Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя старшего помощника прокурора Зеленчукского района КЧР Джашеева Р.А. на приговор Зеленчукского районного суда Карачаево-Черкесской Республики от <дата>, по которому

Аксиев А.Ю., родившийся <данные изъяты>

осужден по

п.«б» ч.5 ст.290 УК РФ к 7 годам лишения свободы с лишением права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти, на 3 года и штрафом в размере №...рублей.

ч.1 ст.292 УК РФ к 1 году лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ окончательно по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы с лишением права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти, на 3 года и штрафом в размере №...рублей.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 5 лет с возложением на Аксиева А.Ю. установленных судом обязанностей.

Байрамуков А.А-Ю., родившийся <данные изъяты>,

осужден по

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 5 лет с возложением на Байрамукова А.А-Ю. установленных судом обязанностей.

Гражданский иск потерпевшего <ФИО>1 удовлетворён.

С Аксиева А.Ю. в пользу <ФИО>1 взыскано №... рублей в возмещения имущественного вреда, причиненного преступлением, и №... в счет компенсации морального вреда, причиненного преступлением.

С Байрамукова А.А-Ю. в пользу <ФИО>1 взыскано №... рублей в возмещение имущественного вреда, причиненного преступлением и №... в счет компенсации морального вреда, причиненного преступлением.

Решены вопросы о мере пресечения, вещественных доказательствах, исчислении срока наказания, зачёте в срок наказания времени содержания под стражей.

Заслушав доклад судьи Верховного суда Карачаево-Черкесской Республики Маковой Н.М., изложившей обстоятельства дела, выслушав прокурора Ионову Н.И., поддержавшую доводы апелляционного представления и полагавшую приговор подлежащим отмене с вынесением нового обвинительного приговора, защитника осуждённых Аксиева А.Ю., Байрамукова А.А-Ю. адвоката Хабичеву Э.Х., полагавшую приговор подлежащим оставлению без изменения, апелляционное представление- без удовлетворения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Аксиев А.Ю. признан виновным в

-получении должностным лицом лично взятки в виде денег за совершение действий, которые входят в его служебные полномочия в пользу взяткодателя, совершённые в значительном размере, с вымогательством взятки (п.«б» ч.5 ст.290 УК РФ);

-служебном подлоге, т.е. внесении должностным лицом в официальный документ заведомо ложных сведений, совершенном из иной личной заинтересованности (ч.1 ст.292 УК РФ).

Байрамуков А.А-Ю. признан виновным в

Преступления совершены <дата> в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель старший помощник прокурора Зеленчукского района Джашеев Р.А. полагает приговор незаконным вследствие неправильного применения уголовного закона и несправедливым вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания. Не оспаривая фактических обстоятельств дела, установленных судом, юридическую квалификацию содеянного, считает назначенное Аксиеву А.Ю. и Байрамукову А.А-Ю. наказание чрезмерно мягкими. Виновные осуждены за совершение умышленного особо тяжкого преступления. Преступление они совершили, являясь сотрудниками органов внутренних дел, на которых возложена особая ответственность по защите жизни и здоровья граждан, противодействию преступности и охране общественного порядка, что свидетельствует об осознанном противопоставлении Аксиева А.Ю. и Байрамукова А.А-Ю. целям и задачам деятельности полиции, и о невозможности их условного осуждения. Полагает, что судом неправильно применен уголовный закон, т.к. обстоятельством, отягчающим наказание, по двум совершенным Аксиевым А.Ю. преступлениям и совершенном Байрамуковым А.А-Ю. преступлению признано в соответствии с п.«о» ч.1 ст.63 УК РФ совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел. Однако работа в органах внутренних дел учитывалась судом в качестве признака преступления при признании Байрамукова А.А-Ю. и Аксиева А.Ю. должностными лицами, осуществляющими функции представителя власти. Воспроизводя положения ч.2 ст.63 УК РФ, п.4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 года №20 «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания» указывает, что обстоятельства, относящиеся к признакам состава преступления, должны учитываться при оценке судом характера и степени общественной опасности содеянного, но не могут быть повторно учтены при назначении наказания. Однако суд учел указанное выше обстоятельство в качестве отягчающего. Это повлекло назначение Аксиеву А.Ю. по ч.1 ст.292 УК РФ за впервые совершенное преступление небольшой тяжести наказания в виде лишения свободы, которое в силу ч.1 ст.56 УК РФ не могло быть назначено за преступление такой категории при отсутствии отягчающих обстоятельств. Также суд незаконно зачел в сроки отбытия наказания время нахождения Аксиева А.Ю. и Байрамукова А.А-Ю. под стражей.

По этим основаниям просит приговор отменить, исключить указание на признание обстоятельством, отягчающим наказание, совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел. Назначить Аксиеву А.Ю. по ч.1 ст.292 УК РФ наказание в виде исправительных работ, окончательное наказание Аксиеву А.Ю. в соответствии со ст.71, ч.3 ст.69 УК РФ назначить в виде реального лишения свободы, Байрамукову А.А-Ю. в виде реального лишения свободы.

Возражений на апелляционное представление не поступило.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав участвующих в деле лиц, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению вследствие неправильного применения уголовного закона.

Не оспаривая фактических обстоятельств уголовного дела, установленных судом, правильность применения уголовного закона при юридической квалификации действий Аксиева А.Ю., Байрамукова А.А-Ю., государственный обвинитель оспаривает правильность применения уголовного закона - Общей части УК РФ при назначении наказания виновным и справедливость приговора при их условном осуждении.

С доводами апелляционного представления о нарушении Общей части УК РФ при признании и учете обстоятельства, отягчающего наказание, судебная коллегия не соглашается.

В соответствии с п.«о» ч.1 ст.63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание, признается совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел.

В соответствии с ч.2 ст.63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Вопрос о возможности признания обстоятельством, отягчающим наказание за совершение умышленного должностного преступления, его совершение сотрудником органа внутренних дел и соответствия п.«о» ч.1 ст.63 УК РФ Конституции РФ, неоднократно был предметом рассмотрения высших судебных инстанций РФ, в том числе Верховного Суда РФ и Конституционного Суда РФ.

В решениях Конституционного суда РФ выражена следующая правовая позиция.

Согласно ч.1 ст. 63 УК РФ обстоятельствами, отягчающими наказание, признаются такие прямо указанные в ней характеристики (свойства) преступления и совершившего его лица, которые ввиду своего существенного значения свидетельствуют о повышенной степени общественной опасности уголовно-наказуемого деяния и личности виновного.

Их учет позволяет суду назначить лицу, привлекаемому к уголовной ответственности, наказание более строгого вида или избрать наказание ближе к высшему пределу санкции, предусмотренной за совершение соответствующего преступления, и таким образом обеспечить дифференциацию уголовной ответственности и индивидуализацию средств уголовно-правового воздействия на лиц, виновных в совершении преступления.

В силу п.«о» ч.1 ст. 63 УК РФ к перечню обстоятельств, отягчающих наказание, отнесено совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел. Осуществляя такое регулирование, федеральный законодатель исходил из того, что на органы внутренних дел возложены конституционно значимые функции по защите жизни, здоровья, прав и свобод граждан РФ, иностранных граждан, лиц без гражданства, противодействию преступности, охране общественного порядка, собственности и обеспечению общественной безопасности.

Совершение сотрудниками органов внутренних дел преступлений предполагает допустимость поиска законодателем наиболее адекватных мер уголовно-правового реагирования на подобного рода преступные деяния, в том числе при определении общих начал назначения уголовного наказания.

Разрешение же вопроса о том, подлежит ли применению п."о" ч.1 ст.63 УК РФ в случае совершения сотрудником органа внутренних дел преступления, предусмотренного п."б" ч.5 ст.290 УК РФ, должно осуществляться судами общей юрисдикции в соответствии с положениями ч.2 ст.63, примечания 1 к ст.285 и примечания к ст.318 УК РФ с учетом разъяснений, содержащихся в п.4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 года N 20 "О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания".

В данном случае с учётом конкретных обстоятельств инкриминируемых Аксиеву А.Ю. и Байрамукову А.А-Ю. преступлений судебная коллегия приходит к выводу, что признание обстоятельством, отягчающим наказание, совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел является законным.

Так, Аксиев А.Ю. и Байрамуков А.А-Ю. признаны виновными в получении как должностные лица взятки, а Аксиев А.Ю. во внесении как должностное лицо в официальные документы заведомо ложных сведений.

Обязательным признаком преступлений, предусмотренных ч.5 ст.290, ч.1 ст.292 УК РФ, является его субъект -должностное лицо, и этим понятием не охватывается понятие сотрудника органа внутренних дел.

При этом в соответствии с примечанием 1 к ст.285 УК РФ должностными лицами в статьях настоящей главы признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно- распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 года N19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий" к исполняющим функции представителя власти следует относить лиц, наделенных правами и обязанностями по осуществлению функций органов законодательной, исполнительной или судебной власти, а также, исходя из содержания примечания к ст.318 УК РФ, иных лиц правоохранительных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, организациями, учреждениями независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности.

Не образует состав получения взятки принятие должностным лицом денег, услуг имущественного характера и т.п. за совершение действий (бездействие), хотя и связанных с исполнением его профессиональных обязанностей, но при этом не относящихся к полномочиям представителя власти, организационно-распорядительным либо административно-хозяйственным функциям.

В соответствии с ч.1 ст.25 Федерального закона от 7 февраля 2011 года N3-ФЗ "О полиции" сотрудником полиции является гражданин РФ, который осуществляет служебную деятельность на должности федеральной государственной службы в органах внутренних дел и которому в установленном порядке присвоено специальное звание.

Таким образом, субъектом преступления, предусмотренного ч.5 ст.290, ч.1 ст.292 УК РФ во всех случаях является должностное лицо, однако не всегда это должностное лицо является сотрудником органа внутренних дел.

Государственный обвинитель отождествляет понятие должностного лица и сотрудника органа внутренних дел. Вместе с тем эти понятия не идентичны.

Приведенное отягчающее обстоятельство может учитываться при совершении сотрудником органа внутренних дел как преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, так и при совершении преступлений против жизни и здоровья граждан, против собственности и др.

Служба в органах внутренних дел относится к личности конкретного виновного лица, а не к характеристике субъекта преступления, предусмотренного ст.290, 292 УК РФ.

Понятие должностного лица связано с наличием у виновного определенных полномочий и функций (в данном случае, как указано в приговоре и обвинительном заключении, Аксиев А.Ю. и Байрамуков А.А-Ю. наделены функциями представителя власти). Являясь сотрудником органа внутренних дел лицо может не обладать всей полнотой властных и распорядительных полномочий, в силу которых оно вправе совершать в отношении неопределенного круга лиц, не находящихся от него в служебной зависимости, соответствующее действия.

Сама по себе должность сотрудника органа внутренних дел не свидетельствует о том, что конкретное лицо является должностным лицом, для этого должны быть установлены приведенные в законе обстоятельства.

Таким образом, получение взятки и служебный подлог сотрудником органа внутренних дел (полиции) может и должно быть совершено лицом в силу занимаемого им должностного положения, при этом лицо может занимать это положение не только в связи со службой в органах внутренних дел и как сотрудником полиции.

Поскольку ни диспозиции ч.5 ст.290, ч.1 ст.292 УК РФ, ни квалифицирующие признаки этих преступлений не содержат обязательного признака - совершение преступления сотрудником органа внутренних дел и не включают в себя это обстоятельство как обязательный признак или элемент состава преступления, не характеризуют признаки субъекта преступления, а значит, признание этого обстоятельства должно и могло быть учтено судом в качестве обстоятельства, отягчающего наказание.

При этом судебная коллегия отмечает, что в обвинительном заключении указанное обстоятельство также приведено в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, в прениях государственный обвинитель Джашеев Р.А. просил признать и учесть это обстоятельство в качестве отягчающего.

При таких обстоятельствах доводы апелляционного представления о неправильном применении уголовного закона судебная коллегия находит несостоятельными.

Доводы апелляционного представления о чрезмерной мягкости назначенного наказания и несоответствия его степени и характеру общественной опасности совершенного преступления, судебная коллегия находит необоснованными.

Уголовно-правовое регулирование, обеспечивая реализацию закрепленного в ч.3 ст.50 Конституции РФ права каждого осуждённого за преступление, просить о смягчении назначенного ему наказания, служит вытекающему из конституционных начал гуманизма и справедливости принципу экономии уголовной репрессии, предполагающему применение лишь необходимых и достаточных для достижения её целей принудительных мер уголовного наказания.

В процессе назначения наказания суду необходимо обеспечивать надлежащее соотношение между правами осуждённых, правами потерпевших и публичными интересами в отношении общественной безопасности и предупреждения преступности.

Суд, имея в своем распоряжении выбор не связанных с лишением свободы мер, должен при вынесении приговора принимать во внимание потребности правонарушителя с точки зрения его возвращения к нормальной жизни в обществе, интересы защиты общества и интересы потерпевшего.

Для этого УК РФ предусматривает применение в качестве мер государственного принуждения наказание не только в виде лишения свободы, а также возлагает на суд при наличии на то оснований освобождать лиц от уголовной ответственности или от наказания, а также принимать решения об условном осуждении виновных.

В соответствии со ст.ст.60,73 УК РФ, с учётом разъяснений, содержащихся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года N1 "О судебном приговоре», от 11 января 2007 года №2 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» суды при назначении наказания должны обсуждать возможность условного осуждения виновного. Более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление, назначается, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания.

Эти требования закона по настоящему делу выполнены.

Санкции ч.1 ст.292 УК РФ, ч.5 ст.290 УК РФ, по которым осуждены Аксиев А.Ю., Байрамуков А.А-Ю., предусматривают альтернативные лишению свободы наказания - штраф (ч.5 ст.290 УК РФ), штраф, обязательные и исправительные работы (ч.1 ст.292 УК РФ). При этом лишение свободы является наиболее строгим видом наказания, предусмотренным санкциями статей.

По смыслу закона, основанием, предопределяющим возможность условного осуждения, является поведение осуждённого до и после совершения преступления, подлежащее всесторонней судебной оценке в совокупности с другими характеризующими его данными, включая отношение к совершенному деянию, желание загладить последствия содеянного, а также возможность предотвращения совершения новых преступлений необходимыми и достаточными средствами уголовно-правового регулирования.

Таким образом, при разрешении соответствующего вопроса судом должна быть оценена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о возможности смягчения уголовной репрессии до необходимого и достаточного минимума мер уголовного наказания, обеспечивающих достижение его целей.

Соответствующие положения закреплены в нормах ст.ст. 6,43,60,73 УК РФ.

При условном осуждении суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства, и устанавливает испытательный срок, в течение которого условно осужденный должен своим поведением доказать свое исправление.

Посредством условного осуждения реализуются принципы равенства, справедливости, гуманизма и соразмерности в уголовном праве, поскольку предполагается, что суд, рассматривая уголовное дело, руководствуется положениями УК РФ (его Общей и Особенной частей), содержащими нормативные характеристики преступления и наказания, конкретизируя их применительно к каждому отдельному преступлению и личности виновного, и с учетом всех обстоятельств дела в рамках предоставленной ему альтернативы назначает наказание, соразмерное совершенному преступлению.

Если суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, то в соответствии со ст.73 УК РФ он может постановить считать назначенное наказание условным, т.е. без реального отбывания наказания, в случае с Аксиевым А.Ю., Байрамуковым А.А-Ю. без содержания их в местах лишения свободы.

Применительно к настоящему делу, целями наказания являются восстановление социальной справедливости, возмещение потерпевшему причинённого вреда, создание условий, вследствие которых осужденные не совершат новых преступлений.

В данном случае Аксиевым А.Ю. Байрамуковым А.А-Ю. совершено преступление против государственной власти и интересов государственной службы.

Лишение осужденных права занимать должности в правоохранительных органах, а также осуждение их к дополнительному наказанию в виде штрафа в размере №... рублей создадут условия, предупреждающие совершение новых преступлений. Гражданский иск потерпевшего удовлетворен. Применение этих уголовно-правовых мер, и условное осуждение к лишению свободы с возложением на Аксиева А.Ю. и Байрамукова А.А-Ю. установленных судом обязанностей при нахождении под контролем специализированного государственного органа, с учетом личностей осужденных, их семейного положения, судебная коллегия находит достаточным и эффективным для исправления Аксиева А.Ю. и Байрамукова А.А-Ю.

Вместе с тем приговор подлежит изменению вследствие неправильного применения уголовного закона-ст.ст.72,73 УК РФ.

Доводы апелляционного преставления о неправильном зачете в срок наказания времени содержания под стражей и задержания Байрамукова А.А-Ю. и Аксиева А.Ю. являются обоснованными.

В соответствии с п.43 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 года N 2 "О практике назначения судами РФ уголовного наказания" испытательный срок, устанавливаемый при условном осуждении, не является наказанием и не может быть ни поглощен более длительным испытательным сроком, ни частично или полностью сложен.

Испытательный срок исчисляется с момента провозглашения приговора, и в него засчитывается время, прошедшее со дня провозглашения приговора.

В соответствии с ч.3 ст.72 УК РФ время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в сроки лишения свободы, принудительных работ, содержания в дисциплинарной воинской части, ареста, ограничения свободы, исправительных и обязательных работ и ограничения по военной службе.

Т.е. время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в сроки наказания.

Поскольку Байрамуков А.А-Ю., Аксиев А.Ю. осуждены условно, время их содержания под стражей не может быть зачтено в срок отбытия наказания, т.к. в период условного осуждения лица не отбывают наказание.

При таких обстоятельствах, из приговора подлежит исключению указание о зачёте времени содержания под стражей Аксиева А.Ю. и задержания Байрамукова А.А-Ю. в срок отбывания наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13,389.20,389.28 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Зеленчукского районного суда Карачаево-Черкесской Республики от <дата> в отношении Аксиева А.Ю. и Байрамукова А.А-Ю. изменить.

Исключить из резолютивной части приговора указание на зачет в срок отбывания наказания времени задержания Байрамукова А.А-Ю. с <дата> и времени содержания Аксиева А.Ю. под стражей с <дата>.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление -без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ в суд кассационной инстанции - президиум Верховного суда Карачаево-Черкесской Республики в течение года со дня провозглашения.

Председательствующий Гербеков И.И.

Судьи Лепшоков Н.А., Макова Н.М.