Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнения к ней осуждённого С.. на приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 3 июня 2021 года, которым

С., , несудимый,

осуждён по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 285 УК РФ к 4 годам лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной гражданской службе сроком 3 года.

В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года, с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осуждённых; один раз в месяц, в установленный день, являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осуждённых.

Приговором удовлетворён гражданский иск. С осуждённого С. в пользу комитета по управлению государственным имуществом ЕАО в счёт возмещения ущерба, причинённого преступлением, взыскано 10552211 рублей.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Кетовой С.В., осуждённого С.., поддержавшего доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, мнение прокурора Золотухиной А.В., просившую оставить приговор без изменения, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда С. признан виновным по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 285 УК РФ, как пособничество в злоупотреблении должностными полномочиями, то есть пособничество в использовании должностным лицом, занимающим государственную должность субъекта Российской Федерации, своих служебных полномочий вопреки интересам службы, совершённое из корыстной и иной личной заинтересованности, повлекшее существенное нарушение прав и законных интересов организации и охраняемых законом интересов государства.

Преступление совершено в г. Биробиджан ЕАО при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

В суде первой инстанции С. вину по предъявленному обвинению не признал, пояснил, что В. по вопросу приватизации акций ОАО действовал по поручению Л.Х. Вывод об использовании В. иС. служебных полномочий повлёкших существенное нарушение интересов РФ в сфере защиты конкуренции, ограничении доступа на товарный рынок, устранении иных хозяйствующих субъектов противоречит размещению Е. сведений о проведении аукциона по продаже акций ОАО в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», на сайте комитета, а также опровергается записью разговора между В. и К.., результатами ОРМ «Наблюдение», копией письма от 21.01.2016 № в адрес ОГАУ «Издательский дом «Биробиджан» об опубликовании сообщения о приватизации акций ОАО копией и подлинником газеты ЕАО «Биробиджанская звезда» от 27.01.2016 № , показаниями свидетеля Т.

Круг потенциальных участников аукциона, которые были ограничены в доступе к торгам, не установлен. Указанное свидетельствует о том, что общественно опасные последствия в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций не наступили. Денежные средства от приватизации акций поступили в казну ЕАО, чем был частично погашен дефицит областного бюджета.

Мотив преступления в форме корыстной и иной личной заинтересованности вменён В. голословно. Ответственность за недостоверный отчёт об оценке рыночной стоимости акций несёт оценщик О. Не согласен с выводом о заниженной стоимости акций, о незаконности приказа от 20.01.2016 № .

Об отсутствии предварительного сговора с В. свидетельствуют результаты ОРМ «Наблюдение», показания В.., Е.., Б. Приятельских и иных неслужебных отношений между ним и В.. не было, что подтверждено результатами обысков, заключением лингвистической экспертизы. Кроме того, текст приказа от 20.01.2016 № составлен Е. по указанию В. Уполномоченным продавцом акций ОАО он был назначен приказом В.В. присутствии Е.. он сообщил два правовых способа устранения допущенного нарушения законодательства: организовать внесение дополнения в прогнозный план приватизации, либо отменить аукцион.

Проект постановления правительства области прошёл проверку в юридическом управлении аппарата губернатора и правительства ЕАО. Подписав в качестве представителя продавца протокол от 16.02.2016 № рассмотрения заявок от претендентов на участие в аукционе, протокол от 24.02.2016 № об итогах аукциона и договор от 24.02.2016 купли-продажи имущества он выполнил поручение В.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней С. просит отменить приговор в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенного нарушения уголовно-процессуального закона, и оправдать его, либо передать уголовное дело на новое судебное разбирательство.

Приводит доводы, аналогичные показаниям в суде о своих действиях в пределах должностных полномочий по устранению допущенного В.. нарушения законодательства.

В силу ст. 11 закона ЕАО «О правительстве Еврейской автономной области» указания непосредственного руководителя В. от 19.02.2016 года о реализации плана приватизации были обязательны для исполнения.

Приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 08.07.2019 в отношении В. не имел для суда преюдиции, поскольку постановлен по правилам ч. 1 ст. 317.1, ч. 5 ст. 316 УПК РФ. В нарушение ст. 90 УПК РФ по делу В. суд не проверил наличие (отсутствие) события и состава преступления, его целей и последствий, в том числе конкретных должностных служебных полномочий, формы вины, умысла, корыстной или иной заинтересованности В.. Вывод в приговоре о злоупотреблении В. должностными полномочиями не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, поскольку организационно-распорядительные функции по аукциону выполнялись В. во исполнение устного поручения врио губернатора ЕАО Х. и губернатора ЕАО Л.

В описательно-мотивировочной части обвинительного приговора отсутствуют ссылки: на правовые акты, в силу которых должностное лицо В. наделён теми или иными полномочиями в сфере приватизации областного государственного имущества; сведения о конкретных правах, обязанностях и должностных служебных полномочиях, которыми вопреки интересам службы злоупотребил В. Проверку наличия (отсутствия) у В.. умысла и заинтересованности суд не провёл, а перенёс в описательно-мотивировочную часть приговора голословные доводы стороны обвинения.

В нарушение п. 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16.10.2009 года № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» суд принял без оценки версию стороны обвинения о значительном вреде имущественным интересам ЕАО в размере 10552211 рублей. Данная сума установлена комиссией экспертов в составе М. и К. путём вычета из стоимости акций по договору купли-продажи от 24.02.2016 предположительной стоимости акций по состоянию на 24.02.2016. Указанная математическая формула противоречит тому, что на аукционе в качестве начальной цены лота комитет использовал размер рыночной стоимости акций ОАО установленный оценщиком ИП О. при оценке акций в августе 2015 года, который составлял 70000000 рублей. Суд оставил без внимания ошибку в выборе даты оценки акций (), которая объективно не могла быть указана в государственном контракте от № на проведение оценки акций ОАО Его ходатайство от 23.03.2021 о назначении повторной комиссионной оценочной судебной экспертизы на дату, которая могла быть использована О. при проведении оценки в августе 2015 года суд оставил без удовлетворения.

Согласно ч. 3 ст. 4 ФЗ РФ от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» оценщик может осуществлять оценочную деятельность по направлениям, указанным в квалификационном аттестате. Для лиц, являющихся членами саморегулируемых организаций оценщиков по состоянию на 01.01.2017, указанные положения применяются с 01.04.2018. Вопреки ч. 1 ст. 57 УПК РФ, п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам», суд обосновал приговор заключением члена общероссийской общественной организации «Российское общество оценщиков» К.., не имеющего квалификационного аттестата по направлению «Оценка бизнеса».

Экспертиза М. и К. проведена в нарушение требований ст. 41 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», Федерального закона РФ № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», п. 9 ч. 1 ст. 204 УПК РФ, поскольку: при определении рыночной стоимости 100 % акций ОАО не применялись Федеральный закон от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», а также федеральные стандарты оценки ФСО № 1, ФСО № 2, ФСО № 8, утверждённые приказом Минэкономразвития России от 20.05.2015 №№297, 298, 326; в экспертизе отсутствуют нормативные правовые акты, которые использовал эксперт.

В соответствии с п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» заключение эксперта следует признать необоснованным.

Показания специалиста И. о необходимости подтверждения квалификации эксперта квалификационным аттестатом по соответствующему направлению оценочной деятельности, руководстве эксперта при проведении судебной оценочной экспертизы вышеуказанными законами, а также письмо «Палаты судебных экспертов имени Корухова Ю.Г.» от 20.05.2019 с теми же разъяснениями (т. 53 л.д.218) во внимание судом не приняты.

Запрошенные экспертами сведения о гостиницах, действующих в Биробиджане на 24.02.2016, в распоряжение экспертов не поступили (т. 44 л.д. 16). Сведения о динамике в секторе гостиничных услуг в ЕАО, указанные в статистическом сборнике Управления Федеральной службы государственной статистики по Хабаровскому краю, Магаданской области, Еврейской автономной области и Чукотскому автономному округу «Платные услуги населению Еврейской автономной области», не учтены и в заключении не указаны. Информация о состоянии и перспективах развития отрасли, в которой функционирует организация, ведущая бизнес, в том числе о положении ОАО в гостиничной отрасли, не анализировалась и в заключении отсутствует.

В заключении от 30.11.2018 содержится неустранимое противоречие. Оценивая рыночную стоимость акций затратным подходом, эксперты отказались применять скидку на недостаточную ликвидность, сославшись на высокую платёжеспособность и финансовую независимость ОАО (т. 44 л.д. 118). Этот вывод прямо противоречит выводу этих же экспертов о резком снижении в 2015 году и на 24.02.2016 показателей абсолютной и текущей ликвидности в связи со снижением доли денежных средств в совокупных активах предприятия, отсутствием краткосрочных финансовых вложений и снижением обеспеченности ОАО оборотными активами для ведения хозяйственной деятельности и своевременного погашения обязательств до 10 % (т. 44 л.д. 36).

При определении предварительной рыночной стоимости акций на 24.02.2016 экспертами в рамках сравнительного подхода рассчитана корректировка на местоположение на основании инвестиционного риска региона. Между тем использованные данные рейтингового агентства Эксперт РА за 2015 год (т. 44 л.д. 137-141) не позволяют понять логику процесса применения экспертами указанной корректировки.

При определении рыночной стоимости акций ОАО » на 24.02.2016 в расчёт предполагаемого дохода от сдачи помещений в аренду в 2016 году эксперты включили доход от сдачи в аренду помещений ресторана (т. 44 л.д. 152 - 153). Такое прогнозирование является произвольным и прямо противоречит сведениям о фактической деятельности организации, направленной на получение дохода непосредственно от осуществления деятельности собственного ресторана.

В результате ошибочного расчёта прогнозных финансовых показателей деятельности ОАО на 2016 год экспертами произведено завышение доходов от сдачи площадей в аренду на 1925376 рублей (т. 44 л.д. 155).

При определении рыночной стоимости здания гостиницы экспертами в рамках затратного подхода некорректно выбран аналог по своим показателям не соответствующий объекту оценки по площади и по строительному объёму, превышающий объект оценки в три раза, что завысило стоимость строительства на 41213508 рублей. Суд принял без оценки версию стороны обвинения о значительном вреде имущественным интересам ЕАО в сумме 10552211 рублей, при исчислении суммы которой использован размер рыночной стоимости акций ОАО , установленный оценщиком О. в августе 2015 года.

В нарушение п. 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16.10.2009 № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» наличие (отсутствие) причинной связи между оценкой О.. акций ОАО в августе 2015 года и действиями председателя комитета В. с целью организации аукциона по продаже этих акций в январе, феврале 2016 года суд не выяснял.

Доказательства, свидетельствующие о наличии у него умысла на использование служебных полномочий вопреки интересам службы из личной заинтересованности и стремления получить какие-либо личные блага, в материалах уголовного дела отсутствуют.

В нарушение требований ст. 74, п. 2 ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора отсутствует оценка и мотивы, по которым суд первой инстанции отверг: показания специалиста И. о том, что лицо, которое понесло ущерб в результате выполненного с нарушением отчёта; показания В. о том, что до и после проведения аукциона С.. к нему как председателю комитета с просьбой о поощрении не обращался; показания свидетеля Ч., пояснившей, что в 2016 году распоряжений о выплате в комитете премий не было; копии трудовой книжки С. в части сведений о поощрении; письмо управления государственной службы и кадровой политики ЕАО от 29.03.2019 о том, что с марта 2013 года по март 2019 года резерв управленческих кадров области на государственную должность области председателя комитета по управлению государственным имуществом области не формировался; письмо комитета по управлению государственным имуществом ЕАО от 17.08.2018, из которого следует, что премии за выполнение важных и сложных заданий С. не назначались и не выплачивались.

Не соблюдены судом и положения п. 6, 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре». В описательно-мотивировочной части судебного решения отсутствует оценка приведённым им доводов: о том, что ссылка на ограничение доступа на товарный рынок противоречит факту размещения Е.

сообщения об аукционе в Интернете и организации В. объявлений в газете; внесении Е. в этих целях в приказ В.. № от 21.01.2016 даты информационного сообщения в «Биробиджанской звезде» для привлечения более широкого круга участников торгов; самостоятельном выборе О. даты оценки акций; не разграничении следователем зоны ответственности оценщика и заказчика; сокрытии стороной обвинения того факта, что он и В. не вмешивались в деятельность оценщика; предположениях обвинения о его участии в аукционе в коммерческих интересах Я. и неосведомленности во время проведения аукциона о консультациях Н. со стороны В..; об ответственности Ш. осведомлённого о запуске процедуры аукциона, за согласование правовой экспертизы; отсутствии давления и добровольном принятии изменения в постановление правительства его членами; отсутствие замечаний со стороны Законодательного Собрания ЕАО, утвердившего изменения 17.02.2021; отсутствии протестов и исков со стороны прокурора ЕАО.

В нарушение ч. 1 ст. 15 УПК РФ ему необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств: об исследовании и приобщении к материалам уголовного дела восьми постановлений правительства ЕАО, принятых в период с 2008 по 2015 года, доказывающих правомерность предложения организовать внесение дополнения в прогнозный план приватизации с указанием на обратную силу постановления.

Также судом первой инстанции оставлено без рассмотрения заявленное им в прениях ходатайство о признании недопустимыми доказательствами и исключении из перечня доказательств при постановлении приговора: показаний свидетелей Г.Д. Е.В. Л., Ч. в части показаний, основанных на предположениях о том, что они не подписали бы опросный лист, если бы знали, что срок приёма заявок на участие в аукционе истёк; показаний свидетеля Л.. в судебном заседании в той части, где он предположил, что всё бы отменил, если бы знал о начале процедуры приватизации.

В нарушение уголовно-процессуального закона судом не устранены существенные противоречия между показаниями свидетелей, которые в начале 2016 года входили в состав правительства ЕАО - Ч., Б., К., Л., П., Г., Б., Ф., П., Ш., Т., А., с показаниями В. о том, что члены правительства и губернатор были осведомлены о начале процедуры приватизации. Эта осведомлённость подтверждается файлом разговора между В., Б., и С. записанного 16.02.2016.

В нарушение ст. 32 УК РФ в приговоре суда первой инстанции содержится указание на его действия, выраженные в подписании от имени КУГИ ЕАО с ИП О. контракта № на оценку акций ОАО », которое состоялось четырьмя месяцами ранее дня совершения В., вменённого ему преступления, а именно 03.08.2015.

Девятый кассационный суд общей юрисдикции посчитал заслуживающими внимания его действия по принятию результата работы оценщика В.. и подписанию 27.08.2015 акта завершения работы по государственному контракту от 03.08.2015 № .

Обращает внимание, что его действия по принятию результата работы оценщика В. и подписанию акта от 27.08.2015 завершения работы по государственному контракту в предъявленном ему обвинении отсутствуют.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и дополнений, суд апелляционной инстанции считает, что приговор подлежит отмене в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального законодательства.

Согласно ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путём лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путём повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым и признаётся таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно положениям ст. 227 УПК РФ, судья по поступившему уголовному делу принимает одно из следующих решений: о направлении уголовного дела по подсудности, о назначении предварительного слушания, о назначении судебного заседания. Решение судьи оформляется постановлением, в котором указываются: дата и место вынесения постановления; наименование суда, фамилия и инициалы судьи, вынесшего постановление; основания принятого решения. Копия постановления судьи направляется обвиняемому, потерпевшему и прокурору.

Из материалов уголовного дела следует, что постановлением Биробиджанского районного суда ЕАО от 27.06.2019, оставленным без изменения апелляционным постановлением суда ЕАО от 08.08.2019, уголовное дело в отношении С.., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 285 УК РФ, возвращено в прокуратуру ЕАО для устранения препятствий его рассмотрения судом (т. 48 л.д. 150-151, 193-195).

18.10.2019 уголовное дело в отношении С.. вновь поступило в Биробиджанский районный суд ЕАО (т. 51 л.д. 128).

В нарушение требований ст. 227 УПК РФ материалы дела не содержат постановления о принятом судьёй решении относительно вновь поступившего уголовного дела.

Представленные в ненадлежащем виде гособвинителем постановление Биробиджанского районного суда ЕАО от 22.10.2019, сопроводительное письмо о направлении прокурору данного постановления не свидетельствуют однозначно о принятии судом первой инстанции решения по поступившему уголовному делу в порядке требований, предусмотренных уголовно-процессуальным законом.

Материалы уголовного дела не содержат сведений о вынесении постановления о назначении судебного заседания от 22.10.2019, а также предоставленного гособвинителем сопроводительного письма о его направлении сторонам. Отсутствует указание на данные материалы, как в описи документов, так и в последовательной нумерации страниц уголовного дела. Несмотря на наличие штампа суда на сопроводительном письме о направлении вышеуказанного постановления прокурору, суд лишён возможности идентифицировать с подлинником, не оформленное как копия процессуального документа, приобщённое прокурором постановление от 22.10.2019. В связи с чем, иные сведения о направлении прокурору данного постановления, не были предметом проверки в судебном заседании апелляционной инстанции.

Размещение процессуальных документов в электронном виде в электронной картотеке судов не регламентируется уголовно-процессуальным законом, факт присутствия либо отсутствия в электронном виде тех или иных документов не является безусловным основанием для восполнения недостающих в материалах уголовного дела процессуальных документов и признания их таковыми.

Вместе с тем, согласно официальной информации, размещённой на сайте Биробиджанского районного суда ЕАО, решение в отношении поступившего уголовного дела - «назначено судебное заседание» принято судьёй только 26.11.2019 в 10 часов 37 минут, с указанием даты размещения данной информации - 27.11.2019. Данных о движении уголовного дела, датированных 22.10.2019, не содержится. При таких обстоятельствах отсутствие в деле процессуального документа не является восполнимым.

Отсутствие судебного решения, принятого в соответствии со ст. 227 УПК РФ, влечёт нарушение судом процедуры судопроизводства, исключает стадию подготовки к судебному заседанию, связанную с разрешением вопросов в порядке ст. 228 УПК РФ, что является основанием для отмены состоявшегося судебного решения.

По смыслу ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, помимо описания преступного деяния доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.

С учётом того, что разбирательство дела в суде производится только в отношении подсудимых, использование в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц, не допускается.

В нарушение требований закона суд первой инстанции не только установил факт совершения С. преступления в соучастии с В. и привлечение последнего к уголовной ответственности на основании вступившего в законную силу приговора суда от 08.07.2019, но и изложил суждения о доказанности вины В. в совершении должностного преступления с приведением совокупности доказательств в этой части, допустив не корректные выводы в приговоре. При этом, при описании преступного деяния судом конкретизированы действия В. по незаконной организации аукциона в части ведения переговоров с Т. и Х., которые в приговоре от 08.07.2019 в отношении В. по аналогичному обвинению, отсутствуют. Увеличение объёма обвинения лицу, в отношении которого ранее постановлен обвинительный приговор, по убеждению суда апелляционной инстанции, является недопустимым и образует противоречия в части установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств дела в отношении лиц, совершивших преступление в соучастии.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что устранение допущенных судом первой инстанции существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона необходимо устранить при новом рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции, по результатам которого подлежат оценке иные доводы апелляционной жалобы.

В связи с отменой приговора Биробиджанского районного суда ЕАО от 03.06.2021 в отношении С. вопрос об отмене меры процессуального принуждения судом апелляционной инстанции не разрешён. Рассмотрение данного ходатайства является компетенцией суда в производство которого поступят материалы уголовного дела для рассмотрения по существу. С. не лишён возможности вновь обратиться в суд с указанным заявлением.

Руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 3 июня 2021 года в отношении С. – отменить.

Материалы дела направить на новое судебное разбирательство в тот же суд иным судьёй со стадии подготовки к судебному заседанию.

Апелляционную жалобу С. считать удовлетворённой частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции - Девятый кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Владивосток, ул. Светланская, д. 54 в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

С. вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий С.В. Кетова

Судьи: О.М. Кукшинова

В.Ю. Тараник