоречий суд в приговоре не допустил.

Таким образом, доводы стороны защиты об обвинительном уклоне и приведении доказательств избирательно с позиции стороны обвинения являются несостоятельными.

Судом первой инстанции была проверена версия стороны защиты об отсутствии сговора ФИО5 и ФИО16 на незаконный сбыт наркотического средства ФИО13, что нашло своё отражение в описательно-мотивировочной части приговора, при этом суд свои выводы в полном объёме мотивировал и обоснованно отверг выдвинутую виновными версию, не согласиться с которой у суда апелляционной инстанции нет оснований, поскольку установлено, что деятельность осуждённых по незаконному сбыту наркотических средств была совместной и согласованной, и выражалось в том числе и совместным закладыванием в тайники наркотических средств на территории обоих СНТ.

Проанализировав исследованные непосредственно в судебном заседании доказательства в их совокупности, суд правильно установил обстоятельства совершения преступлений и пришёл к обоснованному выводу о виновности в их совершении ФИО5 и ФИО16

Содеянное осуждёнными получило надлежащую юридическую оценку. Квалификация действий ФИО5 и ФИО16 по пп. «а»,«б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ является правильной.

Содержание выводов и мотивы принятого судом первой инстанции решения о признании осуждённых виновными в совершении указанных преступлений надлежаще изложены в приговоре, не согласиться с указанными выводами у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, органами предварительного следствия и судом первой инстанции не допущено.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами, изложенными в апелляционном представлении о необходимости признания в качестве смягчающего наказание ФИО16 обстоятельства – активное способствование раскрытию и расследованию преступления и смягчения назначенного наказания.

Судом первой инстанции, при назначении наказания ФИО16 учтены обстоятельства, указанные в статье 60 УК РФ, – характер, категория тяжести и степень общественной опасности совершённых преступлений, роль и степень участия в совершении преступлений, данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи, а также обстоятельства, смягчающие наказание.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, признаны наличие малолетнего ребёнка и частичное признание вины в предъявленном обвинении. Отягчающие наказание ФИО16 обстоятельства судом не установлены.

При назначении наказания ФИО16 за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, требования ч. 3 ст. 66 УК РФ соблюдены.

Суд обоснованно пришёл к выводу о необходимости назначения ФИО16 наказания по правилам ст. 70 УК РФ и частичном присоединении неотбытого наказания по приговору Волжского городского суда Волгоградской области от 4 марта 2015 года.

Назначенное осуждённому ФИО16 наказание является справедливым, соразмерным содеянному.

Вопреки доводам, изложенным в апелляционном представлении, понятие активного способствования раскрытию и расследованию преступления является оценочным, оно отнесено законом к усмотрению суда, который свой вывод в приговоре по данному вопросу мотивировал. Не согласиться с указанными выводами у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Обстоятельств, влекущих отмену или изменение приговора в отношении ФИО16 по доводам апелляционных жалоб и апелляционного представления, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

На основании ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменении приговора в части назначенного ФИО5 наказания в связи с его несправедливостью по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Однако при назначении наказания ФИО5 судом первой инстанции указанные требования закона не выполнены и нарушен принцип справедливости.

При определении вида и размера наказания осуждённому ФИО5 суд первой инстанции принял во внимание характер и степень общественной опасности совершённых преступлений, относящихся к особо тяжким преступлениям, данные о его личности, влияние наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи, роль и степень участия в совершении преступлений.

Выводы суда о невозможности исправления ФИО5 без изоляции от общества, отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ в приговоре мотивированы, и потому судом апелляционной инстанции признаются правильными.

При назначении наказания ФИО5 судом первой инстанции в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, установлены наличие на иждивении малолетнего ребёнка и частичное признание вины в предъявленном обвинении, нетрудоспособность в связи с выслугой лет внутренней службы его родителей, активное способствование предварительному следствию в расследовании преступлений, а также способствование изобличению ФИО16 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства.

Довод о наличии у ФИО5 троих малолетних детей проверялся судом первой инстанции, но не нашёл своего подтверждения. Не нашло подтверждения данное обстоятельство и в суде апелляционной инстанции.

Отягчающие наказание обстоятельства ФИО5 судом не установлены.

Размер назначенного ФИО5 наказания по пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ соответствует требованиям ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Вместе с тем ФИО5 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ назначил наказание в виде 10 лет лишения свободы, которое с учётом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ и ч. 3 ст. 66 УК РФ является максимальным и одновременно минимальным наказанием, предусмотренным санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Однако, назначая такое наказание осуждённому ФИО5, суд первой инстанции фактически не учёл установленные по делу и приведённые в приговоре смягчающие наказание обстоятельства, а именно: наличие малолетнего ребёнка, частичное признание вины в предъявленном обвинении, нетрудоспособность в связи с выслугой лет внутренней службы его родителей.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит, что приговор подлежит изменению, а наказание, назначенное ФИО5 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, подлежит смягчению с учётом характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения, данных о личности виновного, а также наличия смягчающих наказание обстоятельств, в соответствии с требованиями ст. 6, 60, 61 и ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Суд обоснованно пришёл к выводу о необходимости отмены в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условного осуждения ФИО5 по приговору Волжского городского суда Волгоградской области от 29 ноября 2011 года, и назначения окончательного наказания ФИО5 по правилам ст. 70 УК РФ.

Кроме того приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 2 ст. 389.15 УПК РФ основанием изменения судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

По смыслу ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ существенными нарушениями уголовно-процессуального закона являются такие нарушения, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

По данному делу судом первой инстанции допущены нарушения уголовно-процессуального закона, подпадающие под указанные критерии.

В приговоре суд привёл показания сотрудников полиции ФИО3, ФИО6, ФИО4 и ФИО7 о том, что ФИО5 пояснял им об обстоятельствах осуществления закладок с ФИО16

В судебном заседании ФИО5 указал, на то, что закладку на территории <адрес>» совместно с ФИО16 не делал.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года № 44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путём допроса в качестве свидетеля - дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие.

Суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрёпленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтверждённые в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

В связи с чем показания свидетелей ФИО3, ФИО6, ФИО4 и ФИО7 относительно сведений, о которых им стало известно из беседы со ФИО5 в отсутствие его защитника, также не могут быть использованы в качестве доказательства его виновности и подлежат исключению из приговора.

Кроме того, в качестве доказательств виновности осуждённых в приговоре приведены протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 20 августа 2015 года на CD- диске № <...>, на котором содержатся файлы с записью разговоров ФИО5 и ФИО16 в свободной форме с оперативными сотрудниками об обстоятельствах совершённых ими преступлений.

Между тем, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в многочисленных решениях, в том числе в определении от 20 декабря 2005 г. N 473-О, право на получение квалифицированной юридической помощи адвоката (защитника) гарантируются независимо от формального процессуального статуса лица, если управомоченными органами власти в отношении него предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, - удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие бы то ни было иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность.

В целях реализации конституционного права подозреваемого, обвиняемого на помощь адвоката (защитника) необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. Факт такого преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него. Поскольку такие действия направлены на выявление уличающих лицо, в отношении которого ведётся уголовное преследование, фактов и обстоятельств, ему должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику). Тем самым обеспечиваются условия, позволяющие этому лицу получить должное представление о своих правах и обязанностях, о выдвигаемом в отношении него подозрении или обвинении и, следовательно, эффективно защищаться, а также гарантирующие в дальнейшем от признания недопустимыми полученных в ходе расследования доказательств.

Поскольку при оперативном опросе требования уголовно-процессуального закона, которые предъявляются при допросе в качестве подозреваемого, обвиняемого (разъяснение процессуальных прав, положений ст. 51 Конституции РФ и т.д.) не выполняются, то сведения, сообщённые осуждёнными в беседах с оперативными сотрудниками, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осуждённых в совершении инкриминированных ими преступлений, а потому из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению ссылка на содержание бесед ФИО5 и ФИО16 с оперативным сотрудником, зафиксированных на CD - диске № <...>.

Такое исключение не влияет на правильность общего вывода суда о виновности осуждённых. Действия ФИО5 и ФИО16 квалифицированы в соответствии с предъявленным обвинением, и не имеется оснований считать данную квалификацию ошибочной.

Кроме того приговор подлежит изменению в части разрешения вопроса о вещественных доказательствах.

Судом первой инстанции принято решение об уничтожении приобщённых в ходе предварительного следствия к материалам уголовного дела вещественных доказательств в виде: наркотического средства – производное N-метилэфедрона, массой 0,647 грамма, наркотического средства – производное N-метилэфедрона, массой 0,995 грамма, наркотического средства – производное N-метилэфедрона, массой 0,136 грамма, хранящихся в камере хранения вещественных доказательств УФСКН РФ по Волгоградской области.

Между тем данное решение принято судом ошибочно.

Как следует из материалов дела, на основании постановления старшего следователя следственной службы УФСКН РФ по Волгоградской области от 4 сентября 2015 года из уголовного дела № <...> выделено уголовное дело № <...> в отношении неустановленного лица, которое совместно со ФИО5 и ФИО16 совершило незаконный сбыт наркотических средств и предоставляло им наркотическое средство по пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (т. 2 л.д. 76-77).

Таким образом, решение суда первой инстанции об уничтожении наркотического средства – производное N-метилэфедрона, массой 0,647 грамма, наркотического средства – производное N-метилэфедрона, массой 0,995 грамма, наркотического средства – производное N-метилэфедрона, массой 0,136 грамма, хранящихся в камере хранения вещественных доказательств УФСКН РФ по Волгоградской области, является преждевременным, поскольку эти вещества и предметы являются вещественными доказательствами одновременно по нескольким уголовным делам.

Следовательно, приговор в части их уничтожения подлежит изменению с указанием о необходимости хранить их в месте, определённом органами предварительного следствия, до вступления в законную силу решений по выделенным уголовным делам.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.17, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

определил:

апелляционное представление и.о. заместителя прокурора города Волжского Волгоградской области Кленько О.А. удовлетворить частично.

Приговор Волжского городского суда Волгоградской области от 12 ноября 2015 года в отношении ФИО5 и ФИО16 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на показания свидетелей ФИО3, ФИО6, ФИО4 и ФИО7 относительно сведений, о которых им стало известно из беседы со ФИО5, содержание бесед ФИО5 и ФИО16 с оперативным сотрудником, зафиксированных на CD - диске № <...>, как доказательства виновности осуждённых;

- смягчить наказание, назначенное ФИО5 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до 9 лет 11 месяцев лишения свободы;

- в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ич. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний назначить ФИО5 наказание в виде 11 лет 11 месяцев лишения свободы;

- на основании ст. 70 УК РФ к вновь назначенному ФИО5 наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору от 29 ноября 2011 года и по совокупности приговоров окончательно назначить ему наказание в виде 12 лет 11 месяцев лишения свободы;

- исключить из резолютивной части приговора указание об уничтожении наркотического средства – производное N-метилэфедрона, массой 0,647 грамма, наркотического средства – производное N-метилэфедрона, массой 0,995 грамма, наркотического средства – производное N-метилэфедрона, массой 0,136 грамма. Указанные вещественные доказательства оставить на хранении в месте, определённом органом предварительного следствия, до принятия окончательного решения по выделенному уголовному делу № <...>.

В остальном приговор в отношении ФИО5 и ФИО16 оставить без изменения, апелляционные жалобы и апелляционное представление - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи:

Справка: осуждённые ФИО5 и ФИО16 содержатся под стражей в ФКУ СИЗО-3 УФСИН России по Волгоградской области.