Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнение к ней осужденного Мардяна А.С., апелляционные жалобы защитников осужденного, адвоката Кальнина А.В. и наряду с адвокатом Петросян В.В.,

на приговор Минераловодского городского суда Ставропольского края от 26 апреля 2019 года, которым

Мардян <данные изъяты>

осужден по п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет со штрафом 45000 рублей;

на основании ст. 70 УК РФ, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Минераловодского городского суда Ставропольского края от 24.10.2008 года (с учетом постановления Георгиевского городского суда Ставропольского края от 25.04.2011 года), окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет со штрафом 50000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу, оставлена прежней;

срок наказания исчислен с 26 апреля 2019 года;

на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ) время содержания под стражей Мардяна А.С. с 22 декабря 2017 года по день вступления приговора в законную силу, зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Спиридоновой И.А., кратко изложившей содержание обжалуемого приговора, существо апелляционных жалоб, выступления участников процесса, судебная коллегия

установила:

Мардян А.С. признан виновным в том, что <данные изъяты> группой лиц по предварительному сговору с Петросяном А.О. (осужденным приговором Минераловодского городского суда Ставропольского края от 31 мая 2017 года), получил от «Алояна С.А.» <данные изъяты> рублей за незаконно сбываемое наркотическое средство, в значительном размере, в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» (далее ОРМ «проверочная закупка»), при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Мардян А.С. не соглашаясь с приговором суда, считает его незаконным, приводя аналогичные доводы апелляционной жалобы адвоката Кальнина А.В. и защитника наряду с адвокатом Петросян В.В. Кроме того указывает, что свидетели обвинения ничего не поясняли об обстоятельствах его участия в преступлении, никто не сказал в суде, что он тот самый «Армен», которого они видели 4 декабря 2015 года, более того с Петросяном и «Алояном» он не встречался, так как находился в г. Королёве Московской области, где проживал со своей сожительницей Волковой. Считает, что спустя два года, оперуполномоченный Янаков для «галочки» пожелал раскрыть тяжкое преступление, поэтому и «повесил» нераскрытое преступление в отношении неустановленного «Армена» на него, для чего сфабриковал три акта ОРМ. Просит приговор отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в ином составе.

В апелляционной жалобе адвокат Кальнин А.В. не соглашаясь с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным, вынесенным в отношении невиновного человека, не имеющего отношения к сбыту осужденным Петросяном А.О. наркотического средства закупщику под псевдонимом Алоян. Указывает об одностороннем рассмотрении уголовного дела с обвинительным уклоном, в связи с чем выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. При проведении ОРМ «проверочная закупка» 4 и 5 декабря 2015 года отсутствовали основания, а использование результатов оперативно-розыскной деятельности, не отвечающих требованиям ст. 193 УПК РФ, незаконно. Оперативно-учетное дело в отношении неустановленного лица – Мардяна А.С. не заводилось. Ссылка суда на вступивший в законную силу приговор в отношении осужденного Петросяна, согласно которому суд первой инстанции признал проведение проверочной закупки в декабре 2015 года законной, противоречит требованиям уголовно-процессуального закона. Судом не устранены противоречия в показаниях <данные изъяты>. Перед проведением опознания Мардяна по ксерокопии его фотографии оперуполномоченный <данные изъяты> составил объяснения от имени <данные изъяты> и сфабриковал объяснение от имени закупщика «Алояна С.А.», в связи с чем и приговор постановлен на сфальсифицированных материалах дела. Утверждает, что «Алоян С.А.» исполнял роль провокатора в отношении Петросяна А.О., поскольку его телефонные переговоры о покупке наркотика и встречи с «Ашотом» до 4.12.2015 года <данные изъяты> не фиксировались. Личность неустановленного лица по имени «Армен» не установлена до настоящего времени. Считает показания свидетелей обвинения противоречивыми. На видеозаписи проверочной закупки не имеется изображения <данные изъяты> и судом не дана оценка произвольно отключившейся видеокамере при проведении ОРМ. Кроме того, при явном различии подписей Русанова во всех трех актах, судом отказано в ходатайстве о проведении почерковедческой экспертизы, а также необоснованно отказано в допросе свидетеля <данные изъяты> Сторона обвинения не опровергла утверждение Мардяна о нахождении его 4 и 5 декабря 2015 года в городе Москве, а также показания свидетелей защиты в этой части. Считает заключение эксперта № 1329 от 2.07.2016 года получено с нарушением норм УПК РФ. С учетом вышеизложенного, считает, что вина осужденного Мардяна А.С. при повторном рассмотрении дела не доказана. Кроме этого, отказ в удовлетворении его заявления об отводе председательствующего также незаконный. Просит приговор отменить и вынести в отношении Мардяна А.С. оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе защитник наряду с адвокатом Петросян В.В., не соглашаясь с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым. Полагает, что в ходе досудебного производства в отношении Мардяна А.С. были существенно нарушены нормы Конституции РФ, положения федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и требования УПК РФ, которые привели к получению недопустимых доказательств. Приговор постановлен на сфальсифицированных материалах уголовного дела. ОРМ осуществлял оперуполномоченный <данные изъяты>., привлеченный к уголовной ответственности за сбыт наркотических средств. В период своей службы <данные изъяты> организовал «штатных» понятых из числа наркозависимых, а именно свидетелей <данные изъяты>. и <данные изъяты> задействованных при проведении ОРМ «отождествление личности». Сам Янаков не смог описать внешность неустановленного лица по имени «Армен». Опознание по ксерокопии фотографии Мардяна проведено через два года. Подписи от имени <данные изъяты> А.С. разные, однако судом данное обстоятельство оставлено без внимания. Полагает незаконным отказ суда в допросе свидетеля защиты <данные изъяты> Три акта ОРМ «Отождествление личности» являются единственным доказательством, подтверждающим участие Мардяна в проверочной закупке, при его категорическом отрицании в закупке. Считает проведенное ОРМ «проверочная закупка» от 4.12.2015 года в отношении Петросяна провокацией, а далее и суд незаконно осудил в качестве соучастника Мардяна. Полагает, что подписи от имени «Алояна С.А.» в объяснении от 30.11.2017 года и в акте отождествления по фото Мардяна подделаны. Кроме того, Мардян был лишен права на защиту, а именно непосредственное исследование вещественного доказательства, так как по выделенному в отдельное производство делу в отношении неустановленного соучастника было принято решение об уничтожении наркотика, который Петросян А.О. передал «Алояну С.А.». Просит приговор отменить и оправдать Мардяна А.С.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав позицию представителей сторон, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым по следующим основаниям.

Несмотря на отношение Мардяна А.С. к предъявленному обвинению, отрицание своей вины в незаконном сбыте «Алояну С.А.» наркотического средства ?-пирролидиновалерофенон, являющегося производным наркотического средства N-метилэфедрона, массой 0,308 гр., группой лиц по предварительному сговору с Петросяном А.О., в значительном размере, судом первой инстанции сделан правильный вывод о доказанности его вины в совершении инкриминируемого деяния.

Этот вывод соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела и подтвержден совокупностью допустимых доказательств, которые были получены в установленном законом порядке, всесторонне и полно исследованы в судебном заседании и положены в основу приговора суда.

Так, в обоснование вины Мардяна А.С. суд правильно сослался в приговоре на следующие доказательства:

оглашенные показания свидетеля <данные изъяты>. о том, что 4 и 5 декабря 2015 года в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» неустановленное лицо по имени Ашот и неустановленное лицо по имени Армен сбыли «Алояну С.А.» за 2000 рублей наркотическое средство «соль»;

показания свидетеля <данные изъяты> о том, что в 2015 году он участвовал в качестве понятого при проведении ОРМ «проверочная закупка», в ходе которого один из сбытчиков наркотика взял у закупщика деньги, в последующем он опознал этого мужчину по фотографии;

оглашенные показания свидетеля <данные изъяты> о том, что 26.02.2016 года в ходе трех проведенных ОРМ «отождествление личности» <данные изъяты> и «Алоян С.А.», опознали по фотографии неустановленное лицо по имени «Ашот», у которого «Алоян С.А.» 5.12.2015 года в рамках проведения ОРМ «проверочная закупка», приобрел наркотик. Далее, в ходе «отождествления личности» «Алоян С.А.» из трех представленных ему фотографий узнал мужчину по имени Армен, которому 4.12.2015 года передал в счет приобретения наркотического средства деньги в сумме 2000 рублей. Далее, 21.12.2017 года, при проведении ОРМ «отождествление личности», <данные изъяты> на фотографии под № 1 узнал мужчину по имени Армен, которому 4.12.2015 года закупщик «Алоян С.А.» в ходе проверочной закупки, передал за наркотическое средство 2000 рублей;

показания свидетеля <данные изъяты>. о том, что он участвовал в качестве понятого при опознании по фотографии, во всех трех актах проведенных ОРМ «отождествление личности» стоят его подписи;

оглашенные показания свидетеля <данные изъяты> о том, что 30.11.2017 года в ходе проведения ОРМ «отождествление личности» «Алоян С.А.» опознал по фотографии мужчину по имени Армен, которому, участвуя в ОРМ «проверочная закупка» в качестве закупщика, 4.12.2015 года он передал в счет приобретения наркотика 2000 рублей. Опознающие <данные изъяты> по фотографии узнали мужчину по имени Армен;

показания свидетеля <данные изъяты> о том, что работая в должности старшего оперуполномоченного, он проводил мероприятие «проверочная закупка», в ходе которого сначала был установлен сбытчик наркотического средства Петросян, а в 2017 году соучастник Мардян;

оглашенные показания родственников Мардяна А.С. - свидетелей <данные изъяты> об обстоятельствах, имеющих значение для дела;

акт проведения ОРМ «проверочная закупка» от 4.12.2015 года, отражающий ход и результаты ОРМ «проверочная закупка», где Мардян А.С., действуя группой лиц по предварительному сговору с Петросяном А.О., 4.12.2015 года получил от Алояна С.А. в счет приобретения наркотического средства деньги в сумме 2000 рублей;

акт проведения ОРМ «проверочная закупка» от 5.12.2015 года, в котором отражен ход мероприятия, где Петросян А.О., действуя группой лиц по предварительному сговору с Мардяном А.С., в салоне автомобиля ВАЗ 2107 передал Алояну С.А. наркотик в бумажном свертке;

протокол осмотра предметов и документов от 6.09.2016 года, согласно которому был осмотрен бумажный сверток с наркотическим средством, добровольно выданный Алояном С.А. 5.12.2015 года при проведении ОРМ;

заключение судебно-химической экспертизы № 1329 от 2.07.2016 года, согласно которому представленное на исследование порошкообразное вещество, массой на момент исследования 0,288 гр., содержит наркотическое средство - ?-пирролидиновалерофенон – производное N-метилэфедрона;

протокол осмотра предметов и документов от 11.04.2016 года, согласно которому были осмотрены копии денежных купюр на общую сумму 2000 рублей, оригиналы которых использовались при проведении ОРМ «проверочная закупка»;

протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 11.04.2016 года, согласно которому был осмотрен и прослушан компакт-диск № 4469с с видеозаписями ОРМ «проверочная закупка»;

акты проведения ОРМ «отождествление личности» от 26.02.2016 года, где <данные изъяты> участвующие в проведении ОРМ «проверочная закупка» опознали по фотографии Петросяна А.О. как лицо, сбывшее «Алояну С.А.» наркотическое средство;

акт проведения ОРМ «Отождествление личности» от 30.11.2017 года, согласно которому «Алоян С.А.», участвующий в проведении ОРМ «проверочная закупка» 4.12.2015 года и 5.12.2015 года в качестве закупщика, опознал по фотографии Мардяна А.С. как лицо, сбывшее ему совместно с Петросяном А.О. наркотическое средство;

акт проведения ОРМ «Отождествление личности» от 21.12.2017 года, согласно которому <данные изъяты>, участвующие в проведении ОРМ «проверочная закупка» 4.12.2015 года и 5.12.2015 года в качестве приглашенных граждан, опознали по фотографии Мардяна А.С. как лицо, получившее 4.12.2015 года от Алояна С.А. в счет приобретения наркотического средства деньги в сумме 2000 рублей;

а также другие доказательства, исследованные судом и приведенные в приговоре.

Показания свидетелей <данные изъяты>. дополняют друг друга и не содержат взаимоисключающих сведений относительно обстоятельств незаконного сбыта Мардяном А.С. наркотического средства при проведении ОРМ. Какой-либо заинтересованности со стороны указанных свидетелей при даче показаний в отношении осужденного, как и оснований для его оговора, судом не установлено.

Поэтому доводы апелляционных жалоб о противоречивости положенных в основу приговора суда показаний свидетелей, заинтересованности свидетеля <данные изъяты> в исходе дела, провокации со стороны «Алояна С.А.» и сотрудников полиции, судебная коллегия находит необоснованными.

Исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о том, что умысел у Мардяна А.С. на сбыт наркотического средства имелся и был сформирован независимо от действий закупщика «Алояна С.А.» и сотрудников полиции. Нарушений ст. 89 УПК РФ при использовании в качестве доказательств вины осужденного материалов ОРМ от 4.12.2015 года и 5.12.2015 года, не допущено.

В приговоре обоснованно указано, что документы по производству ОРМ составлены в соответствии с требованиями УПК РФ, поскольку ОРМ «проверочная закупка» и «отождествление личности» проведены в рамках требований закона, а потому судебная коллегия доводы жалоб о провокации в отношении Мардяна А.С. и о признании недопустимым доказательством результаты ОРМ, признает несостоятельными.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, нарушений положений ст. 193 УПК РФ при проведении опознания лица по фотографии с участием свидетелей <данные изъяты> «Алоян С.А.» по делу не имеется.

Как правильно указал суд, отождествление личности Мардяна А.С. было проведено в соответствии с положениями Федерального закона от 12.08.1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Опознание Мардяна А.С. проводилось в соответствии со ст. 89 УПК РФ как проверка результатов оперативно-розыскной деятельности следственным путем, что не является нарушением требований ч. 3 ст. 193 УПК РФ.

Из показаний свидетеля <данные изъяты> работавшего оперуполномоченным ОУР ОМВД России по Минераловодскому городскому округу следует, что имелась информация о том, что неустановленные лица занимаются незаконным сбытом наркотических средств на территории Минераловодского городского округа. В результате проведенных мероприятий был выявлен Петросян А.О. и в последствии Мардян А.С., в отношении которых проводились ОРМ, все проводимые действия фиксировались в соответствующих документах и были предоставлены органам предварительного следствия.

Доводы стороны защиты об оправдании Мардяна А.С., в связи с его непричастностью к совершению преступления, суд обосновано признал не основательными и противоречащими фактическим обстоятельствам совершенного преступления.

Вопреки доводам жалоб, алиби осужденного о его отсутствии 4.12.2015 года и 5.12.2015 года в г. Минеральные Воды согласно показаниям свидетелей защиты <данные изъяты> опровергается последовательными показаниями свидетелей обвинения, которые согласуются с другими исследованными судом доказательствами.

Кроме этого, оценив в совокупности все вышеуказанные доказательства, суд обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях Мардяна А.С. квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору», и дал критическую оценку показаниям осужденного в данной части.

На наличие предварительного сговора указывают действия Мардяна А.С. и Петросяна А.О., составляющие объективную сторону инкриминируемого преступления, в период его совершения, которые носили согласованный характер, охватывались единым умыслом и были направлены на достижение одного результата - незаконного сбыта наркотического средства.

То обстоятельство, что в судебном заседании не было исследовано наркотическое средство, приобщенное в качестве вещественного доказательства к уголовному делу в отношении Петросяна А.О., и которое, согласно приговору, подлежало уничтожению по вступлению этого приговора в законную силу, не ставит под сомнение обоснованность выводов эксперта и не свидетельствует о нарушении прав осужденного Мардяна А.С. на защиту, как о том ставит вопрос в своей жалобе защитник наряду с адвокатом Петросян В.В.

Кроме этого, суд первой инстанции обоснованно сослался в обжалуемом приговоре на приговор Минераловодского городского суда Ставропольского края от 31.05.2017 года в отношении Петросяна А.О., осужденного по п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, которым установлено, что имелись основания для проведения ОРМ «проверочная закупка». В соответствии со ст. 90 УПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, признаются судом без дополнительной проверки, при этом такой приговор не может предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле. Выводы о виновности Мардяна А.С. в незаконном сбыте наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, сделаны судом в результате оценки совокупности собранных и проверенных доказательств, и приговор суда в отношении Петросяна А.О. не предрешал виновность Мардяна А.С. в совершении этого преступления.

Также, судом первой инстанции верно установлен размер наркотического средства, которое Мардян А.С. незаконно сбыл в ходе проведения ОРМ, что в соответствии с постановлением Правительства РФ № 1002 от 1.10.2012 года, является значительным размером.

Вопреки жалобе защитника, адвоката Кальнина А.В. об обвинительном уклоне суда при рассмотрении уголовного дела, а также об односторонней оценке доказательств при постановлении приговора, нарушений прав стороны защиты по представлению доказательств, судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами законности и состязательности, все ходатайства, заявленные в ходе судебного следствия, были рассмотрены с учетом мнения сторон, и по ним приняты мотивированные решения, показания лиц, допрошенных в суде, а также показания лиц на предварительном следствии, которые были оглашены в суде на основании УПК РФ, изложены в приговоре в соответствии с протоколом судебного заседания и материалами уголовного дела.

С учетом изложенного, нарушений уголовно-процессуального закона, которые повлекли бы признание исследованных доказательств недопустимыми, не имеется.

Довод жалоб защитников: адвоката Кальнина А.В. и наряду с адвокатом Петросян В.В. о незаконном отказе суда первой инстанции в допросе свидетеля <данные изъяты> несостоятелен, поскольку этот свидетель присутствовала в зале судебного заседания при допросе других свидетелей, что могло повлиять на ее показания.

Следует отметить, что приведенные защитой в апелляционных жалобах выдержки из материалов дела и показаний свидетелей носят односторонний характер, не отражают в полной мере существо этих доказательств и оценены защитой в отрыве от других имеющихся по делу доказательств. Исследованные по делу доказательства необходимо рассматривать и оценивать во всей их совокупности, что и сделано судом в приговоре. Существенных противоречий между фактическими обстоятельствами дела, как они установлены судом, и вышеприведенными доказательствами, положенными судом в основу приговора, не имеется.

Таким образом, суд правильно оценил все представленные суду исследованные доказательства, как уличающие осужденного, так и оправдывающие его с позиции относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности достаточности для разрешения уголовного дела и постановления в отношении Мардяна А.С. обвинительного приговора.

С учетом фактических обстоятельств, признанных доказанными, действия Мардяна А.С. судом правильно квалифицированы по п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, - как незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Наказание Мардяну А.С. назначено судом правильно, в соответствии с требованием закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им особо тяжкого преступления, данных о личности виновного, обстоятельств, смягчающих наказание, в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, которым суд признал наличие малолетнего ребенка, а в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, к которым отнес удовлетворительную характеристику по месту жительства подсудимого, наличие отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Применение положений ч. 2 ст. 68 УК РФ судом мотивировано.

Выводы суда о возможности исправления Мардяна А.С. только в условиях реального отбывания им наказания с назначением дополнительного наказания в виде штрафа и отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73, ч. 3 ст. 68 УК РФ, также мотивированы судом совокупностью фактических обстоятельств дела и данных о личности виновного, оснований с ними не согласиться апелляционная инстанция не усматривает.

При назначении окончательного наказания по совокупности приговоров суд правомерно применил положения ст. 70 УК РФ, с соблюдением правил назначения наказания, предусмотренных данной нормой.

Судом первой инстанции верно назначен вид исправительного учреждения, в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Основные положения назначения наказания судом строго соблюдены и назначенное Мардяну А.С. наказание не является чрезмерно суровым, так как отвечает принципам законности и справедливости, соразмерно содеянному и направлено на предупреждение совершения осужденным новых преступлений и его исправление.

Нарушений уголовного и уголовно – процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора суда, в том числе по доводам апелляционных жалоб, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

определила:

Приговор Минераловодского городского суда Ставропольского края от 26 апреля 2019 года в отношении Мардяна <данные изъяты> оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи: