Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов Ланского Р.Ю. и Сапрыкиной Ю.В., в защиту осужденного Сомова И.Ю., представителя потерпевшего - межрайонной ИФНС России №12 по Тульской области Кудинова В.А., апелляционное представление заместителя прокурора Тульской области Митина Д.Ю. на приговор Пролетарского районного суда г. Тулы от 05 августа 2019 года, которым

Сомов ФИО 13, <данные изъяты>, несудимый, осужден по п. «б» ч.2 ст.199 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

срок наказания постановлено исчислять с 05 августа 2019 года, взят под стражу в зале суда;

на основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2018 № 186-ФЗ) время содержания Сомова И.Ю. под стражей с 05 августа 2019 года по день вступления приговора в законную силу постановлено зачесть в срок лишения свободы, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

удовлетворены исковые требования прокуратуры Тульской области в интересах Российской Федерации в лице МИФНС России №12 по Тульской области взысканы с Сомова И. Ю. в доход Российской Федерации денежные средства в размере 162 276 179 рублей;

отменен арест, наложенный на имущество-производственный комплекс (офисное здание, складское и производственные помещения), расположенный на земельном участке по адресу: <данные изъяты>;

разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Поляковой Н.В., изложившей содержание обжалуемого приговора, доводы апелляционных жалоб и представления, выслушав мнения прокурора Гилько Н.Н., представителя потерпевшего по доверенности – Козловой С.А., полагавших об отмене приговора по доводам апелляционного представления и апелляционной жалобы представителя потерпевшего, мнения осужденного Сомова И.Ю. и его защитника - адвоката Ланского Р.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб об отмене приговора и оправдании осужденного, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Сомов И.Ю., занимающий должность генерального директора ООО «<данные изъяты>», являясь его единоличным исполнительным органом, несущим ответственность в соответствии с ФЗ «О бухгалтерском учете» и налоговым законодательством Российской Федерации, Уставом Общества за предоставление финансовой отчетности, в том числе налоговых деклараций, в соответствующие налоговые органы, осужден за уклонение от уплаты налогов с организации путем включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений, совершенное в особо крупном размере на общую сумму 162276179 руб.00 коп.

Преступление совершено при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе представитель потерпевшего - межрайонной ИФНС России №12 по Тульской области, по доверенности ФИО 1 выражает несогласие с постановленным приговором в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Указывает, что суд, приняв решение в части отмены ареста на имущество -производственного комплекса (офисное здание, складское и производственные помещения), ограничил право потерпевшего на компенсацию ущерба, причиненного преступлением.

Указывает, что согласно заключению эксперта рыночная стоимость данных объектов капитального строительства составляет 133 488 400,00 рублей.

Делает вывод о том, что данные объекты капитального строительства построены за счет средств осужденного Сомова для осуществления им предпринимательской деятельности, а, следовательно, фактически принадлежат Сомову И.Ю. Иные физические или юридические лица до настоящего времени прав на данные объекты капитального строительства не заявляли.

Считает, что отмена ареста, наложенного на имущество, фактически принадлежащее Сомову И.Ю., препятствует обеспечению исполнения приговора в части гражданского иска.

Ссылаясь на нормы УПК РФ и позицию Конституционного Суда Российской, отмечает, что суд обязан обеспечить потерпевшему процессуальные гарантии реализации его прав на доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба.

Просит приговор суда в части снятия ареста на имущество изменить.

В апелляционной жалобе адвокат Сапрыкина Ю.В., в защиту осужденного Сомова И.Ю., считает приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции.

Указывает, что в обжалуемом приговоре, судом в качестве доказательства вины Сомова И.Ю., признаны последовательными показания свидетелей из числа руководителей спорных контрагентов, а именно: ФИО 2 (ООО «<данные изъяты>»), ФИО 7 (ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>»), ФИО 3 (ООО «<данные изъяты>»), ФИО 4 (ООО «<данные изъяты>»), ФИО 11 (ООО «<данные изъяты>»), ФИО 5 (ООО «<данные изъяты>»), ФИО 6 (ООО «<данные изъяты>»), данные ими на предварительном следствии и в ходе судебного заседания, о том что они не являлись реальными руководителями спорных контрагентов, не могут сказать о поставках каких либо грибов, ни с кем о таких поставках не договаривались, документов не подписывали, участия в финансово-хозяйственной деятельности возглавляемых ими предприятий не принимали, все учредительные и иные документы отдали неустановленному лицу.

Однако, в ходе судебного заседания было оглашено решение МИФНС России № 12 по Тульской области о привлечении ООО «<данные изъяты>» к ответственности за совершенное налоговое правонарушение.

Стороной защиты обращено внимание суда, что на СД-диске, являющемся приложением к данному решению содержатся протоколы допросов указанных лиц, данные ими в качестве свидетелей в рамках выездной налоговой проверки, проводимой сотрудниками ИФНС № 12 по Тульской области.

Указывает, что в присутствии сотрудника ОЭБиПК по Тульской области, названные руководители спорных контрагентов не только подписали факты осуществления поставок грибов в адрес ООО «<данные изъяты>», но и указали конкретные обстоятельства таких поставок, также указанными лицами по требованию налоговой инспекции были предоставлены счета фактуры, товарные накладные и иные документы по ведению финансово-хозяйственной деятельности с ООО «<данные изъяты>», содержащие их подписи, как руководителей данных обществ.

Отмечает, что факт подписания первичных документов (товарных накладных, счетов-фактур) и договоров указанными генеральными директорами спорных контрагентов, отрицающими впоследствии свою подпись, не проверен и не опровергнут стороной обвинения, так как почерковедческой экспертизы по уголовному делу не проводилось.

Кроме того, взаимоотношения со спорными контрагентам по продаже грибов и получение от них денежных средств за указанный товар подтвердили производители грибов, а именно: ФИО 18, ФИО 17 (<данные изъяты>), ФИО16, ФИО 15, ФИО 14, показания которых были оглашены в судебном заседании.

При этом названные лица, проживающие за территорией Тульской области, были допрошены незаинтересованными в исходе дела сотрудниками полиции местных органов внутренних дел, и предоставили в ходе допросов копии договоров, счета-фактуры и товарные накладные, содержащие подписи от имени генеральных директоров спорных контрагентов.

Однако, факт принадлежности подписи в указанных документах генеральным директорам спорных контрагентов, либо иным лицам, стороной обвинения не проверен и не опровергнут, так как почерковедческой экспертизы по уголовному делу не проводилось.

Противоречия в показаниях генеральных директоров, данных ими в налоговой инспекции и в судебном заседании при отсутствии заключения почерковедческой судебной экспертизы, являются неустраненными.

Однако в обжалуемом приговоре, суд в нарушение требований УПК РФ, не указал, по каким основаниям при наличии указанных противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, принял показания данные указанными лица в судебном заседании и отверг их показания и представленные ими документы в ходе выездной налоговой проверки в ИФНС № 12 по Тульской области.

Обращает внимание на то, что допрошенные в ходе судебного заседания свидетели ФИО 6 и ФИО 7 подтвердили ведение финансово-хозяйственной деятельности соответственно ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>» и взаимоотношения между указанными организациями и ООО «<данные изъяты>» по поставке грибов.

Однако, в обжалуемом приговоре судом данные обстоятельства не учтены, показания данных свидетелей отнесены к доказательствам, подтверждающим вину Сомова И.Ю.

Указывает, что выводы суда о том, что 13 спорных контрагентов были созданы и действовали в ООО «<данные изъяты>», не подтверждается исследованными судом материалами дела, поскольку из анализа расчетных счетов 13 спорных контрагентов следует, что кроме ООО «<данные изъяты>» у них были и иные покупатели, а денежные потоки от ООО «<данные изъяты>», не превышают и половины совокупного денежного потока от иных покупателей спорных контрагентов.

Считает, что в ходе следствия не установлено фактов, свидетельствующих о какой либо взаимозависимости и подконтрольности 13 спорных контрагентов ООО «<данные изъяты>», денежные поступления на их расчетные счета от иных покупателей превышают поступления от ООО «<данные изъяты>». Кроме того, согласно показаниям руководителей 13 спорных контрагентов, признанным судом допустимыми и положенным в основу приговора, каждый из директоров регистрировал юридическое лицо самостоятельно, по собственной инициативе, намереваясь вести предпринимательскую деятельность, заявленную в уставе.

Однако судом, вопреки исследованным доказательствам, сделан несоответствующий действительности вывод о том, что 13 спорных контрагентов были созданы и действовали в интересах ООО и <данные изъяты>».

Кроме того, из анализа движения денежных средств по расчетным счетам этих 13 спорных контрагентов не следует, что денежные средства, перечисленные ООО «<данные изъяты>» в адрес 13 спорных контрагентов были перечислены ими обратно на счета ООО «<данные изъяты>», либо в последствии были возвращены ему каким-либо иным образом, а также, что имело место обналичивание денежных средств интересах ООО «<данные изъяты>».

Считает, что приговор основан на доказательствах, полученных с нарушением требований уголовно-процессуального закона.

Указывает, что в качестве доказательства, обосновывающего размер ущерба, вменяемого в вину Сомову И.Ю. суд указал заключение эксперта ФИО 8 №213-12-2019-1 дополнительной экономической судебной экспертизы от 22.01.2019 ( т.5 л.д. 106-154), согласно которому размер причиненного действиями Сомова И.Ю. ущерба составил 162 276 179 рублей.

Указанное заключение, по мнению адвоката, является недопустимым доказательством, выполненным в нарушение требований Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности», а именно неправомочным на дачу заключения лицом. В заключении эксперта отсутствует документ об аттестации его, как профессионального (действующего) бухгалтера и аудитора.

Также, эксперт ФИО 8 не соответствует требованиям ст.7 ФЗ № 73 «О независимости эксперта», так как является действующим (штатным) сотрудником отдела криминалистики СУ СК РФ по Тульской области, назначившим рассматриваемые экономические судебные экспертизы.

Ссылаясь на ст. 11 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности», и Федеральный закон № 403-ФЗ «О Следственном комитете Российской Федерации», указывает, что участие сотрудников СК России в экспертных исследованиях в качестве негосударственных экспертов не допускается. Проведение экспертизы сотрудником Следственного управления Следственного комитета РФ по Тульской, в производстве которого находилось уголовное дело по обвинению Сомова И.Ю., нарушает требования независимости эксперта от органа или лица, назначивших ее, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, поскольку эксперт ФИО 8 находится в прямом подчинении и служебной зависимости от руководителя органа расследования.

Кроме того, указывает, что выводы экспертизы основаны на нормативных документах, утративших силу на момент ее проведения. А именно: «Приказ № 104н от 15.10.2009 Минфина РФ «О порядке заполнения налоговой декларации по НДС», указанный в заключении эксперта ФИО 8, признан утратившим силу Приказом Министерства финансов России № 141н от 01.12.2014; Постановление Правительства РФ от 02.12.2000№ 914, ссылка на которое также содержится в заключении эксперта ФИО 8, признано утратившим силу Постановлением Правительства РФ от 26.12.2011 № 1137.

Более того, Приказом ФНС России от 29.10.2014 утверждена новая форма налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, порядок ее заполнения, а также формат представления налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость в электронной форме.

В ходе допроса в судебном заседании эксперт ФИО 8 пояснил суду, что ему известно о внесении изменений в нормативные акты, которые он использовал при производстве экспертизы, однако какие именно изменения были внесены он ответить не смог, сообщив, что эти изменения не повлияли на выводы экспертных заключений, так как являются незначительными.

Показания эксперта ФИО 8 считает недопустимым доказательством на основании ч.1 ст. 75 УПК РФ.

Кроме того, размер причиненного действиями Сомова И.Ю. ущерба, по мнению эксперта ФИО 8, составил 162 276 179 рублей, при этом согласно тексту постановления о привлечении в качестве обвиняемого, Сомов И.Ю. обвиняется в неуплате налогов на сумму 162 276 182 рубля. В свою очередь выводы заключения эксперта ФИО 8 противоречат акту документальной проверки и решению № 15 от 15.05.2019 МИФНС России № 12 по Тульской области о привлечении ООО «<данные изъяты>» к ответственности за совершенное налоговое правонарушение, согласно которым размер неуплаченного генеральным директором Сомовым И.Ю. НДС составил 162 276 181 рубль.

Делает вывод, что в нарушение требований п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, п. 3 и п. 8 ч. 1 ст. 220 УПК РФ размер совершенного преступления не установлен.

Кроме того, в приобщенном в ходе судебного заседания решении № 15 от 15.05.2019 МИФНС России № 12 по Тульской области о привлечении ООО «<данные изъяты>» к ответственности за совершенное налоговое правонарушение, указано, что поставщики транспортных услуг спорных контрагентов в налоговый орган для проведения допроса не явились, несмотря на получение повесток.

Однако, допрошенные по ходатайству стороны защиты в судебном заседании свидетель ФИО 9 (<данные изъяты>) и ФИО 12 (<данные изъяты>.), представляющие транспортные услуги по перевозке грузов на территории Тульской области, показали, что представляли в налоговый орган запрашиваемые документы, подтвердили свои взаимоотношения с рядом спорных контрагентов по доставке грибов для ООО «<данные изъяты>» в период 2015-2016 годов, предоставив суду соответствующие документы,

Просит отменить обвинительный приговор и оправдать Сомова И.Ю. по предъявленному ему обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.199 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Ланской Р.Ю., в защиту осужденного Сомова И.Ю., выражает несогласие с приговором суда в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, несправедливостью приговора.

Указывает, что в обжалуемом приговоре суд согласился с выводами, содержащимися в заключении эксперта № 213-12-2019-1 от 22.01.2019, согласно которым разница между суммами НДС, подлежащими уплате в бюджет на основании налоговых деклараций ООО «<данные изъяты>» за период с 01.01.2015 по 31.12.2016. и суммами НДС, подлежащими уплате в бюджет без учета НДС, выставленного от ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты> ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>» составит 162 276 179 рублей (стр. 79 приговора).

Таким образом, в приговоре суд поддержал доводы стороны обвинения о том, что весь входящий НДС по счетам-фактурам, выставленным в адрес ООО «<данные изъяты>» вышеуказанными 13 поставщиками, является для налогоплательщика необоснованным вычетом, а значит, данная сумма подлежит уплате в бюджет. Указывает, что из приговора следует вывод о том, что весь товар, приобретенный ООО «<данные изъяты>» у 13 контрагентов, достался налогоплательщику безвозмездно, т. е. ООО «<данные изъяты>» якобы вообще не понесло никаких затрат на приобретение грибов, которые впоследствии организация реализовывала в торговые сети.

Данная ситуация является надуманной, ущемляет законные права и интересы налогоплательщика ООО «<данные изъяты>», опровергается экономическим здравым смыслом, а также самим приговором суда.

Так, на стр. 8 приговора суд указал, что фактически ООО «<данные изъяты>» приобретало товар для последующей реализации, а также пользовалось услугами автотранспорта напрямую у иных организаций, индивидуальных предпринимателей, без фактического приобретения товаров и услуг у ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>». Тем самым суд пришел к выводу о том, что ООО «<данные изъяты>» все же понесло затраты на приобретение товара и на его доставку у неких сторонних организаций, поскольку грибы директору ООО «<данные изъяты>» Сомову И.В. даром не доставались.

Считает, что в ходе расследования уголовного дела, было необходимо тщательно исследовать вопрос - у кого и за сколько, ООО «<данные изъяты>» приобретало товар для последующей реализации. Однако, ни на предварительном следствии, ни в ходе судебного разбирательства сторона обвинения данный вопрос не поднимала.

Считает, что сторона обвинения крайне односторонне подошла к методике доначисления НДС, якобы неуплаченного директором ООО «<данные изъяты>» Сомовым И.Ю.

По итогам расследования уголовного дела, с ООО «<данные изъяты>» был просто снят весь входящий НДС по 13 вышеуказанным поставщикам продукции, в связи с их якобы фиктивным характером деятельности.

При этом, сторона обвинения даже не пыталась выяснить вопрос у кого ООО «<данные изъяты>» закупало продукцию, по какой цене, как осуществлялась доставка товара.

Кроме того, в нарушение требований налогового законодательства, сторона обвинения не использовала расчетный метод исчисления НДС, установленный ст. 166 НК РФ.

Нарушения налогового законодательства по рассматриваемому делу очевидны и выражаются в следующем:

В соответствии с п.7 ст. 166 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы НДС, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Должностные лица налоговых органов обязаны реализовывать в пределах своей компетенции права и обязанности налоговых органов (ст. 33 НК РФ).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 8 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении Арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках, в том числе и в случае непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Применяя названную норму, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

Системное толкование приведенных правовых норм, а также руководящих разъяснений ВАС РФ, касающихся практики применения данных норм арбитражными судами позволяет сделать вывод о том, что сам факт наличия у налогового органа права не принимать налоговые вычеты по НДС в случае непредставления налогоплательщиком документов для проверки не освобождает налоговый орган от обязанности произвести расчет налоговых обязательств общества по данному налогу в соответствии с правилами, установленными НК РФ, в том числе п.п.7 п.1 ст. 31, п.7 ст. 166 НК РФ.

Из содержания ст. ст. 166, 171, 173 НК РФ следует, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, зависит не только от налоговых вычетов и правильности их применения, но также и от налоговой базы, как объекта налогообложения и исчисленной с нее суммы налога с учетом применимых ставок налога.

Налоговый орган не может исчислить сумму налога, подлежащую уплате (доплате) в бюджет, не определив в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом РФ налоговую базу, сумму исчисленного налога и размер налоговых вычетов.

Отсутствие у налогового органа всех указанных данных приводит к невозможности сделать объективные и достоверные выводы о сумме налога, подлежащей уплате в бюджет.

При этом действующее налоговое законодательство не допускает возможность провести налоговую проверку не по налогу в целом, а по какой-либо его части, в том числе только по вопросу правильности применения налоговых вычетов.

В ходе проверки, ООО «<данные изъяты>» по объективным причинам не предоставило первичные документы.

Следовательно, проводя проверку правильности исчисления НДС руководителем ООО «<данные изъяты>» Сомовым И.Ю., при отсутствии соответствующих первичных документов, сотрудники следственного комитета, выполняя функцию налогового органа, должны были применить положения п.п. п.1 ст.31, п.7 ст. 166 НК РФ и исчислить налоговую базу и сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет расчетным путем на основании имеющейся информации о проверяемом налогоплательщике. Однако, из материалов уголовного следует, что сторона обвинения не произвела исчисления сумм НДС, подлежащих уплате в бюджет расчетным методом, не установила у кого же, по ее мнению, ООО «<данные изъяты>» закупало продукцию, по какой цене, как осуществлялась доставка товара.

Вместо этого, сторона обвинения определила подлежащий уплате с ООО «<данные изъяты>» НДС за период с 01.01.2015 по 31.12.2016 исключительно путем отказа Обществу в принятии заявленных им налоговых вычетов, которые не подтверждены соответствующими документами.

Полагает, что по данному делу НДС был доначислен налогоплательщику методом иным, чем установлено Налоговым кодексом РФ, а именно путем отказа в применении налогового вычета.

Между тем, задачей налогового контроля является объективное установление размера налогового обязательства проверяемого налогоплательщика

Выводы о неуплате налога не могут быть основаны на предположениях налогового органа, а должны подтверждаться в четком соответствии с нормами действующего законодательства.

Допущенное стороной обвинения нарушение указанных выше норм права привело к необоснованным выводам о неуплате налога, сделанным на основании не определенной в ходе проверки налоговой базы, которая исчислена в нарушение ст. 166 НК РФ, что в силу ст. 173 НК РФ повлекло за собой необоснованные и не подтвержденные в порядке, установленном налоговым законодательством РФ, выводы о налоговых обязательствах ООО «<данные изъяты>» перед бюджетом, что в свою очередь, послужило причиной необоснованного привлечения директора Общества Сомова И.Ю. к уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов.

Кроме того, считает, что не соответствует действительности вывод суда в обжалуемом приговоре о том, что организации ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», 000 «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>» указанный в товарных накладных и счетах-фактурах товар в адрес ООО «<данные изъяты>» не поставляли, реальной финансово-хозяйственной деятельности не вели.

Ссылается на приведенные в приговоре показания свидетеля ФИО 7 о том, что являлся учредителем и директором ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», обе его организации реально сотрудничали с ООО «<данные изъяты>» в 2015-2016 годах, свидетель лично общался с директором ООО «<данные изъяты>» Сомовым И.Ю. по вопросам поставок товара, стоимости, времени доставки. По заявкам Сомова И.Ю. он закупал необходимое количество продукции, осуществлял доставку. Вместе с товаром передавались сертификаты качества, товарные накладные. Оплата от ООО «<данные изъяты>» всегда поступала по безналичному расчету.

Аналогичные показания о реальных финансово-хозяйственных взаимоотношениях с ООО «<данные изъяты>» дали свидетель ФИО 11 (директор ООО «<данные изъяты>»), а также свидетель ФИО 6 (директор ООО «<данные изъяты>»).

Обращает внимание на то, что в приговоре суд не дал правовой оценки показаниям указанных свидетелей относительно реального характера их взаимоотношений с директором ООО «<данные изъяты>» Сомовым И.Ю., а также необоснованно сослался на показания указанных свидетелей в качестве подтверждения вины Сомова И.Ю..

Кроме того, считает, что суд необоснованно удовлетворил исковые требования прокуратуры Тульской области о взыскании с Сомова И.Ю., как с физического лица, неуплаченного ООО «<данные изъяты>» налога на добавленную стоимость в размере 162 276 179 рублей, поскольку выводы суда в этой части противоречат правовой позиции, сформулированной в Постановлении Конституционного Суда от 08 декабря 2017 года № 39-П «По делу о проверке конституционности положений статей 15, 1064 и 1068 Гражданского кодекса Российской Федерации, подпункта 14 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 199.2 Уголовного кодекса Российской Федерации и части первой статьи 54 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».

В соответствии с пунктами 3.4, 3.5 указанного Постановления Конституционного Суда Российской Федерации, возмещение физическим лицом вреда, причиненного неуплатой организацией налога в бюджет, в случае привлечения его к уголовной ответственности может иметь место только при соблюдении установленных законом условий привлечения к гражданско-правовой ответственности и только при подтверждении окончательной невозможности исполнения налоговых обязанностей организацией-налогоплателыциком.

В противном случае может иметь место взыскание ущерба в двойном размере (один раз - с юридического лица в порядке налогового законодательства, второй раз с физического лица в порядке гражданского законодательства), что приведет к неосновательному обогащению бюджета.

Таким образом, статья 15 и пункт 1 статьи 1064 ГК Российской Федерации в системной связи с соответствующими положениями Налогового кодекса Российской Федерации, Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации должны рассматриваться как исключающие возможность взыскания денежных сумм в счет возмещения вреда, причиненного публично-правовым образованиям в форме неуплаты подлежащих зачислению в соответствующий бюджет налогов, с физического лица, которое было осуждено за совершение налогового преступления или в отношении которого уголовное преследование было прекращено по нереабилитирующим основаниям, при сохранении возможности исполнения налоговых обязанностей самой организацией-налогоплателыциком.

Привлечение физического лица к гражданско-правовой ответственности за вред, причиненный публично-правовому образованию в размере подлежащих зачислению в его бюджет налогов организации-налогоплательщика, возникший в результате уголовно-противоправных действий этого физического лица, возможно лишь при исчерпании либо отсутствии правовых оснований для применения предусмотренных законодательством механизмов удовлетворения налоговых требований за счет самой организации или лиц, привлекаемых к ответственности по ее долгам в предусмотренном законом порядке, в частности после внесения в единый государственный реестр юридических лиц сведений о прекращении этой организации.

В обжалуемом приговоре невозможность самостоятельного исполнения ООО «<данные изъяты>» обязанности по уплате НДС судом не установлена, тогда как данное обстоятельство имеет определяющее значение для правильного разрешения предъявленного Сомову И.Ю. иска.

Между тем, ООО «<данные изъяты>» в соответствии с данными ЕГРЮЛ является действующей организацией, в стадии ликвидации не находится, фактически осуществляет деятельность, связанную с оптовой торговлей непереработанными овощами, фруктами, орехами и грибами различным покупателям.

Просит приговор суда отменить и вынести в отношении Сомова И.Ю. оправдательный приговор.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Тульской области Митин Д.Ю., находит постановленный приговор подлежащим отмене в связи с существенным нарушением УПК РФ.

Указывает, что в холе судебного следствия судом было разрешено ходатайство стороны защиты о признании недопустимым доказательством заключения эксперта № 213-12-2019-1. Постановлением суда от 29 июля 2019года суд отказал в удовлетворении ходатайства, при этом высказав свое мнение о достоверности указанного заключения эксперта. Таким образом, до вынесения приговора суд подверг оценке доказательство и высказал свое мнение по существу фактических и правовых вопросов, которые должны получить разрешение только при вынесении приговора, исходя из этого суд не был в полной мере свободен и независим от ранее высказанного им мнения по подлежащим разрешению в рамках этого дела вопросам.

В силу п.2 ч.2 ст.389.17 УПК РФ вынесение приговора незаконным составом суда является основанием для отмены приговора.

На основании ст. 97,99, 108 УПК РФ, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, надлежащего проведения в разумные сроки судебного следствия, с учетом данных о личности Сомова И.Ю., характера и тяжести предъявленного ему обвинения, принимая во внимание, что находясь на свободе, он может скрыться от суда и воспрепятствовать производству по делу, считает необходимым избрать в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу.

Просит приговор отменить, уголовное дело направить в тот же суд, но в ином составе суда, избрать в отношении Сомова И.Ю. меру пресечения в виде заключения под стражу.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия находит, что приговор подлежит отмене ввиду допущенных судом существенных нарушений уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Указанным требованиям уголовно-процессуального закона постановленный по настоящему уголовному делу приговор не соответствует по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Вынесение приговора незаконным составом суда в силу п. 2 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и влечет безусловную его отмену.

Согласно ст. 61 УПК РФ судья не вправе участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе данного дела.

Раскрывая конституционно-правовой смысл указанных норм уголовно-процессуального закона, Конституционный Суд РФ в Определениях от 01 ноября 2007 года N 799-О-О и от 17 июня 2008 года N 733-О-П признал, что содержащиеся в них положения не предполагают возможность повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела, в том числе в случаях, не связанных с отменой ранее вынесенного с его участием приговора, определения или постановления, если этим судьей уже принимались решения по существу вопросов, подлежащих рассмотрению. В силу сформулированной Конституционным Судом РФ правовой позиции повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела, поскольку оно было бы связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым вне зависимости от того, было или не было отменено вышестоящим судом ранее принятое с участием этого судьи решение. В противном случае высказанная судьей в процессуальном решении позиция ограничивала бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного судебного решения и таким образом могла бы поставить под сомнение объективность и беспристрастность судьи.

Данные положения закона при производстве по настоящему уголовному делу соблюдены не были.

Как следует из материалов уголовного дела 29 июля 2019 года, судом было рассмотрено и разрешено ходатайство адвоката Сапрыкиной Ю.В. о признании недопустимым доказательством и об исключении доказательства-заключения эксперта ФИО 8 №213-12-2019-1 дополнительной экономической судебной экспертизы от 22.01.2019.

В постановлении от 29 июля 2019 года (т. 25 л. д. 136-137), судья сделал вывод о том, что указанное заключение эксперта является достоверным и допустимым доказательством по делу, то есть дал оценку доказательству, официально высказав мнение по существу фактических и правовых вопросов, которые должны были получить разрешение только в выносимом по результатам рассмотрения дела приговоре.

В приговоре, постановленном 5 августа 2019 года, указанное доказательство приведено в подтверждение виновности осужденного Сомова И.В.

При таких обстоятельствах возникают сомнения в том, что при рассмотрении уголовного дела в отношении Сомова И.Ю. судья в полной мере был свободен и независим от ранее высказанного им мнения по подлежащим разрешению в рамках этого дела вопросам, что не позволяет признать постановленный с его участием приговор объективным и беспристрастным.

Поскольку постановление приговора по уголовному делу незаконным составом суда, в частности, судьей, подлежащим отводу, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, то постановленный в отношении Сомова И.Ю. приговор в силу п. 2 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ подлежит отмене.

Согласно ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в случае, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 19 постановления Пленума ВС РФ от 27 ноября 2012 года N 26 «О применении норм Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции» неустранимыми в суде апелляционной инстанции следует признавать такие нарушения фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствием которых является процессуальная недействительность самого производства по уголовному делу.

При рассмотрении дела в отношении Сомова Т.Ю. судом первой инстанции допущены нарушения уголовно-процессуального закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции, поэтому уголовное дело подлежит направлению на новое судебное рассмотрение в тот же суд иным составом суда.

В связи с отменой приговора по изложенным выше основаниям, суд апелляционной инстанции не входит в обсуждение доводов апелляционных жалоб о необоснованном осуждении Сомова И.Ю., считая, что они должны быть проверены судом первой инстанции при новом судебном разбирательстве, в ходе которого суду необходимо с соблюдением всех требований уголовно-процессуального закона, всесторонне, полно и объективно исследовать обстоятельства дела, дать надлежащую оценку всем доказательствам, с учетом которых дать юридическую оценку действиям Сомова И.Ю., после чего принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

Разрешая в соответствии с п. 9 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ вопрос о мере пресечения, с учетом обстоятельств, послуживших основанием для отмены приговора, учитывая тяжесть предъявленного обвинения, его фактические обстоятельства и данные о личности Сомова И.Ю., суд апелляционной инстанции на основании ст. 97,99, 108 УПК РФ, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, надлежащего проведения в разумные сроки судебного следствия, считает необходимым избрать в отношении Сомова И.Ю. меру пресечения в виде заключения под стражу, поскольку имеются основания полагать, что с учетом тяжести предъявленного обвинения, находясь на свободе, он может скрыться от суда и воспрепятствовать производству по делу.

Руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Пролетарского районного суда г. Тулы от 05 августа 2019 года, в отношении Сомова ФИО 13 отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, но в ином составе судей.

Избрать в отношении Сомова ФИО 13<данные изъяты>, несудимого, меру пресечения в виде заключения под стражу на срок два месяца, то есть до 21 декабря 2019 года.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, в соответствии с главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: