Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя – заместителя прокурора Кежемского района Красноярского края ФИО11, апелляционным жалобам осужденного Котова Н.А. и в его интересах адвоката ФИО40 на приговор Кежемского районного суда Красноярского края от 27 сентября 2019 года, которым

Котов Н.А., <данные изъяты>, судимый:

- 31.05.2006 Падунским районным судом Иркутской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожден 13.03.2008 условно-досрочно на 1 год 2 месяца 7 дней,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 27.07.2009 N 215-ФЗ) и ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Кроме того, он признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ (в ред. ФЗ от 27.12.2009 N 377-ФЗ), с назначением наказания в виде 3 лет лишения свободы и с освобождением от назначенного наказания на основании по п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ в связи с истечением срока давности.

Также по делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Коврижных Е.В., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, апелляционного представления и апелляционных жалоб, выступления прокурора Марченко О.В., поддержавшей представление, осужденного Котова Н.А. и адвоката Осадчик В.Л., поддержавших доводы жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Котов Н.А. осужден за:

- покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный организованной группой, в период с конца мая по 1 октября 2009 года;

- незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, с осени 2009 года по 15 апреля 2010 года.

Преступления совершены при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Котов Н.А. вину не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО11 просит приговор изменить, исключить указание на особо опасный рецидив преступлений, признать отягчающим наказание обстоятельством опасный рецидив и назначить по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы на 8 лет 5 месяцев. В обоснование указывает, что судом при назначении наказания необоснованно в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, учтен особо опасный рецидив преступлений, в то время как в соответствии со ст. 18 УК РФ у Котова Н.А. имеется опасный рецидив.

В апелляционной жалобе осужденный Котов Н.А. просит приговор отменить, освободить его от уголовной ответственности ввиду отсутствия в его действиях состава преступления, мотивируя тем, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий нарушен закон, так как в рассекреченных оперативно-розыскных материалах не имеется сведений о том, что ФИО18, ФИО19 и ФИО17 занимаются сбытом наркотических средств. Отсутствует такая информация и в показаниях свидетеля ФИО2. Утверждения свидетелей – сотрудников полиции о наличии таких сведений не должна приниматься во внимание. Следовательно, по его мнению, оперативно-розыскные мероприятия – проверочные закупки были проведены без достаточных на то оснований, то есть с нарушением ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Также осужденный указывает, что проверочные закупки, которые проведены после 23.09.2019, являются провокацией преступления. При этом все проверочные закупки проводились в отношении других лиц, а не в отношении его, поэтому оперативно-розыскные мероприятия являются недопустимыми доказательствами. В приговоре суда не имеется доказательств, подтверждающих выводы суда, о наличии у него умысла на незаконный сбыт наркотических средств.

Кроме того, судом не удовлетворено ни одно ходатайство стороны защиты, в том числе назначения и проведения почерковедческой экспертизы по подписям ФИО13, несмотря на то, что по заключению независимого эксперта подписи свидетеля выполнены иным лицом. Также судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о вызове и допросе свидетелей ФИО12, ФИО16, о запросе приказов о назначении их на должность и об исполнении обязанностей начальника криминальной милиции, для установления законности проведения оперативно-розыскных мероприятий. Не удовлетворено и ходатайство о назначении экспертизы для установления вопроса, в каком состоянии находились допрашиваемые лица – свидетели, добровольно ли они давали показания. На видеозаписи проверочной закупки видно, что якобы ФИО2 сам употребляет наркотические средства, также она длится больше времени, чем проводилась проверочная закупка по документам.

Показания наркоманов о его причастности к совершению преступления, а также его показания в ходе предварительного следствия и образцы его голоса являются недопустимыми, поскольку получены под давлением, а образцы в ходе оперативно-розыскных мероприятий, что является недопустимым, в том числе в силу позиций Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ. Также в деле не имеется денежных средств, которые были использованы в оперативно-розыскных мероприятиях, а имеются лишь их ксерокопии, что нарушает принцип непосредственного исследования доказательств, установленный ст. 240 УПК РФ, а так как денежные средства не были исследованы, то они не могли использоваться в качестве доказательств. Недопустимым доказательством является и диск на л.д. 222, так как согласно сопроводительной направляется СD-R диск 40/7с, а в постановлении о рассекречивании (л.д. 223) от 09.05.2010 указан DVD-R магнитный носитель №с. Отсутствие в материалах дела денежных средств, по мнению осужденного, свидетельствует о фальсификации результатов ОРМ, так как оперуполномоченный ФИО5 не мог получить из кассы отделения полиции денежные средства, так как не существовало постановления о проведении ОРМ, и поэтому он использовал личные деньги. Свидетель ФИО13 в суде выразил сомнение в подлинности своей подписи в документах об ОРМ.

В дополнениях к жалобе осужденный Котов Н.А. приводит доводы о недопустимости материалов оперативно-розыскной деятельности, о совершении сотрудниками правоохранительных органов провокации преступлений, о недопустимости протокола осмотра предметов (документов) от 02.01.2010, так как в нем прослушивают детализацию телефонных переговоров от 09.05.2010. Также в деле отсутствуют решения суда о разрешении на прослушивание телефонных переговоров. Помимо этого указано о нарушении его права на защиту, поскольку согласно ордеру от 18.03.2010 адвокат ФИО14 по данному делу осуществляла защиту ФИО18, а с 15.04.2010 защищала его. При этом между ФИО18 и им (Котовым) имеются противоречия, так как первым было заключено досудебное соглашение, а он не признает вину. В этой связи осужденный просит приговор отменить, а уголовное дело вернуть прокурору для устранения препятствий в его рассмотрении.

Помимо этого, протоколы опознания по фотографиям, которые проведены в г. Канске на основании поручения, являются недопустимыми, сфабрикованными, поскольку протоколы датированы позднее, чем указано в сопроводительной о направлении следователю.

Уголовное дело в его отношении возбуждено незаконно, так как в материалах оперативно-розыскной деятельности, которые переданы следователю, не имеется данных о совершении им преступлений, а простое утверждение сотрудника полиции ФИО5, что у него имеется оперативная информация о его (Котова) участии в наркоторговле, не могла служить основанием для возбуждения уголовного дела в его отношении.

Также допущены нарушения уголовно-процессуального закона при приостановлении производства по делу на основании п. 1 ч. 1 ст. 208 УПК РФ от 11.01.2010, поскольку лица, подозреваемые в совершении преступлений, были установлены, и при возобновлении производства от 17.03.2010, что, по мнению осужденного, является фундаментальным нарушением прав обвиняемого, следовательно, все проведенные по делу следственные действия и экспертные исследования являются незаконными, что влечет возвращение дела прокурору.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО40 просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение. В обоснование указывает, что приговор является незаконным, необоснованным, не мотивированным, вынесенным с нарушением материального и процессуального права. По мнению защитника, оперативно-розыскные мероприятия, в том числе проверочные закупки, проведены незаконно, так как в них отсутствуют конкретные сведения о том, что именно Котов Н.А. занимался сбытом наркотических средств. В то же время суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты о запросе оперативных материалов, послуживших основанием для проведения многочисленных проверочных закупок, которые, как считает адвокат, являлись провокацией преступлений. Вместе с тем при просмотре видеозаписи одной из закупок, время проведения мероприятия, указанного в документах, не соответствует времени, указанному на видео, но судом это проигнорировано. В ходе предварительного следствия были нарушены требования уголовно-процессуального закона, так как следователь задавала свидетелям наводящие вопросы. Также суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защиты о проведении психолого-лингвистической экспертизы для установления достоверности показаний допрошенных свидетелей, их склонности к фантазированию. Кроме того, бывший начальник ОМВД ФИО13 выразил сомнения относительно его подписей в протоколах допроса в качестве свидетеля и в постановлениях о проведении проверочных закупок, но судом в назначении почерковедческой экспертизы было необоснованно отказано. В этой связи защитник утверждает, что при проведении проверочных закупок был нарушен закон, следовательно, данные документы и изъятые наркотические средства являются недопустимыми доказательствами.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении и апелляционных жалобах, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Котова Н.А., о квалификации его действий соответствуют фактическим обстоятельствам и основаны на допустимых и достоверных доказательствах, исследованных в суде, которым дана надлежащая оценка.

Действия Котова Н.А. правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в редакции ФЗ от 27.07.2009 № 215-ФЗ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный организованной группой, а также по ч. 1 ст. 228 УК РФ в ред. ФЗ от 27.12.2009 N 377-ФЗ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Судебная коллегия не может согласиться с утверждениями стороны защиты о незаконности оперативно-розыскных мероприятий в связи со следующим.

Согласно ст. 7 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются, в том числе ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Из материалов уголовного дела, в частности из постановлений о проведении проверочных закупок, следует, что у органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, имелись сведения о том, что неустановленные лица по имени <данные изъяты>, <данные изъяты> и <данные изъяты> занимаются незаконным сбытом наркотических веществ на территории г. Кодинска Красноярского края.

Эти же обстоятельства подтверждены показаниями свидетелей – оперуполномоченным ФИО5 о том, что у него имелась информация о совершении братьями ФИО51 и ФИО52 преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, а также ФИО15, ФИО16 и других, согласно которым они приобретали у ФИО17, ФИО18 и ФИО19 наркотические средства, в том числе и до проведения проверочных закупок.

Сведения о наличии такой информации подтверждают и то обстоятельство, что постановления о проведении проверочных закупок утверждены соответствующим должностным лицом – начальником отдела внутренних дел, который, утверждая данные документы своей подписью, как руководитель удостоверяет наличие у органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, данных о признаках совершаемых преступлений.

Об этом же пояснил свидетель ФИО13 при допросе в суде, указав, что рассматриваемые события он помнит плохо ввиду давности, но точно помнит, что имелась оперативная информация, что Котов и ФИО53 занимаются незаконным сбытом наркотических средств на территории Кежемского района.

Таким образом, вопреки доводам стороны защиты, у органов, осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия, имелись основания для проведения проверочных закупок, следовательно, оперативно-розыскные мероприятия проведены обоснованно и законно.

При этом в ходе судебного разбирательства судом правильно отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о запросе и приобщении материалов, которые явились основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий, поскольку уголовно-процессуальный закон не предусматривает возможности приобщения к делу и исследования в судебном заседании источников таких сведений, в том числе агентурных и иных сообщений.

Доводы стороны защиты, что сотрудниками милиции за период с 23 сентября по 1 октября 2009 года проведено десять проверочных закупок, не указывают на незаконность оперативно-розыскных мероприятий, поскольку проверочные закупки проводились в отношении разных лиц: ФИО19, ФИО18 и ФИО17 и по разным адресам: в помещении мастерской обуви, расположенной в <адрес>; у входной двери в квартиру № на площадке пятого этажа подъезда №<адрес>; у входной двери в квартиру № в доме <адрес>; у дачного дома, расположенного на участке № в квартале <адрес>; <адрес>.

В этой связи проведение такого количества проверочных закупок являлось необходимым условием для установления мест, где осуществляется незаконная деятельность, всех участников, в том числе организатора Котова Н.А., который лично не занимался сбытом, пресечения и документирования организованной группы, осуществляющей незаконный оборот наркотических средств в различных местах в г. Кодинске Красноярского края.

В этой связи судебная коллегия приходит к выводу, что нарушений закона при проведении проверочных закупок не допущено.

При этом, вопреки утверждениям стороны защиты, не допущено сотрудниками правоохранительных органов и провокации преступлений, поскольку, как следует из показаний в ходе предварительного следствия обвиняемых Котова Н.А., ФИО17, ФИО18 и ФИО19 следует, что умысел на сбыт наркотических средств у них возник еще задолго до проведения оперативно-розыскных мероприятий, что сбыт они осуществляли еще летом 2009 года.

Эти данные подтверждены в суде показаниями свидетелей ФИО6, ФИО15, ФИО9, ФИО16, ФИО20, ФИО14, ФИО12, ФИО21, ФИО8, ФИО11, ФИО10, ФИО3, ФИО4, ФИО22, ФИО15, ФИО7 и других, их которых следует, что ФИО1 и другие члены организованной группы занимались незаконным оборотом наркотических средств задолго до проведения проверочных закупок, еще в 2008 и в 2009 годах.

Приведенные выше сведения позволили суду первой инстацнии сделать обоснованный вывод, что умысел у Котова Н.А. на незаконный оборот наркотических средств сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, что оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка» проводилась сотрудниками правоохранительных органов не с целью формирования у Котова Н.А. и других лиц преступного умысла и искусственного создания доказательств преступной деятельности, а для выявления, пресечения и раскрытия преступлений, а также для проверки имевшейся оперативной информации о совершенных и совершаемых преступлений, поэтому не могут расцениваться как провокация. Судебная коллегия соглашается с данными выводами и отвергает необоснованные утверждения стороны защиты о наличии провокации преступлений.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий рассекречены и предоставлены органам предварительного следствия в установленном законом и иными нормативными актами порядке, поэтому в силу положений уголовно-процессуального закона являются допустимыми доказательствами. Они же послужили основанием для возбуждения уголовных дел.

Доводы осужденного Котова Н.А., что в материалах оперативно-розыскной деятельности, не имеется сведений о совершении им преступлений, не указывают на отсутствие поводов и оснований для возбуждения уголовного дела. При этом уголовное дело в отношении Котова Н.А. возбуждено по результатам обыска в его квартире, который проведен по возбужденному уголовному делу, где было обнаружено наркотическое средство.

Таким образом, органами предварительного следствия не допущено нарушений закона при возбуждении и соединении уголовных дел.

Приостановление следователем предварительного следствия 11.01.2010 на основании п. 1 ч. 1 ст. 208 УПК РФ, а также возобновление предварительного следствия 17.03.2010 вопреки утверждениям осужденного Котова Н.А. не являются нарушением уголовно-процессуального закона, в том числе фундаментальным, поэтому не могут служить основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

Не допущено органами предварительного следствия и нарушений права на защиту Котова Н.А. в связи со следующим.

Согласно ст. 72 УПК РФ защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он, в том числе оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

В материалах уголовного дела находятся письмо следователя адвокату ФИО14 об осуществлении защиты интересов подозреваемого ФИО18, а также ордер, согласно которому данному адвокату поручается защита ФИО18, по соглашению.

Вместе с тем данные обстоятельства, не указывают на то, что адвокат ФИО14 осуществляла защиту подозреваемого ФИО18, поскольку, как следует из показаний свидетеля ФИО14 в суде апелляционной инстацнии, мать ФИО18, который был задержан в порядке ст. 91 УПК РФ, заключила с ней соглашение на его защиту. Для того чтобы приступить к осуществлению защиты, она прибыла в изолятор временного содержания, где ФИО18 ей сразу заявил, что не нуждается в ее услугах, поэтому она ушла и расторгла соглашение. Она не являлась защитником ФИО18, не осуществляла никаких действий по его защите, поэтому, по ее мнению, без нарушения норм уголовно-процессуального закона, ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ», и положений Кодекса профессиональной этики адвоката, в последующем правомерно приступила к защите подозреваемого Котова Н.А., интересы которого противоречили интересам ФИО18

Утверждения адвоката подтверждаются материалами дела, а именно, протоколом разъяснения прав подозреваемому ФИО18 от 18.03.2010, согласно которому он после разъяснения прав в 12 часов 40 минут собственноручно указал в протоколе, что в услугах адвоката ФИО14 не нуждается, а затем в 12 часов 45 минут при допросе подозреваемого ФИО18 защитник, в том числе адвокат ФИО14 не участвовала.

С учетом данных фактических сведений судебная коллегия приходит к выводу, что, несмотря на наличие в уголовном деле ордера, адвокат ФИО14 не осуществляла по данному делу защиту подозреваемого ФИО18, следовательно, не имеется указанных выше правовых предписаний, исключающих участие адвоката ФИО14 в осуществлении защиты Котова Н.А., поэтому нарушения права на защиту Котова Н.А. не допущено.

Не допущено следователем нарушений уголовно-процессуального закона при собирании доказательств, поэтому не имеется оснований для признания недопустимым, оспариваемых Котовым Н.А. и защитником ФИО40, доказательств.

Так, опознание по фотографиям проведено на основании соответствующего поручения с соблюдением требований ст. 193 УПК РФ, а доводы осужденного, что сопроводительная датирована 21.12.2009, в то время как опознание ФИО15 проведено 22.12.2009, указывают на наличие технической ошибки при составлении сопроводительной, которая не может служить основанием для признания протоколов недопустимым доказательством. Эта ошибка в датировке сопроводительной не свидетельствует о фальсификации данных протоколов.

Наличие в постановлении о рассекречивании такой же технической ошибки в названии диска - DVD-R магнитный носитель №с, где содержались записи телефонных переговоров, в то время как был представлен СД-R с аудиозаписями, также не указывает на недопустимость и фальсификацию этих доказательств, поскольку органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, представлены именно аудиозаписи, как установлено при осмотрен на СД-R носителе.

Вопреки утверждениям осужденного в материалах дела имеются и судом были исследованы постановления суда о проведении оперативно - розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров» и «снятие информации с технических каналов связи», следовательно, проведение данных мероприятий и последующее использование аудиозаписей является законным.

Вопреки доводам Котова Н.А. не имеется оснований для признания недопустимым доказательством образцов его голоса в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, Котов Н.А. отказался выполнить постановление следователя и предоставить образцы голоса. В этой связи следователь поручил органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, получить образцы голоса обвиняемого. Поручение было выполнено и путем проведения оперативно-розыскных мероприятий получены образцы голоса Котова Н.А.

Статья 202 УПК РФ предусматривает право следователя получить образцы для сравнительного исследования у подозреваемого, обвиняемого, но устанавливает, что при получении таких образцов не должны применяться методы, опасные для жизни и здоровья человека или унижающие его честь и достоинство.

Таким образом, данная норма допускает возможность принудительного получения образцов при условии обоснованности и соразмерности ограничения конституционных прав личности.

В то же время образцы голоса подозреваемого, обвиняемого в силу их специфичности не могут быть получены в рамках предусмотренной процессуальной процедуры, даже принудительным путем, если лицо отказывается от их предоставления следователю, что делает невозможным реализацию положений уголовно-процессуального закона и препятствует эффективному решению задач уголовного судопроизводства.

В этих условиях получение образцов голоса для сравнительного исследования у подозреваемого, обвиняемого допустимо с помощью иных процедур, предусмотренных действующим законодательством.

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в качестве одного из оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий называет поручения следователя, а также устанавливает, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут представляться, в том числе следователю, в производстве которого находится уголовное дело, быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, использоваться в доказывании по уголовным делам.

Следовательно, основанное на законе получение образцов голоса, необходимых для сравнительного исследования, означает не самовольное вмешательство в частную жизнь Котова Н.А., а выполнение функции по защите общественных интересов от преступных посягательств, поскольку такие образцы необходимы для производства по уголовному делу, следовательно, данные образцы являются допустимыми доказательствами.

Вопреки утверждениям осужденного именно данная правовая позиция отражена в решениях Конституционного Суда РФ.

Также являются допустимыми доказательствами показания свидетелей, которые пояснили о приобретении наркотических средств у братьев ФИО42 и ФИО54, поскольку то обстоятельство, что они являлись потребителями наркотических средств, не указывает на нарушение закона при их допросах. Напротив, в ходе судебного разбирательства судом проверены и отвергнуты, как несостоятельные, утверждения стороны защиты, что данные лица в ходе допросов находились в состоянии наркотического опьянения.

В ходе судебного разбирательства суд создавал сторонам равные условия по реализации своих прав, в том числе по представлению доказательств. То обстоятельство, что судом не удовлетворены ходатайства стороны защиты, не может служить основанием для удовлетворения апелляционных жалоб.

Так, у суда не имелось оснований для назначения и проведения почерковедческих экспертиз, так как не имелось никаких данных полагать, что постановления о проведении проверочных закупок, а также другие решения подписаны не ФИО13, а другим лицом. При этом данный свидетель в ходе предварительного следствия прямо утверждал, что именно им подписаны данные документы, а в суде лишь заявил, что ввиду давности не помнит события подписания данных документов. Представленное стороной защиты экспертное заключение, проведенное по копиям материалов, без получения надлежащих образцов подписей не может служить основанием полагать, что подписи выполнены не ФИО13, а другим лицом. В этой связи судом обоснованно отказано в удовлетворении заявленного ходатайства.

Отсутствовали основания для назначения психолого-лингвистической экспертизы для установления достоверности показаний допрошенных свидетелей и склонности к фантазированию, поскольку вопрос о достоверности доказательств разрешается судом при оценке доказательств путем их проверки и сопоставления, а не путем проведения экспертизы.

Также судом обоснованно судом отказано в удовлетворении ходатайства о вызове и допросе свидетелей ФИО12 и ФИО16, о запросе приказов о назначении их на должность и об исполнении обязанностей начальника криминальной милиции, поскольку не имелось основания для выяснения эти обстоятельств в ходе судебного разбирательства, так как судом проверены, в том числе путем допроса начальника отдела внутренних дел ФИО13 утверждения стороны защиты о нарушениях закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

В ходе судебного разбирательства вопреки доводам осужденного не допущено нарушения принципа непосредственного исследования доказательств, поскольку судом исследованы копии денежных средств, которые использовались в ходе проведения проверочных закупок. То обстоятельство, что к моменту судебного разбирательства не сохранились сами денежные средства, не указывает на нарушение данного принципа, поскольку по настоящему делу вещественными доказательствами являются денежные средства с определенными реквизитами, отраженными в соответствующих копиях, как предметы переданные закупщику, а не банковские билеты – как средство платежа, когда необходимо установить их подлинность. В этой связи обстоятельства, для установления которых к делу приобщены денежные средства, могли быть установлены и по их копиям, поэтому отсутствие по делу подлинных денежных купюр, не может являться нарушением уголовно-процессуального закона.

Доводы адвоката ФИО40, что время, отраженное на видеозаписи одной из проверочных закупок, не совпадает со временем проведения данной проверочной закупки, которое отражено в документах, не указывает на недопустимость этой проверочной закупки, поскольку это лишь указывает на то, что на видеозаписывающем устройстве не было установлено точное время.

В этой связи не имеется оснований для удовлетворения апелляционных жалоб.

В то же время апелляционное представление прокурора подлежит удовлетворению в связи со следующим.

При назначении наказания Котову Н.А. учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Котова Н.А. по каждому преступлению, признано состояние его здоровья, наличие двоих детей, а по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления.

Обстоятельством, отягчающим наказание, суд первой инстацнии признал особо опасный рецидив преступлений.

Однако, как следует из материалов уголовного дела, Котов Н.А., имея судимость от 31.05.2006 Падунским районным судом Иркутской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, то есть за тяжкое преступление, совершил особо тяжкое преступление, следовательно, в силу ст. 18 УК РФ рецидив преступления является опасным, а не особо опасным.

В связи с нарушением уголовного закона на основании ст. 389.15 УПК РФ приговор подлежит изменению, что обстоятельством, отягчающим наказание Котова Н.А., является рецидив преступлений, который является опасным, а наказание, назначенное осужденному за каждое из преступлений, снижению.

В остальной части приговор подлежит оставлению без изменения.

При этом суд первой инстацнии пришел к правильному выводу, что Котову Н.А. должно быть назначено наказание в виде лишения свободы, которое он должен отбывать реально, так как его исправление и предупреждение совершения им новых преступлений возможно лишь в условиях изоляции от общества, а менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания.

Суд правильно не усмотрел оснований для применения правил, предусмотренных ст. 64 УК РФ, поскольку не имеется исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных преступлений.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путём лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным образом повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого судебного решения и влекущих отмену приговора, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кежемского районного суда Красноярского края от 27 сентября 2019 года в отношении Котова Н.А. изменить:

- уточнить, что обстоятельством, отягчающим наказание Котова Н.А., является рецидив преступлений, который является опасным;

- наказание, назначенное Котову Н.А., по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 27.12.2009 N 377-ФЗ) снизить до 2 лет 5 месяцев лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 27.07.2009 N 215-ФЗ), снизить до 8 лет 5 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Котова Н.А. и адвоката ФИО40 – без удовлетворения.

Апелляционное определение и приговор суда первой инстацнии могут быть обжалованы по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: