Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по апелляционным жалобам осужденного и его защитника – адвоката Сарбаева М.Г. на приговор Феодосийского городского суда Республики Крым от 23 августа 2017 года, которым

ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <данные изъяты>

зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, ранее не судимый,

осужден:

- по п.п. «б,в» ч. 5 ст. 290 УК РФ к 7 годам лишения свободы, без штрафа с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с исполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций и полномочий представителя власти сроком на 4 года;

- по ч. 1 ст. 286 УК РФ к 1 году лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено ФИО3 наказание в виде 7 лет 5 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима без штрафа с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с исполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций и полномочий представителя власти сроком на 4 года.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен с 23 августа 2017 года, зачтено в срок наказания содержание ФИО3 под стражей с 25 января 2017 года по 23 августа 2017 года.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав выступления осужденного ФИО3, защитника адвоката Сарбаева М.Г., ФИО1, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора, полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

ФИО3 осужден за получение должностным лицом лично взятки в виде денег, за совершение действий в пользу взяткодателя, если оно в силу должностного положения может способствовать указанным действиям, а равно за общее покровительство по службе, если они совершены с вымогательством взятки в крупном размере.

Также ФИО3 осужден за превышение должностных полномочий, то есть совершение должностным лицом действия, явно выходящие за пределы его полномочий и повлекшие существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

Деяния совершены при обстоятельствах, установленных судом первой инстанции и подробно изложенных в приговоре.

Защитник сужденного ФИО3 – адвокат Сарбаев Г.М., в своей апелляционной жалобе, не оспаривая выводы суда в части признания виновным ФИО3 в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 286 УК РФ, просит приговор суда изменить, переквалифицировав действия ФИО3 с п.п. "б,в" ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ. Свои требования мотивирует тем, что приговор суда является необоснованным, так выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании, и судом нарушены нормы уголовно-процессуального закона. В жалобе отмечено, что суд не привел в приговоре всесторонний анализ доказательств, на которых основывал свой вывод о виновности. Показания свидетелей ФИО13 и ФИО14, по мнению защиты, установлено, что ФИО3 не имел должностных полномочий для вымогательства взятки, поскольку МУПы являются самостоятельными юридическими лицами, указания в должностных полномочиях ФИО3 на возможность влияния на заключение договоров МУПов с коммерческими организациями не содержится. При этом адвокат отмечает, что ФИО3, имея преступный умысел, направленный на хищение чужого имущества путем обмана, осознавая, что он не уполномочен принимать решение о продлении, расторжении, заключении договоров от имени МУП «КБ-2000», используя свое служебное положение ввел в заблуждение ФИО28, высказав ему требование о том, что в случае отказа последнего от передачи ему ежемесячно денежных средств в сумме 10% от прибыли ООО «Строй Проект Инжиниринг», то он создаст препятствия ООО «Строй Проект Инжиниринг» в осуществлении коммерческой деятельности по договору купли - продажи вторсырья, путем прекращения его действия, что, по мнению защитника, свидетельствует о наличии в действиях ФИО3 покушения на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО3 ссылаясь на незаконность приговора, просит его изменить, переквалифицировав его действия с п.п. "б,в" ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ. Назначить наказание по данной статье с применение ст. ст. 64, 71, 73 УК РФ с учетом наличия, смягчающих обстоятельств в виде признания вины, раскаяния в содеянном, наличия на иждивении членов семьи и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств. С остальной части приводит доводы, аналогичные доводам апелляционной жалобы защитника – адвоката Сарбаева Г.М.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель старший помощник прокурора г. Феодосии ФИО15 считает квалификацию действий осужденного правильной, назначенное наказание соразмерным и справедливым, просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Проверив представленные материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основания.

В судебном заседании ФИО3 свою вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 286 УК РФ признал в полном объеме. Кроме того, не оспаривая установленных фактических обстоятельств дела в получении им денежных средств от ФИО28, вину в совершения преступления, предусмотренного п.п. "б,в" ч. 5 ст. 290 УК РФ не признал полагая, что его действиям дана неверная юридическая оценка.

Несмотря на позицию осужденного ФИО3, выводы суда о его виновности в совершении преступлений основаны на совокупности исследованных судом доказательств.

Органом предварительного следствия в ходе расследования уголовного дела и судом при его рассмотрении нарушений требований закона, влекущих безусловную отмену приговора, не допущено.

Совокупность доказательств, приведенных в приговоре в обоснование выводов о виновности осужденного ФИО3, проверена в ходе судебного следствия, суд дал им в приговоре надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал такие доказательства относимыми, допустимыми, достоверными, достаточными для разрешения дела. Одновременно суд указал, по каким основаниям принял одни доказательства и отверг другие.

Допустимость положенных в основу приговора доказательств сомнений не вызывает, поскольку они собраны по делу с соблюдением требований ст. ст. 74, 86 УПК РФ.

В частности, вина ФИО3 по ч. 1 ст. 286 УК РФ подтверждается показаниями представителя потерпевшего – МБУ «Городское благоустройство», ФИО16, согласно которым он с 01.03.2017 года является директором МБУ «Городское благоустройство», о том, что ФИО4 работала на предприятии ему стало известно из приказов, заработная плата ей выплачивалась, всего ей было выплачено 31550 рублей, что причинило ущерб предприятию.

Показаниями свидетеля ФИО17, в соответствии с которыми она с 01.12.2016 года была принята на работу в МБУ «Городское благоустройство», а фактически работала в УГХиП Администрации города.

Показаниями свидетеля ФИО14, согласно которым он с 06.06.2016 года работал директором МБУ «Городское благоустройство». В конце 2016 года ему позвонил ФИО3 и в категоричной форме потребовал принять на должность бухгалтера ФИО17, которая будучи оформленной в МБУ «Городское благоустройство» фактически будет работать в УГХиП Администрации г. Феодосии. ФИО17 какой-либо деятельности на предприятии не осуществляла, но заработная плата ей начислялась.

Показаниями свидетелей ФИО18, ФИО19ФИО20ФИО21 подтверждается, что в конце 2016 года на должность бухгалтера в МБУ «Городское благоустройство» была принята ФИО17 и заработная плата ей начислялась за счет средств данного предприятия, но фактически ФИО17 в МБУ «Городское благоустройство» не работала.

А также исследованными в ходе судебного заседания материалами уголовного дела, а именно:

- протоколом осмотра предметов – документов, изъятых из МБУ «Городское благоустройство» о трудоустройстве ФИО17

- протоколом осмотра места происшествия от 27.01.2017 года в ходе которого были изъяты документы о трудоустройстве ФИО17 в МБУ «Городское благоустройство»

-протоколом осмотра предметов – оптического диска с записью разговоров с ФИО3 о трудоустройстве ФИО17 и иными доказательствами по делу, отражёнными в приговоре суда, оценка которым дана в соответствии с требованиями закона.

Виновность ФИО3 в совершении преступления, предусмотренного п."в" ч. 5 ст. 290 УК РФ подтверждается показаниями свидетеля ФИО28, подтвердившего факт того, он является директором ООО «Строй проект инжиниринг» с мая 2016 года. Договор на поставку вторичного сырья между ООО «Строй проект инжиниринг» и МУП «КБ-2000» подписывал ФИО14. В конце декабря 2016 г. ФИО3 озвучил, что действующий договор заключен с нарушениями, заключен на длительный срок, его нужно расторгнуть заключить новый договор, при этом ФИО3 озвучил, что нужно платить администрации, тогда новый договор будет заключен с ним. Ему известно, что 22.12.2016 года ФИО3 вызвал в кабинет ФИО5 и приказал в течение часа расторгнуть действующий договор заключить новый. Предприятие не работало в течение 23 дней, из-за отключения света. С ФИО3 они встречались дважды по вопросам работы на полигоне - после 20 декабря и в январе 2017 г. по инициативе ФИО3. В кафе «Гульсум» ФИО3 говорил о том, что нужно создать совместное предприятие, озвучил сумму, сказал, что каждый месяц до 25 числа ему нужно платить ему по 300000 рублей, чтобы предприятие спокойно работало на полигоне по предыдущему договору, новый договор будет подписан. После чего, он обратился в правоохранительные органы. 25.01.2017 года передал ФИО3 200000 рублей, положив их, по указанию ФИО3, в «бардачок» машины. После чего ФИО3 задержали.

Показаниями свидетеля ФИО22, согласно которым, он, 25.01.2017 года, как понятой, принимал участие в изъятии 200000 рублей купюрами по 5000 рублей из бардачка автомобиля «Лэнд Крузер». В ходе осмотра машины принимал участие ФИО3, оперативные сотрудники выясняли, откуда деньги, но ФИО3 ответить не смог.

Показаниями, данными в судебном заседании свидетелем ФИО23, согласно которым, он является главным инженером МУП «КБ-2000» и исполняющим обязанности директора. С ноября 2016 года и.о. директора назначили ФИО13, который уволился в марте 2017 г. С марта 2016 г. был заключен договор с ООО «Строй проект инжиниринг» на покупку мусора, предметом договора являлась выборка вторсырья на полигоне и его переработка, договор действует в настоящее время. ООО «Строй проект инжиниринг» свои обязательства по договору выполняло. МУП «КБ-2000» находится в ведении УГХ и природопользования, а учредителем предприятия является Администрация г.Феодосия.

Показаниями, данными в судебном заседании свидетелем ФИО29- первого заместителя Главы администрации г. Феодосии, согласно которым ранее он был начальником Управления городского хозяйства и природопользования. Договор между «КБ-2000» и ООО «Строй проект инжиниринг» уже действовал, так как заключен 15.03.2016 года. По договору «Строй проект инжиниринг» покупало отходы у полигона. Когда он работал начальником МКУ «УГХ и природопользования», то МУП «КБ-2000» находилось в его ведении. Долг «Строй проект инжиниринг» перед МУП «КБ-2000» составлял около 2 млн. рублей и основания для расторжения договора с конца ноября 2016 года имелись. Он, как зам. главы администрации г. Феодосия, лично требовал расторжения договора с ООО «Строй проект инжиниринг» от ФИО3 и руководителя МУПа « Комплексное благоустройство 2000». Так как, ФИО3 являлся куратором МУП «КБ-2000», то он мог требовать расторжения договора, поскольку МУП «КБ-2000» находилось в ведении МКУ «Управления городского хозяйства и природопользования», где ФИО3 являлся руководителем.

Также, в соответствии с ч.1 ст.281 УПК РФ, с согласия всех участников процесса, в судебном заседании были оглашены и исследованы показания, не явившегося в судебное заседание свидетеля ФИО13 от 25.01.2017 года, и показания данные им в ходе дополнительного допроса, согласно которым, он на момент допроса он являлся директором МУП «КБ-2000». Основным видом деятельности Предприятия является утилизация твёрдых бытовых отходов. 15.03.2016 года был заключён договор купли-продажи вторичного сырья между предприятием в лице директора ФИО14 с одной стороны и ООО «Строй проект инжиниринг» в лице директора ФИО24 с другой ООО «Строй проект инжиниринг» согласно договора приобретает у Предприятия вторичное сырье - твёрдые коммунальные отходы. По итогам каждого месяца предприятием составляется и подписывается Акт приёма передачи товара, на основании которого покупателем производится окончательный расчёт с учётом ежемесячной предварительной оплатой, которая составляем 300 000 (триста тысяч) рублей. С момента его назначения на должность, фактически вывоз товара не контролировался, накладные не оформлялись, акты приёма-передачи не составлялись. Также он установил, что в договоре были неверно указаны сроки, и потому доложил об этом ФИО3 Также им было составлено дополнительное соглашение о том, что срок действия договора изменен до 31.12.2016 года, но новый договор не был заключен. В дальнейшем он был свидетелем встречи в рабочем кабинете ФИО3 с ФИО28, в ходе которой ФИО3 говорил, что в случае не погашения задолженности договор с ФИО25, будет расторгнут. В последующем по его личной инициативе было принято решение о прекращении действия договора, при этом проект договора он в новой редакции с ФИО3 не согласовывал, действовал самостоятельно, о законности дополнительного соглашения у ФИО3 не спрашивал. директор сам уполномочен решать вопросы заключения и расторжения договоров. (т.1 л.д.127-129, т.5 л.д.28-31).

Также, в соответствии с ч.1 ст.281 УПК РФ, с согласия всех участников процесса, в судебном заседании были оглашены и исследованы показания, не явившегося в судебное заседание свидетеля ФИО26 согласно которым, с мая 2016 года является генеральным директором ООО «Строй проект инжиниринг», при этом организация была создана с целью сбора бытового мусора на полигонах ТБО, руководство организации им было доверено ФИО28 при производстве работ организация должна была ежемесячно выплачивать по 300 000 рублей по договору МУП «КБ-2000».(т.5 л.д.45-48).

Показания свидетелей и основанные на них выводы суда первой инстанции согласуются также с другими доказательствами по уголовному делу:

-протоколом осмотра предметов от 03.05.2017 г., согласно которому осмотрен оптический диск с результатами ОРМ с записью цифровых файлов, аудиозаписи разговора между ФИО3 и ФИО28 23.01.2017 г. в кафе «Гульсум», где ФИО3 расспрашивает о величине оборота доходности коммерческой деятельности, а также высказывает требования передачи денежных средств ФИО3 за дальнейшее покровительство по работе. Также ФИО3 высказал условия выплаты ему денег, обозначив дату выплаты, размер выплаты. В ходе прослушивания записи с участием ФИО3 он указал, что действительно в разговоре принимает участие он (т.4 л.д. 194-210);

-заключением эксперта № 134 от 09.03.2017 года, согласно которому, представленные на исследование денежные билеты Банка России номиналом 5 000 рублей РФ, серия 1997 года, ГП 7631521, ИГ 7740870, БА 5055585, БЛ 5860334, ЕИ 9426996, АБ 0546446, БХ 6728585, АЯ 2719814, ИТ 9373853, НК 1126746, ВБ 5349691, ЕЗ 2128754, КК 2983884, ИЯ 3164000, БМ 0167069, ЗЕ 6779862, ЕЬ 7520845, ИА 0787330, ГЕ 7855520, ГТ 1852866, К06402020, ГБ 1788011, ИИ 2865910, КЕ 1443598, АК 7715140, ЗА 4304425, БГ 1615171, ВБ 8227490, ВП 8285404, ГН 6419014, ГХ 2325949, ЕЛ 9348751, ГЧ 3359625, ВВ 6528850, ГЭ 4090813, АТ 4202468, ИТ 0110782, ВТ 6122861, (модификации 2010 года), номиналом 5 000 рублей РФ, серия 1997 года, гв 8858233, ев 2078214 (модификация 2004 года), изготовлены на производстве предприятия «Госзнак» (т.2 л.д. 24-26);

-протоколом выемки от 26.01.2017 года согласно которому в кафе «Гульсум» изъяты видеозаписи на оптическом диске с обстоятельствами встречи ФИО3 с ФИО28 23.01.2017 года (т.1 л.д. 205-209);

-протоколом осмотра предметов от 03.05.2017 года согласно которому осмотрен оптический диск с результатами ОРМ, обстоятельствами передачи денег ФИО28 ФИО3 25.01.2017. Видеозапись начинается в служебном кабинете ФИО3 и оканчивается у автомобиля последнего. Участвующий в осмотре видеозаписи ФИО3 показал, что это действительно на видео он в момент получения денег от ФИО27 (т.4 л.д.215-228);

-протоколом осмотра предметов от 03.05.2017 года, согласно которому осмотрен оптический диск. При просмотре хранящейся на оптическом диске информации, записаны видеоматериалы наружного наблюдения и внутреннего наблюдения в кафе Гульсум по ул. Симферопольское шоссе, где запечатлены обстоятельства встречи ФИО3 и ФИО28 23.01.2017 года. Участвующий в осмотре ФИО3 пояснил, что на видеозаписи действительно находиться он и ФИО28(т.4 л.д. 231-235);

-протоколом осмотра места происшествия от 25.01.2017 г. согласно которому осмотрен служебный кабинет ФИО3, в здании Администрации г.Феодосии Республики Крым, в ходе которого изъяты мобильные телефоны ФИО3, ноутбук(т.1 л.д.35-37);

-протоколом осмотра места происшествия от 25.01.2017 г. - служебного помещения МУП «КБ 2000», по адресу: <...>. В ходе осмотра места происшествия установлены документы, подтверждающие финансово-экономическую деятельность между указанным предприятием и ООО «Срой проект инжиниринг»(т. 1 л.д.53-54);

-заявлением ФИО28 о том, что он обратился в ФИО2 по Республике Крым и городу Севастополю, с сообщением о том, что он является директором организации, в отношении которой начальником МКУ «УГХиП Администрации г. «Феодосии» совершаются противоправные действия в виде вымогательства взятки. 22.01.2017 года в ходе состоявшейся встречи между ним и ФИО3 последний потребовал передачи денег в размере 300 000 рублей, (т.1 л.д.9, т.1 л.д.82-83);

-копией договора купли-продажи от 15.03.2016 г. между МУП «КБ -2000» и ООО «Строй проект инжиниринг» на продажу вторичного сырья сроком до 31 декабря 2020 г. (т. 1 л.д. 15);

-копией дополнительного соглашения к договору купли-продажи вторичного сырья от 15 марта 2016 года, подписанного 12.12.2016 года между директором МУП КБ 2000 и директором ООО «Строй проект инжиниринг» об изменении срока действия договора до 31.12.2016 года (т.1 л.д. 20);

-копией положения о Муниципальном казенном учреждении «Управление городского хозяйства и природопользования Администрации города Феодосии Республики Крым» утверждённого решением 8 сессии Феодосийского городского совета Республики Крым 1 созыва от 12.12.2014 года № 125, согласно которому ФИО3 является должностным лицом (т.3 л.д.88-99);

- выпиской из ЕГРЮЛ согласно которой, ФИО3 является начальником МКУ Управления городского хозяйства и природопользования»(т.3 л.д. 100-101);

-копией дополнительного соглашения №559 от 31.10.2016 г., согласно которому ФИО3 назначен на должность начальника МКУ «Управление городского хозяйства и природопользования» (т.3 л.д. 108);

-копией должностной инструкции начальника «УГХиП» Администрации г. Феодосии ФИО3 согласно которой, он является должностным лицом, и обладает административно-распорядительными полномочиями относительно предприятий, находящихся в ведении «УГХиП» (т.3 л.д. 110-116) и иными доказательствами, положенными в основу приговора суда.

Исследованные доказательства суд должным образом оценил в их совокупности, в том числе и на предмет их юридической допустимости и достоверности. При этом в основу приговора положены только доказательства, полученные и закрепленные в соответствии с требованиями закона.

Судебная коллегия не находит оснований для признания материалов, полученных в результате ОРМ представленных органам следствия не допустимыми, поскольку они получены законно.

Судебная коллегия полагает, что имеющееся в деле и изученное судом первой инстанции постановление на проведение ОРМ « оперативного эксперимента» было вынесено 23 января 2017 года, ( т. 1 л.д. 90-91), несмотря на отсутствие даты его вынесения во вводной части постановления, однако, подписывая данный документ оперуполномоченный 1 отделения отдела в г. <данные изъяты> Севастополю подписал его именно 23 января 2017 года и данное постановление было зарегистрировано именно 23 января 2017 года, а утверждено 24 января 2017 года, что соответствует требованиям закона, в том числе ФЗ N144 от 12августа1995года « Об оперативно-розыскной деятельности». Ставить под сомнение законность проведения данного ОРМ судебная коллегия оснований не усматривает.

Доводы осужденного и его защитника о неправильной квалификации действий ФИО3 и утверждения, что ФИО3 покушался на совершение мошенничества, то есть на хищение чужого имущества путем обмана, были предметом рассмотрения в ходе судебного разбирательства и обоснованно признаны несостоятельными.

По смыслу уголовного закона, мошенничество есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, совершенное путем обмана либо злоупотребления доверием собственника этого имущества. Объективная сторона этого преступления состоит в совершении обманных действий в целях незаконного получения имущества и права на имущество. Умысел лица на хищение должен быть прямым, а мотив - корыстным.

Однако судом первой инстанции достоверно установлено, что ФИО3 имел умысел именно на получение взятки.

Так, в соответствии с требованиями закона получение должностным лицом ценностей за совершение действий (бездействие), которые входят в его полномочия, либо которые оно могло совершить с использованием служебного положения, следует квалифицировать, как получение взятки вне зависимости от намерения совершить указанные действия (бездействие).

Судом первой инстанции достоверно установлено, что в соответствии с Положением о Муниципальном казенном учреждении «Управление городского хозяйства и природопользования Администрации города Феодосии Республики Крым» следует, что основными задачами Управления является организация сбора, вывоза, утилизации и переработка бытовых и промышленных отходов, а в соответствии с п. 4.2,4.3 указанного положения управление вправе вносить главе Администрации проекты постановлений и распоряжений, решений для рассмотрения Феодосийским городским советом Республики Крым по вопросам, относящимся к функциям управления, заключать договоры и контракты с предприятиями, учреждениями, организациями и физическими лицами, в пределах выполнения функций Управления. В соответствии с должностной инструкцией ФИО3 обязан качественно и своевременно выполнять задачи деятельности управления, осуществлять методическое руководство и координацию деятельности предприятий ЖКХ, по разработке перспективного и текущего прогнозирования по совершенствованию хозяйственного механизма и экономической работе, вправе участвовать в контрольных мероприятиях по вопросам организации сбора и вывоза бытовых отходов и мусора в соответствии с действующим законодательством.

При таких обстоятельствах, доводы стороны защиты, как и самого ФИО3 о том, что в силу своих должностных обязанностей, он не имел возможности влиять на расторжение и заключение договоров, заключённых МУП «Комплексное благоустройство 2000» и иными учреждениями и предприятиями, целью которого является переработка бытовых отходов, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку контроль за осуществлением организации сбора и вывоза бытовых отходов и мусора в силу должностных обязанностей нанесет именно ФИО3 в ведении которого находится и МУП «Комплексное благоустройство 2000». Данные доводы опровергаются в том числе и пояснениями свидетеля ФИО29-зам. главы администрации г. Феодосия, который в судебном заседании пояснял, что лично требовал расторжения договора с ООО «Строй проект инжиниринг» от ФИО3, который являлся начальником МКУ «Управление городского хозяйства и природопользования» и являлся куратором МУП «Комплексное благоустройство 2000», находящегося в введении МКУ «Управление городского хозяйства и природопользования». ФИО30 указал, что ФИО3, как начальник контрольного органа, мог требовать от МУПа « Комплексное благоустройство 2000» расторжения договора.

Показания указанного свидетеля ФИО29 никем и ничем не опровергнуты, более того, подтверждены письменными материалами уголовного дела, исследованные судом первой инстанции - Положением о МКУ «Управлении городского хозяйства и природопользования Администрации г. Феодосия Республики Крым», должностной инструкцией ФИО3, а также постановлением Главы администрации г. Феодосия от 30.12.2014 г № 79.

Доводы стороны защиты о том, что в должностной инструкции ФИО3 нет непосредственно прямых указаний о возможности влияния на расторжение и заключение договоров купли – продажи непосредственно с ООО «Строй проект инженеринг», с учетом иных полномочий, указанных в должностной инструкции ФИО3, отраженных в приговоре суда, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку указанные доводы не свидетельствуют о том, что ФИО3 не имел возможности использовать свое должностное положение, и не мог способствовать указанным действиям.

Доводы же стороны защиты и самого ФИО3 о том, что ФИО31, являясь директором МУП «Комплексное благоустройство 2000» пояснял в ходе предварительного расследования о том, что он самостоятельно заключил дополнительное соглашение к договору купли –продажи между МУП «Комплексное благоустройство 2000» и ООО « Строй проект инженеринг» имел на то все полномочия, что ФИО3 не имел полномочий по заключению договора купли-продажи твердых бытовых отходов с ООО «Строй проект инженеринг», судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку, согласно тем же показаниям ФИО13 следует, что именно ФИО31 сообщал ФИО3 о сроках заключения указанного договора купли-продажи и именно в его присутствии состоялась встреча ФИО3 с ФИО28, в ходе которой именно ФИО3 сообщал ФИО28, о возможном расторжении договора купли-продажи твердых бытовых отходов, в случае непогашения задолженности, что явно свидетельствует о том, что ФИО3 в силу своих должностных обязанностей в осуществлении контроля по вопросам организации сбора и вывоза бытовых отходов и мусора, имел полную возможность совершать действия в пользу взяткодателя и мог в силу своего должностного положения, способствовать указанным действиям.

Доводы стороны защиты и самого ФИО3 о том, что свидетель ФИО14, который ранее осуществлял руководство МУП «Комплексное благоустройство 2000», пояснял, что ФИО3 не имел возможности влиять на заключение и расторжение договоров купли-продажи, заключаемых МУП «Комплексное благоустройство 2000» достоверно опровергается материалами уголовного дела, которые были оценены судом первой инстанции, и является лишь мнением свидетеля ФИО14, которое не может свидетельствовать о невиновности ФИО3 в совершении преступления, который не осуществлял свою деятельность в период руководства МКУ «Управление городского хозяйства и природопользования» ФИО3.

Анализируя представленное в суд апелляционной инстанции осужденным ФИО3 письмо за подписью и.о. Главы администрации г. Феодосия ФИО6 от 05.10.2017 года из содержания которого следует, что функцией МКУ «Управление городского хозяйства и природопользования» является предварительное рассмотрение расчетов тарифов на услуги, предоставляемые и выполняемые муниципальными предприятиями и учреждениями, управление предоставляет управляющим компаниям муниципальным предприятиям, товариществам собственников жилья и жилищным кооперативам субсидий на капитальный ремонт многоквартирных жилых домов из бюджета городского округа в установленном порядке, указание лишь на положение п. 3 должностной инструкции начальника МКУ «Управление городского хозяйства и природопользования» согласно которого начальник вправе осуществлять контроль за ходом выполнения финансирования по предприятиям жилищно-коммунального хозяйства, однако, все указанные нормы являются лишь выдержками из Положения о МКУ «Управление городского хозяйства и природопользования», и не содержат тех норм Положения Управления и должностной инструкции ФИО3, на основании которых суд первой инстанции абсолютно законно пришел к выводу о виновности ФИО3 в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что ФИО3 совершено преступление, предусмотренное по п. «в» ч.5 ст. 290 УК РФ, а именно получение взятки лично в виде денег именно в крупном размере, что определено в соответствии с примечанием к ст. 290 УК РФ, поскольку получил ФИО3 взятку в сумме 200000 рублей, что относится к крупному размеру.

Обоснованно суд первой инстанции указал, что получение взятки ФИО3 было обусловлено и общим покровительством, поскольку относящиеся к общему покровительству по службе действия (бездействие) могут быть совершены должностным лицом в пользу как подчиненных, так и иных лиц, на которых распространяются его надзорные, контрольные или иные функции представителя власти, а также его организационно-распорядительные функции, в связи с чем суд обоснованно указал, что ФИО3 в силу занимаемого им положения, как должностное лицо имел возможность осуществления общего покровительства ФИО28. в осуществлении последним хозяйственной деятельности при реализации условий договора на приобретение вторичного сырья – твердых бытовых отходов, заключенного между ООО «Строй проект инженеринг» и МУП «Комплексное благоустройство 2000» как предприятия, подведомственного МКУ «Управление городского хозяйства и природопользования», при этом как, обоснованно указал суд первой инстанции, при получении взятки за общее покровительство конкретные действия (бездействие), за которые она получена, на момент ее принятия не оговариваются взяткодателем и взяткополучателем, а лишь осознаются ими как вероятные, возможные в будущем, в связи с чем доводы стороны защиты, озвученные в судебном заседании о том, что органы следствия не предъявили ФИО3 в обвинении какие действия он должен был выполнить, осуществляя общее покровительство, суд находит несостоятельными.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор суда подлежащими изменению в связи с неправильном применением уголовного закона, поскольку выводы суда о наличии в действиях осужденного квалифицирующего признака - вымогательства взятки, предусмотренного п. «б» ч. 5 ст. 290 УК РФ, являются необоснованным, полученным без полной и объективной оценки всех доказательств по делу.

В соответствии с требованиями закона под вымогательством взятки (пункт "б" части 5 статьи 290 УК РФ ) следует понимать не только требование должностного лица дать взятку, сопряженное с угрозой совершить действия (бездействие), которые могут причинить вред законным интересам лица, но и заведомое создание условий, при которых лицо вынуждено передать указанные предметы с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов.

Судом установлено, что ФИО28, понимая, что ФИО3, являясь должностным лицом – начальником МКУ «Управление городского хозяйства и природопользования Администрации г. Феодосии», в ведении которого находится МУП «Комплексное благоустройство 2000», может создать ему препятствие в исполнении условий договора, в части касающейся согласования его расторжения и, находясь в безвыходном положении, согласился передать взятку.

Расценивая действия ФИО3 как вымогательство взятки, суд первой инстанции в установочной части приговора указал, что сам факт вымогательства взятки состоял в том, что ФИО3 «осознавая фактический характер своих действий, и желая наступления общественно-опасных последствий в виде получения взятки за незаконное бездействие в ходе контроля подчинённого ему предприятия, что тем самым совершает вымогательство незаконного вознаграждения», что совершенно не соответствует добытым в судебном заседании доказательствам, не логично, противоречит требованиям закона, поскольку само по себе требование должностного лица дать взятку, сопряженное с угрозой совершить действия (бездействие), которые могут причинить вред законным интересам лица в данном случае ФИО28, должно быть сопряжено и с заведомым созданием условий, при которых лицо вынуждено передать указанные предметы с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов.

Однако обстоятельств того, какие условия были созданы ФИО3 при которых ФИО28 вынужден был передать взятку, обвинение не содержит.

В соответствии с требованиями ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту, а поскольку действия ФИО3, направленные на вымогательство взятки у ФИО28 органами следствия не предъявлены, то суд не вправе ухудшать положение осужденного.

Само по себе восприятие ФИО28 неоднократного отключения электроэнергии на полигоне, как действий инициируемых ФИО3, при наличии задолженности ООО «Строй проект инжинеринг» перед МУП «КБ-2000» за коммунальные услуги, не свидетельствует о том, что именно ФИО3 заведомого были созданы условия, при которых ФИО28 был вынужден передать денежные средства с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов, в частности создание препятствия ООО «Строй Проект Инжиниринг» в осуществлении коммерческой деятельности по договору купли-продажи вторсырья.

С учетом изложенных обстоятельств, судебная коллегия полагает необходимым исключить из приговора суда квалифицирующий признак преступления - п. «б» ч.5 ст. 290 УК РФ совершение преступления, сопряженное с вымогательством взятки, а его действия следует квалифицировать по п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ.

Кроме того, согласно приговору, суд пришел к выводу о том, что ФИО3 была получена взятка лично в виде денег за совершение действий в пользу взяткодателя, если оно в силу должностного положения может способствовать указанным действиям, а равно за общее покровительство по службе, то есть взятка была получена за совершение действий в пользу взяткодателя, если оно в силу должностного положения может способствовать указанным действиям, в то же время суд признал, как обстоятельства совершения преступления, указав на «незаконное бездействие», что свидетельствует о противоречивости выводов суда, поскольку ответственность за получение взятки за действия в пользу взяткодателя, если оно в силу должностного положения может способствовать указанным действиям предусмотрена ч.1 ст. 290 УК РФ, а ответственность за получение взятки за незаконное бездействие предусмотрена ч.3 ст. 290 УК РФ.

Согласно положениям ст. 14 УПК РФ, все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, предусмотренном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого.

Учитывая, что суд первой инстанции установил и указал в приговоре на получение осужденными взятки за совершение действий в пользу взяткодателя, если оно в силу должностного положения может способствовать указанным действиям, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора указание суда на признание незаконным бездействия.

При определении вида и размера наказания суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность виновного, смягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

К смягчающим наказание осужденного обстоятельствам по обоим эпизодам совершения преступления суд признал положительные характеристики, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка ДД.ММ.ГГГГ года рождения. Также, к смягчающим наказание обстоятельствам по ч. 1 ст. 286 УК РФ судом отнесено полное признание вины и раскаяние в содеянном.

Таким образом, судом в полной мере учтены смягчающие наказание обстоятельства, в том числе и те, на которые имеются ссылки в апелляционной жалобе осужденного, в связи с чем судебная коллегия находит его справедливым и соразмерным содеянному, не усматривая оснований к дальнейшему его снижению или изменению вида наказания.

Исходя из обстоятельств дела, сведений о личности осужденного, суд принял решение о назначении ему наказания в виде лишения свободы, минимального, предусмотренного санкцией ч. 5 ст. 290 УК РФ.

Учитывая то, что наказание назначено в пределах санкции статьи предусмотренной п. «в» ч.5 ст. 290 УК РФ, оснований для применения положения ст. 64 УК РФ судебная коллегия не усматривает, поскольку каких-либо исключительных обстоятельств связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведение во время и после совершения преступлений существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений не установлено, в связи с чем оснований для смягчения назначенного наказания судебная коллегия не усматривает.

Сам факт признание ФИО3 факта принятия им денег от Шириняна не может являться основанием для учета данного обстоятельства смягчающим при назначении наказания, поскольку фактически вину в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч.5 ст. 290 УК РФ ФИО3 не признавал и не признал.

Оснований для изменения категории преступлений в силу ч.6 ст.15 УК РФ, а также оснований для применения положения ст. 73 УК РФ, суд первой инстанции не усмотрел. Не находит таковых и судебная коллегия.

Судебная коллегия считает необходимым указать, что судом первой инстанции при назначении наказания ФИО3 по ч. 1 ст. 286 УК РФ установлены такие смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, как признание вины и раскаяние в содеянном, обстоятельств отягчающие наказание судом не установлено, несмотря на то, что суд первой инстанции не указал в описательно- мотивировочной части приговора о необходимости применения положения ч.1 ст. 62 УК РФ. Между тем, размер назначенного наказания очевидно свидетельствует о том, что все необходимые нормы общей части уголовного закона, в том числе положение ч. 1 ст. 62 УК РФ, были судом первой инстанции применены при назначении наказания в виде лишения свободы по ч.1 ст. 286 УК РФ.

Вид исправительного учреждения в котором ФИО3 надлежит отбывать наказание в виде лишения свободы, судом первой инстанции назначен верно, в полном соответствии с требованиями п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ.

Назначенное ФИО3 наказание, в том числе и дополнительное в виде лишения специального права, судебная коллегия считает справедливым, соответствующим характеру и степени общественной опасности преступлений и личности осужденного.

Иных оснований для изменения приговора судебная коллегия не находит.

В соответствии с ч. 7 ст. 302, п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в приговоре должно быть определено начало исчисления срока отбывания наказания, в резолютивной части приговора должно быть отражено решение о зачете времени предварительного содержания под стражей подсудимого до постановления приговора.

Приговор был постановлен и провозглашен 23 августа 2017 года, и указанная дата является началом исчисления срока отбывания наказания в виде лишения свободы, 25 января 2017 года ФИО3 был задержан и заключен под стражу, соответственно, период с 25 января 2017 года по 22 августа 2017 года включительно подлежит зачету в срок отбывания назначенного наказания, что подлежит уточнению в резолютивной части приговора.

Оснований для отмены приговора по основаниям, предусмотренным уголовно-процессуальным законом, суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Феодосийского городского суда Республики Крым от 23 августа 2017 года в отношении ФИО3 изменить:

- исключить из обвинения ФИО3 квалифицирующий признак совершения преступления - п. «б» ч.5 ст.290 УК РФ - вымогательство взятки.

Исключить из установочной и описательно-мотивировочной части приговора суждение о квалификации действий ФИО3 по признаку вымогательства взятки, исключить из установочной части приговора указание на совершение преступления – получение взятки «за незаконное бездействие».

- уточнить резолютивную часть приговора указанием о зачете времени содержания под стражей ФИО3 в качестве меры пресечения с 25 января по 22 августа 2017 года.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и его защитника адвоката Сарбаева Г.М. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Верховного Суда Республики Крым в порядке, установленном главой 47.1 УПК Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи: