Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника – адвоката Сарангова Е.Н. в интересах осужденного Надбитова В.Л. на приговор Юстинского районного суда Республики Калмыкия от 13 апреля 2022 года, которым

Надбитов В.Л., родившийся ***, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года со штрафом в размере 50 000 рублей. Взыскано в пользу администрации *** СМО РК в счёт возмещения имущественного вреда, причинённого преступлением, денежные средства в размере 915 127 рублей.

Этим же приговором Очир - Горяев С.А. осужден по ч. 1 ст. 285 УК РФ к штрафу в размере 50 000 рублей, в отношении которого приговор в апелляционном порядке не обжалуется.

Заслушав доклад судьи Андреева Э.Г. об обстоятельствах дела, доводах апелляционной жалобы, выступления осужденного Надбитова В.Л. и его защитника – адвоката Сарангова Е.Н., поддержавших жалобу по изложенным в ней основаниям, мнение прокурора Семёнова А.О., полагавшего решение суда оставить без изменения, а жалобу – без удовлетворения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

Надбитов В.Л. совершил мошенничество с использованием своего служебного положения путём обмана в крупном размере, а Очир - Горяев С.А., являясь должностным лицом, использовал свои служебные полномочия вопреки интересам службы из иной личной заинтересованности, что повлекло существенное нарушение прав и законных интересов организаций, охраняемых законом интересов общества и государства, при следующих, согласно приговору, обстоятельствах.

Надбитов В.Л. является учредителем и генеральным директором ООО «***» (ИНН ***), расположенного по адресу: ***. Основным видом деятельности Общества является производство общестроительных работ.

В соответствии с п.п. 1.11, 3.1 и 3.2 Устава от 8 июля 2015 года ООО «***» является юридическим лицом, целью деятельности которого является расширение рынка товаров и услуг, а также извлечение прибыли.

Согласно Уставу генеральный директор Надбитов В.Л. осуществляет текущее руководство деятельностью Общества, определяет организационную структуру, распоряжается его имуществом, принимает на работу и увольняет с работы сотрудников, без доверенности действует от имени Общества в отношениях с физическими и юридическими лицами, как в РФ, так и за её пределами, открывает расчётные, валютные и другие счета в банковских учреждениях, заключает договоры и совершает иные сделки, выдаёт доверенности от имени Общества, принимает решения по другим вопросам, связанным с текущей деятельностью, то есть выполняет управленческие, организационно - распорядительные и административно - хозяйственные функции в коммерческой организации.

Распоряжением Главы РК от 20 мая 2016 года №99-рг Очир - Горяев С.А. назначен на должность директора казённого предприятия Республики Калмыкия «***» (далее - КП РК «***»), созданного для выполнения функций заказчика - застройщика по строительству и реконструкции объектов на территории РК и определённого в ведение Министерства сельского хозяйства РК.

Распоряжением Главы РК от 7 февраля 2020 года №39-рг Очир - Горяев С.А. освобождён от занимаемой должности.

КП РК «***» является юридическим лицом, создано в целях эффективного использования средств федерального и республиканского бюджетов, направляемых на финансирование работ по строительству объектов на территории РК, и получения прибыли, осуществляет контроль за целевым и эффективным использованием средств федерального бюджета, выделенных на государственные капитальные вложения; участвует в реализации федеральных и республиканских программах жилищно - гражданского и промышленного строительства, в том числе основанных на залоговых и ипотечных формах кредитования; заключает контракты на осуществление функций заказчика - застройщика и ведение строительного контроля на проектирование, и строительство объектов, финансируемых за счёт внебюджетных средств и средств муниципальных образований, а также предоставляет консультативные, справочные и иные услуги по вопросам, касающимся проектирования, строительства и реконструкции (реставрации) объектов.

Очир - Горяев С.А., являясь единоличным исполнительным органом предприятия, действовал на основе единоначалия; самостоятельно решал все вопросы деятельности предприятия, за исключением вопросов, отнесённых законодательством РФ к ведению иных органов; организовывал работу предприятия; действовал от имени предприятия без доверенности, представлял его интересы на территории РФ и за её пределами; распоряжался имуществом предприятия в порядке и пределах, установленных законодательством РФ; заключал договоры, в том числе трудовые; выдавал доверенности, совершал иные юридические действия, был обязан руководствоваться законодательствами РФ и РК, Уставом предприятия и трудовым договором; обеспечивать своевременное и качественное выполнение всех договоров и обязательств предприятия; нёс ответственность в порядке и на условиях, установленных законодательством РФ и трудовым договором.

Согласно должностной инструкции от 1 июня 2016 года директор КП РК «***» относится к категории руководителей, принимается на работу и увольняется с неё распоряжением Главы РК, выполняет функции общего руководства производственно - хозяйственной и финансово - экономической деятельностью предприятия; обеспечения выполнения всех обязательств, включая обязательства перед бюджетами разных уровней и внебюджетными фондами, а также по договорам.

Таким образом, занимая должность директора КП РК «***» Очир - Горяев С.А. был наделён организационно - распорядительными, административно - хозяйственными функциями, то есть являлся должностным лицом.

Постановлением Правительства РК от 13 августа 2017 года № 303 утверждена Государственная программа РК «Формирование комфортной городской среды на территории РК на 2018 - 2024 годы».

Протоколом президиума Совета при Президенте РФ по стратегическому развитию и национальным проектам от 24 декабря 2018 года № 16 утверждён Национальный проект «Жилье и городская среда».

В рамках реализации указанных мероприятий 9 февраля 2019 года между Министерством строительства и жилищно - коммунального хозяйства РФ и Правительством РК и 16 марта 2019 года между Министерством жилищно - коммунального хозяйства и энергетики РК и Администрацией *** СМО заключены соглашения о предоставлении субсидий в 2019 году бюджету *** СМО РК на поддержку муниципальных программ формирования современной городской среды. В 2019 году общий объём бюджетных средств, выделенных Министерством жилищно - коммунального хозяйства и энергетики РК Администрации *** СМО РК в рамках программы составил 14 948 979 рублей 59 копеек, имевших целевое назначение, и направляемых на поддержку муниципальных программ по формированию современной городской среды.

27 октября 2017 года в рамках реализации программы «Формирование комфортной городской среды на территории Республики Калмыкия» постановлением главы администрации *** СМО РК К.Э.В. утверждена муниципальная программа «Формирование современной городской среды в *** *** сельского муниципального образования РК на 2018 - 2022 годы».

В целях освоения средств, выделенных на строительно - монтажные работы по объекту благоустройства, администрацией *** СМО РК в порядке, предусмотренном ФЗ от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», проведён открытый аукцион в электронной форме.

Генеральный директор ООО «***» Надбитов В.Л., узнав не позднее 6 мая 2019 года на интернет - сайте «закупки.гов.ру» об объявленном открытом аукционе о выполнении работ по объекту «Благоустройство парковой зоны в *** Юстинского района», стоимостью 15 586 620 рублей, выделяемых на реализацию Национального проекта «Жилье и городская среда», заказчиком которого выступает администрация *** СМО РК, решил совершить путём обмана хищение денежных средств и 8 мая 2019 года, реализуя задуманное, подал заявку на участие в электронном аукционе на открытом сайте «закупки.гов.ру» платформы «РТС-Тендер» с указанием стоимости 15 586 620 рублей.

15 мая 2019 года по результатам электронного аукциона в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 71 ФЗ №44 - ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», ООО «***» признано победителем.

27 мая 2019 года Надбитов В.Л. находясь п. *** заключил муниципальный контракт №1 с администрацией *** СМО РК в лице главы К.Э.В., предметом которого являлось выполнение работ по Объекту на общую сумму 15 586 620 рублей.

Согласно заключённому контракту ООО «***» в лице Надбитова В.Л. приняло на себя обязательства выполнить работы по Объекту в соответствии с его условиями. Цена всех работ по контракту была определена на основании сметы, которая является твёрдой и не изменяется в процессе исполнения, за исключением случаев, предусмотренных контрактом. Финансирование работ по Контракту производится за счёт средств бюджета Республики Калмыкия. Начало выполнения работ 27 мая 2019 года, окончание - 1 ноября 2019 года. Датой сдачи Подрядчиком работ считается дата подписания сторонами актов о приёмке выполненных работ (по форме КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) по последнему этапу работ. Подрядчик обязан выполнить благоустройство парковой зоны в ***, обеспечив их надлежащее качество в соответствии с утверждённой сметной документацией (Приложение № 1 к контракту), строительными нормами и правилами, а также иных нормативных правовых актов, в сроки, установленные контрактом, в состоянии, позволяющем нормальную эксплуатацию результатов работ, а Заказчик обязуется принять и оплатить работы на условиях контракта. Выполненные работы должны соответствовать требованиям заказчика, установленным в контракте, по перечню работ и материалов, указанных в сметной документации.

В соответствии с п.п. 5.1, 5.2 и 5.3 контракта с 25 числа по 30 число каждого месяца Подрядчик сдаёт заказчику выполненные объёмы работ с составлением акта о приёмке (ф. КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3). Все документы должны быть подписаны Подрядчиком. Заказчик в течение 5 рабочих дней со дня получения акта о приёмке, подписанного Подрядчиком, обязан подписать акт или дать мотивированный отказ. Для проверки выполненных работ, предусмотренных Контрактом, в части их соответствия условиям Контракта, Заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных Контрактом, может проводиться Заказчиком своими силами или к её проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании Контрактов (договоров), заключённых в соответствии с гражданским законодательством РФ.

Оплата выполненных работ производится из средств бюджета администрации *** СМО РК согласно лимитам бюджетных обязательств 2019 года, ежемесячно за фактически выполненные работы после подписания приёмопередаточных документов, на основании счёта (счёта-фактуры), акта о приёмке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, предъявленных Подрядчиком в течение 10 рабочих дней.

Согласно п. 3.1.3. контракта Заказчик имеет право осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения и соответствием установленной контрактом цене, а также за качеством применяемых при выполнении работ материалов и оборудования, не вмешиваясь в оперативно - хозяйственную деятельность Подрядчика.

В тот же день между администрацией *** СМО РК в лице главы К.Э.В. и КП РК «***» в лице директора Очир - Горяева С.А. заключён договор № 7 о ведении строительного контроля, согласно которому КП РК «***» обязуется оказать услуги по осуществлению строительного контроля за выполнением работ по Объекту. КП РК «***» обязано было оказать Услуги в сроки с даты подписания договора по 1 ноября 2019 года; согласовывать проекты производства работ, технологических карт, схем и технологических регламентов, составление рекламации; проводить строительный контроль в соответствии с Положением о проведении строительного контроля при осуществлении строительства объектов, утверждённым постановлением Правительства РФ от 21 июня 2010 года № 468; проверять правильность проведения Подрядчиками входного контроля качества строительных материалов, конструкций и изделий, проведение выборочных испытаний; контролировать соответствие объёмов выполненных строительно - монтажных работ объёмам, заложенным в рабочей документации; контролировать качество строительно -монтажных работ; проверять полноту и правильность проведения Подрядчиком его лабораторных испытаний; контролировать за полной правильностью оформления исполнительной документации; предоставлять Заказчику информацию, справки, отчётность, сведения о выполненных и производимых работах Подрядчиком на объекте и организации работ.

29 октября 2019 года дополнительным соглашением № 1 к муниципальному контракту № 1 от 27 мая 2019 года сумма контракта сторонами увеличена до 16 470 977 рублей 32 копеек.

С 27 мая 2019 года по 31 декабря 2019 года ООО «***» под руководством генерального директора Надбитова В.Л. осуществлялись работы по строительству Объекта, расположенного по адресу: ***, ул. ***. Однако Надбитов В.Л., заведомо зная о том, что строительно - монтажные работы на Объекте не выполнены в полном объёме, умышленно, осознавая противоправный характер своих преступных действий, предвидя наступление общественно - опасных последствий в виде причинения материального ущерба заказчику и желая их наступления, из корыстных побуждений, с целью хищения денежных средств, выделяемых в рамках реализации Национального проекта, путём обмана, с использованием своего служебного положения, находясь по адресу: г***, составил акты о приёмке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат унифицированной формы КС - 2, КС - 3, с указанием ложных сведений о выполненных работах на Объекте и их стоимости, на общую сумму 16 470 977 рублей 32 копейки, которые подписал собственноручно и представил на подпись директору КП РК «***» Очир - Горяеву С.А. Тогда как в результате замены материала на более дешёвый материал при «Устройстве плиточного покрытия на детской площадке», площадью 1380 кв.м. вместо «Плитка фигурная тротуарная, цветная, толщиной 50 мм (шифр С403-8817)» установлена «Плитка фигурная тротуарная, серая, толщиной 50 мм (шифр 403-8815)», сумма необоснованного завышения цены на работы составила 208 724 рубля; в результате замены материала на более дешёвый материал при «Устройстве плиточного покрытия на тротуарах и пешеходных дорожках», площадью 1803 кв.м. вместо «Плитка фигурная тротуарная, цветная, толщиной 50мм (шифр С403-8817)» установлена «Плитка фигурная тротуарная, серая, толщиной 50мм (шифр С403-8815)», сумма необоснованного завышения цены на работы составила 272 703 рубля; в результате замены материала на более дешёвый материал при «Устройстве покрытий из брусчатки на площадке Пагода «Главные часы», площадью 162 кв.м. вместо «Брусчатка из природного камня (шифр С413-0437)» установлена «Плитка фигурная тротуарная, серая, толщиной 50 мм (шифр С403-8815)», сумма необоснованного завышения цены на работы составила 293 201 рубль; в результате замены материала на более дешёвый материал при «Устройстве покрытий пола и ступенек кибиток из брусчатки» площадью 80 кв.м. вместо «Брусчатка из природного камня (шифр С413-0437)» установлена «Плитка фигурная тротуарная, серая, толщиной 50 мм (шифр С403-8815)» и «Резиновые плиты для площадки», сумма необоснованного завышения цены на работы составила 124 622 рубля; в результате невыполнения работ по устройству на объекте «Аппарат насосный лопастной центробежный одноступенчатый, многоступенчатый, объемный, вихревой, поршневой, приводной, роторный на общей фундаментной плите или моноблочный, массой 0,064 т, 1 шт. мотор поливочный» стоимость невыполненных работ по установке мотора поливочного составила 15 877 рублей.

В период времени с 27 мая 2019 года по 1 ноября 2019 года Очир - Горяев С.А., являясь должностным лицом, осуществляющим по специальному полномочию функции представителя власти в части осуществления строительного контроля, действуя умышленно, осознавая незаконный характер и общественную опасность своих действий, предвидя возможность наступления общественно -опасных последствий в виде причинения крупного материального ущерба администрации *** СМО РК, и желая их наступления, используя свои служебные полномочия вопреки интересам службы, понимая, что его действия не вызваны служебной необходимостью и объективно противоречат как общим задачам и требованиям, предъявляемым к КП РК «***», так и тем целям и задачам, для достижения которых он был наделён соответствующими должностными полномочиями, из ложно понятых интересов службы, в нарушение требований п.п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 15 ФЗ от 27 июля 2004 года №79-ФЗ «О государственной гражданской службе РФ», стремясь извлечь выгоду неимущественного характера, обусловленную побуждением получить одобрение своей профессиональной деятельности как успешного руководителя со стороны руководства Республики Калмыкия, будучи обязанным при приёмке выполненных работ по акту формы КС-2 проверять их, удостоверяться в их фактическом соответствии выполненным работам на Объекте, после чего подписывать финансовые документы для дальнейшего перечисления бюджетных денежных средств Подрядчику, действуя из иной личной заинтересованности, выразившейся в желании приукрасить действительное положение дел в КП РК «***», заведомо зная, что подрядчик надлежащим образом не осуществляет предусмотренные проектом и Контрактом работы на объекте благоустройства, в установленном порядке строительный контроль не осуществлял. В частности, не проверял правильность проведения Подрядчиком входного контроля качества строительных материалов, конструкций и изделий, проведение выборочных испытаний; не контролировал соответствие объёмов выполненных строительно -монтажных работ объёмам, заложенным в рабочей документации; не контролировал качество строительно - монтажных работ, полноту и правильность оформления исполнительной документации; не предоставлял Заказчику информацию, справки, отчётность, сведения о выполненных и производимых работах Подрядчиком на объекте и организации работ. В связи с чем, заведомо зная, что в представленных Надбитовым В.Л. актах о приёмке выполненных работ по форме КС-2 указаны несоответствующие объёмы фактически выполненных Подрядчиком строительно - монтажных работ на Объекте сведениям, отражённым в актах о приёмке выполненных работ на сумму 16 470 977 рублей 32 копейки, умышленно, не исполнив свои обязанности, подписал их на указанную сумму.

После чего, Надбитов В.Л. предъявил главе администрации *** СМО РК К.Э.В. проверенные и подписанные Очир - Горяевым С.А. акты о приёмке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, и после подписания их К.Э.В. Управлением федерального казначейства по РК с расчётного счёта, открытого в отделении Национального Банка РК, расположенном по адресу: ***, на расчётный счёт ООО «***», открытый в Ставропольском отделении № 5230 ПАО «Сбербанк», перечислены денежные средства за выполненные работы по Объекту на общую сумму 16470 977 рублей 32 копейки.

В результате противоправных действий Надбитова В.Л., направленных на хищение денежных средств, администрации *** СМО РК причинён крупный материальный ущерб на общую сумму 915 127 рублей, которыми Надбитов В.Л. распорядился по своему усмотрению. Действия же Очир - Горяева С.А. повлекли существенное нарушение прав и законных интересов *** СМО РК, исключив возможность использования им бюджетных средств в полном объёме, а также охраняемых законом интересов общества, государства в области соблюдения требований законодательства, связанных с расходованием средств бюджетов бюджетной системы РФ, выразившееся также в подрыве и дискредитации авторитета и значимости органов государственной власти и местного самоуправления, и наступление последствий в виде причинения материального ущерба в размере 915 127 рублей.

Допрошенный в судебном заседании подсудимый Надбитов В.Л. вину в предъявленном обвинении не признал. Суду пояснил, что на площадке «РТС-Тендер» был размещён заказ на проведение аукциона по благоустройству парковой зоны в п. ***. Подав заявку с указанием цены контракта с наименьшей стоимостью, он его выиграл. Его работниками выполнялись работы по благоустройству парка. В мае 2019 года они заключили контракт, а в июне выяснилось, что практически не производилась вертикальная и горизонтальная планировка, поскольку земляные работы являются основой, фундаментом всех этих работ. Помимо планировочных работ были работы по линии электроснабжения, установке столбов, вырубке деревьев, которые не были учтены. Также он понёс дополнительные расходы на монтаж и демонтаж памятника *** в размере 200 000 рублей. После получения денежных средств по контракту он платил налоги и сборы, командировочные расходы, оплачивал стройматериалы, страховые взносы, хозяйственные расходы. Чистой прибыли от реализации нет, он понёс только убыток в сумме 2 800 000 рублей. Убытки понесли в связи с тем, что муниципальным образованием не были заложены расходы на доставку стройматериалов, услуги автокрана, монтажные работы и так далее. Просьб от заказчика о конкретном цвете тротуарной плитки не поступало. В проектно - сметной документации проектировщиками указано просто «плитка цветная», а должно быть на чертежах «плитка цветная красная» либо «плитка цветная серая». Серая тротуарная плитка тоже является цветной. Брусчатку приобрёл у ИП Т. Стоимость природной брусчатки от 6 до 10 раз выше, чем заложено сметной документацией, минимальная цена заложена была примерно 469 рублей. Квадратный метр брусчатки из природного камня стоит от 5000 рублей и выше. Поливочный мотор он привёз в августе. На чертежах не указано место, куда его ставить, поэтому он был сдан на хранение в администрацию *** СМО РК. В ходе работ не учли прокладку кабеля, транспортные расходы, которые выразились в сумме 1 779 000 рублей. Убытки составили 1 316 000 рублей только по доставке тротуарной плитки в п. ***. Акты о приёмке выполненных работ по форме КС-2 он предоставлял администрации, они, в свою очередь, предоставляли стройконтролю. После того, как стройконтроль в лице Очир -Горяева С.А. проверял, подписывал заказчик.

В судебном заседании подсудимый Очир - Горяев С.А.вину в предъявленном обвинении не признал, пояснив, что он работал в Единой дирекции строящихся объектов директором. С администрацией *** СМО РК был заключён договор об осуществлении надзора за строительством парковой зоны. Предварительно перед заключением договора ему была показана проектно - сметная документация, которую он изучил. В 2019 году были начаты работы по благоустройству парка. Им был заключён договор на проведение строительного контроля. Все работы по проекту выполнены полностью согласно ПСД позже срока. Также было выполнено несколько видов работ, которые не входили в ПСД: электроснабжение кибиток, проведение кабеля к часам, земляные работы. Для кибиток прокладывался отдельный кабель под землей, то есть были проделаны земляные работы, укладка кабеля, установка розеток, кабель был проложен в защитной оболочке в трубе, он распространялся на четыре кибитки и Пагоду, на Пагоде была установлена светодиодная лента. Данный вид работы не был учтён ПСД, не был отражён ни в КС-2, ни в локальной смете, а фактически выполнен. Проектом была предусмотрена плитка цветная, цветная плитка и была уложена. Изначально была привезена плитка не того размера, не той толщины. Им было написано письмо, что плитка не соответствует проекту. После этого письма привезли плитку другую, соответствующую проекту, которая сейчас и уложена. Конкретно цвет плитки проектом не был предусмотрен, в РСД у плитки имеется свой шифр. Серый цвет тоже цвет. В сборнике территориально - единичных расценок написано слово «брусчатка», и её шифр относится конкретно к разделу «железобетонные и бетонные изделия», поэтому она никак не может быть из природного камня. Также локальной сметой и контрактом не были учтены покрытие тумб гранитными плитами. Контрактом не было предусмотрено изготовление площадки для насоса. Сам насос был приобретён, никаких шлангов для забора воды из р. Волги не было в ПСД. Ему предоставляли формы КС-2 и КС-3, он выезжал на объект, проверял объёмы, сверял с КС и подписывал всё только после осмотра объектов, всё соответствовало проектно - сметной документации. После него подписывал глава СМО.

В апелляционной жалобе защитник – адвокат Сарангов Е.Н. в интересах осужденного Надбитова В.Л. просит приговор отменить ввиду незаконности и оправдать его подзащитного за отсутствием состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ. Ставит под сомнение заключение эксперта № 26 от 16 декабря 2020 года и находит его подлежащим исключению из числа доказательств, поскольку в нём не указаны результаты проведённых обмеров, расчётов и методики исследования, что является грубейшим нарушением ст. 8 ФЗ от 31 мая 2001 года №73-Ф3 «О государственной судебно - экспертной деятельности в РФ». Отмечает, что эксперт Б.А.В. и Д.В.С. производили обмеры территории посредством пластиковой рулетки длиной более 50 м., однако к заключению предоставлена копия свидетельства о поверке № Р/1043 80 от 6 июля 2020 года измерительной рулетки металлической 2 класса точности Р5У2Д общей длиной 5 м., выданного ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Астраханской области и Республике Калмыкия» заказчику в лице МВД по РК. Полагает, что данное обстоятельство свидетельствует о подложности в действиях Б.А.В., так как согласно сведениям ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Астраханской области и Республике Калмыкия» от АНО «Экспертный центр Калмыкии» в 2018 - 2021 на поверку средства измерения не поступали, а на балансе АНО «Экспертный центр Калмыкии» средств измерения подлежащих поверке не имеется. Кроме того, эксперт Баринов с АНО «Экспертный центр Калмыкии» трудового договора не заключал и не является штатным экспертом. Полагает, что положения ст. 57 УПК РФ и ответственность по ст. 307 УК РФ фактически ему не разъяснялись. Автор жалобы считает, что указанные им расчёты в исследовательской части заключения без результатов обмеров не могут быть проверены, они были скопированы с Актов РСФБК и фактически не проводились. В том числе им заведомо ложно указан шифр С413-0437 как брусчатка из природного камня, тогда как указанный шифр является по сведениям Министерства по строительству, транспорту и дорожному хозяйству РК от 21 января 2022 года «Брусчатка относится к сборнику часть IV «Бетонные, железобетонные и керамические изделия, нерудные материалы, товарные бетоны и растворы». Полагает, что не приведено оснований для составления актов проверок РСФБК РК, которая должна была руководствоваться требованиями Постановления Правительства РФ от 17 августа 2020 года №1235 «Об утверждении федерального стандарта внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля «Проведение проверок, ревизий и обследований и оформление их результатов», а не Приказом Республиканской службы финансово - бюджетного контроля №63-п от 21 мая 2019 года. Обращает внимание на то, что о возобновлении камеральной проверки ***СМО не было оповещено, в связи с чем составленные итоговые акты не имеют юридической силы, поскольку составлены в нарушении требований Постановления Правительства РФ от 17 августа 2020 года №1235 «Об утверждении федерального стандарта внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля «Проведение проверок, ревизий и обследований и оформление их результатов». Автор жалобы относится критически к показаниям свидетеля М.Б.Б. и составленным ею заключению о результатах обследования, акту камеральной проверки *** СМО от 18 сентября 2020 года, акту выборочного контрольного (осмотра) отдельных видов общестроительных работ от 8 сентября 2020 года, поскольку в нарушение требований ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» от 26 декабря 2008 года N 294-ФЗ при составлении не законно были привлечены ООО «***» не являющийся объектом проверки, сотрудник ГЭБ и ПК МО МВД РФ «Яшкульский» Б.С-Г.Ю., сотрудник УФСБ РФ по РК Ванькин Б.Б. (том №1, л.д. 145-153, том №1, л.д. 13-29, том №1, л.д. 154-166). Кроме того, не был представлен План контрольных мероприятий РСФБК на 2020 год, согласно которому проводилась проверка *** СМО его сотрудниками. Отмечает, что показания допрошенных представителя потерпевшей Б.Н.М., свидетелей К.Э.В., Т.Н.И., Х.Б.К., М.С.В., Х.Г.А., Б.В.Э., О.З.А., Б.Н.М., М.Г.С., Х.В.М., М.И.И., Г.Б.Н., Э.И.И., С.- Г.Е.А., О.А.Г., Г.О.Б., Б.А.Н., Е.Т.Н., Л.Б.Ю., Г.А.И., З.Б.Ц., Н.С.У., Т.Е.Г., Х.А.В. и Г.В.В., экспертов Н.Н.Н. и Д.А.Н. полностью опровергают позицию обвинения. Указывает на нарушение судом принципа беспристрастности, поскольку судом была принята функция государственного обвинителя, который в свою очередь не представил доказательств в опровержение показаний своих же свидетелей Т.Н.И., Б.А.Н. и Е.Т.Н.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Анализ приведённых выше доказательств, исследованных в судебном заседании, в своей совокупности свидетельствует о том, что они последовательны, полностью соотносятся между собой по времени, месту, способу преступления и объективно соответствуют установленным обстоятельствам преступного деяния, совершённого подсудимым. Эти доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно - процессуального закона, каких - либо нарушений процессуальных прав и законных интересов участников процесса, в том числе подсудимого, органами предварительного расследования не допущено и судом не установлено.

Доводы жалобы об отсутствии в действиях Надбитова В.Л. состава инкриминируемого деяния проверялись судом первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку вывод суда о его виновности основан на имеющихся в материалах дела доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.

Так, вина Надбитова В.Л. установлена и подтверждается следующими доказательствами.

В частности, показаниями представителя потерпевшего Б.Н.М., согласно которым в мае 2019 года между администрацией *** СМО РК и ООО «***» был заключён муниципальный контракт по выполнению работ по благоустройству парковой зоны в п. ***. Была избрана общественная комиссия для проверки строящегося объекта, в состав которой входили депутаты, архитектор, сотрудники, а она являлась секретарем. Из двух дизайн - проектов был выбран один. Затем был проведён аукцион. В 2019 году стали проводиться работы в парке. В приёмке она участия не принимала. С ущербом согласна, гражданский иск поддерживает.

Допрошенный в судебном заседании свидетель К.Э.В. - глава администрации *** СМО РК показал, что администрация стала участником государственной программы «Формирование комфортной городской среды на территории Республики Калмыкия». В 2019 году на благоустройство парковой зоны в п. ***были выделены финансовые средства из федерального, республиканского и муниципального бюджетов на общую сумму 16 609 000 рублей. Проектно - сметная документация по объекту разрабатывалась ООО «**», достоверность этих расчётов подтверждена положительным заключением от 1 сентября 2019 года. По результатам аукциона определился подрядчикООО «***» в лице Надбитова В.Л., с которым был заключён муниципальный контракт. Также был заключён контракт с КП РК «***» в лице директора Очир - Горяева С.А. для осуществления контроля по качеству строительных материалов, объёму выполненных монтажных работ, оформлению строительной документации. В конце мая 2019 года был заключён контракт примерно на 15000000 рублей, в дальнейшем сумма была уточнена, поскольку не все виды работ были отражены в проектно - сметной документации: установка барабана и часов, выравнивание площадки. В связи с чем, произошло увеличение итоговой суммы контракта до 16609000 рублей. Транспортные расходы муниципальным контрактом не оговаривались, не было в контракте логистики. В 2018 году жители п. *** выбирали дизайн - проект из пяти представленных. После выездной проверки РСФБК было выявлено, что плитка не соответствует проектно - сметной документации. Окончательная приёмка произошла 31 декабря 2019 года. Документация по оплате по муниципальному контракту готовилась подрядчиком, затем эта документация направлялась в КП РК «***», затем после проверки и подписания КП РК «***» к ним. Далее подписанные им КС направляли в министерство ЖКХ и в Казначейство. КС, которые выставлены ООО «***», ими полностью оплачены. КП РК «***» в лице Очир - Горяева С.А. не было выявлено никаких нарушений, значит работы выполнены в соответствии с проектно - сметной документацией.

Согласно показаниям свидетеля Горяева В.В. в его обязанности входила организация в проведении экспертиз проектной документации. В отношении объекта благоустройства парка п. *** было вынесено положительное заключение на смету о соответствии расценок по объекту в полном объёме. Он также участвовал в контрольном обмере вместе с Республиканской службой финансово - бюджетного контроля. Государственной экспертизой устанавливается только правильность расчётов. По цвету плитки были расхождения. Если в смете указана цветная плитка, то значит должна быть цветная плитка. Расценки есть на серую плитку и отдельно на цветную. Серая – это значит некрашеная, то есть имеет цвет бетона. Брусчатка, исходя из территориальных единиц, бывает каменная, необязательно из натурального камня. При производстве работ подрядчик должен руководствоваться сметной документацией. В смете плитка идёт по шифрам, а в генеральном плане (пояснительной записке) было видно, каким цветом это всё должно быть.

Из показаний свидетеля Б.А.Н., генерального директора ООО «***», подготовившего проектно - сметную документацию по благоустройству парковой зоны, следует, что в составление ПСД входило благоустройство, памятники, юрты. ПСД готовила сотрудник Е. Стоимость материалов берётся из сборника цен, вид материалов определяют проектировщики. В ПСД стоимость транспортных расходов не вкладывается, а входит только перевозка в радиусе 30 км. Для транспортных расходов составляется дополнительное соглашение между проектировщиком и заказчиком, но этого не было сделано. Подрядчик может отходить от ПСД только по согласованию, а увеличивать затраты нельзя, потому что сводная смета уже зафиксирована, аукцион проведён. Объект должен соответствовать проектно - сметной документации на 70 - 80 %. В ПСД виден внешний вид объекта, презентационные материалы были в цвете. При проектировке парковой зоны было два цвета, один общий, а второй акцентирующий, цветной. Тротуарная плитка цветная определяется по шифру, обозначенному в проекте. У любого материала есть классификация и код. В конкретном случае цвет, свойства, размер плитки выбирал архитектор.

Как следует из показаний в судебном заседании свидетеля Г.О.Б. она курировала проект парковой зоны в п. ***. После проведения топографической съёмки местности, начали проектирование. Заказчик провёл публичные слушания. После изготовления проекта каждый специалист начинает подсчёт своего объёма работ. Претензий по выполнению проектно - сметной документации у заказчика не было. Они изначально не учли земляные работы при проведении топографической съёмки. Корректировка, связанная с заменой строительных материалов, в процессе строительства возможна при предоставлении соответствующего письма. При производстве строительства вся продукция должна быть сертифицирована.

Согласно показаниям свидетеля Е.Т.Н. она осуществляла подсчёт стоимости проекта по благоустройству парка в п. ***. При подсчёте удалённость населенных пунктов не была учтена. Включение транспортных расходов, изменение строительных материалов после индексации цен на стройматериалы, их замена на более дешёвые, замена на другие виды материалов возможна. Для этого направляется письмо от заказчика на изменение в ПСД. Вся используемая при строительстве продукция должна быть сертифицирована. В локальной смете по благоустройству парковой зоны в п. *** была предусмотрена тротуарная плитка. Изначально проектом была предусмотрена плитка двух цветов: серая и красная. Цвет плитки выбирается на усмотрение заказчика по согласованию с проектировщиками по цене, заложенной в нормативе. Помимо плитки ими была заложена еще цельнокаменная брусчатка по расценке, взятой из нормативной базы «Территориальные единичные расценки», утверждённой федеральным реестром, где стоимость уже фиксирована.

Из показаний свидетеля Д.Ц.Ш., специалиста РСФБК следует, что с 25 ноября по 25 декабря 2019 года на основании приказа от 25 ноября 2019 года №158-п в связи с поручением председателя Правительства РК от 22 ноября 2019 года она проводила камеральную проверку по теме «Проверка выполнения администрацией *** СМО РК обязательств, установленных Соглашением о предоставлении субсидии из бюджета РК на поддержку муниципальных программ формирования современной городской среды» по состоянию на 1 декабря 2019 года. Так как объект не был сдан, на место не выезжала и проверка проводилась по представленным документам. В ходе проверки обнаружили нарушение сроков исполнения обязательств подрядчиком, нарушения, связанные с бухгалтерским учётом, несвоевременное поступление на счёт субсидий, выявлены нарушения при сопоставлении скрытых работ, связанных с памятником ***, с актом приёмки выполненных работ, также по объекту «Кибитка». Объектом контроля являлась администрация *** СМО РК.

В соответствии с показаниями свидетеля Л.Б.Ю. ООО «Центр Закупок» оказывает все процедуры, которые предусмотрены ФЗ № 44 и № 223. С 2017 по 2019 годы она работала в ООО «Центр Закупок» специалистом по размещению заказов на сайте. В её обязанности входило размещение аукционной документации на портале «zakupki.gov.ru», а также может использоваться любая площадка, в том числе, «РТС-Тендер». После поступления заявки от заказчика на размещение заключается соответствующий договор. Она проверяла всю документацию с необходимым приложением в плане размещения, чтобы был проведён аукцион. После аукциона с победителем заказчик обязан заключить договор.

Допрошенный судом свидетель М.Г.С.пояснил, что он работал начальником участка в ООО «***», набирал людей в бригаду и отвечал за качество работы в п. ***. С проектной документацией он был ознакомлен, у него были рабочие чертежи. Работа была выполнена полностью согласно рабочим чертежам. На площадке укладывали плиточное покрытие из г. Волгограда и Ставропольского края и резиновое покрытие. Полы ступенек кибиток они покрывали резиновой плиткой, а пешеходные дорожки брусчаткой. Как специалист он разбирается в бетонном, плиточном и резиновом покрытиях. Брусчатка от плиточного покрытия отличаются тем, что брусчатка бывает 10х20 см, а плитка 30х40 см, 40х40 см, цена зависит от толщины. Для полива был приобретён переносной насос, который в конце сезона собирают и убирают. Согласно чертежам он расположен на бетонной площадке, размеры на чертеже не были указаны.

Согласно показаниям свидетеля Х.А.В.до июля 2021 года она работала в ООО «***» и занималась оформлением формы КС-2, расчётно - локальной сметы, финансовой, проектно - сметной документации, составляла документы по благоустройству парка в п. ***, акты о выполненных работах по форме КС-2 и о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на основании ПСД ООО «***». Работала только с документацией, которую скачивала с сайта «zakupki.gov.ru», либо по электронной почте ей высылал Надбитов. Цена контракта была твёрдая.

Из заключения судебной строительно - технической экспертизы от 16 декабря 2020 года № 26, и показаний в судебном заседании эксперта - строителя Б.А.В., следует, что выполненные ООО «***» объёмы и виды строительных работ по объекту «Благоустройство парковой зоны в п. **** района» объёмам и видам строительных работ, предусмотренных в проектно - сметной документации, а также указанным в актах о приёмке выполненных работ по объекту по форме КС-2, не соответствуют. Несоответствие выражается в замене материала на более дешёвый материал при «Устройстве плиточного покрытия на детской площадке», площадью 1380 кв.м. Вместо «Плитка фигурная тротуарная, цветная, толщиной 50 мм (шифр С403-8817)» установлена «Плитка фигурная тротуарная, серая, толщиной 50 мм (шифр С403-8815)». Соответственно необоснованно завышена цена работ на сумму 208724 рубля; в замене материала на более дешёвый материал при «Устройстве плиточного покрытия на тротуарах и пешеходных дорожках», площадью 1803 кв.м. Вместо «Плитка фигурная тротуарная, цветная, толщиной 50 мм (шифр С403-8817)» установлена «Плитка фигурная тротуарная, серая, толщиной 50 мм (шифр С403-8815)» и соответственно необоснованно завышена цена работ на сумму 272703 рубля; в замене материала на более дешёвый материал при «Устройстве покрытий из брусчатки на площадке Пагода «Главные часы», площадью 162 кв.м. Вместо «Брусчатка из природного камня (шифр С413-0437)» установлена «Плитка фигурная тротуарная, серая толщиной 50 мм (шифр С403-8815)» и соответственно необоснованно завышена цена работ на сумму 293201 рубль; в замене материала на более дешёвый материал при «Устройстве покрытий пола и ступенек кибиток из брусчатки», площадью 80 кв.м. Вместо «Брусчатка из природного камня (шифр С413-0437)» установлена «Плитка фигурная тротуарная, серая, толщиной 50 мм (шифр С403-8815)» и «Резиновые плиты для площадки» и соответственно необоснованно завышена цена работ на сумму 124622 рубля; не выполнены работы по устройству на объекте «Аппарат насосный лопастной центробежный одноступенчатый, многоступенчатый, объёмный, вихревой, поршневой, приводной, роторный на общей фундаментной плите или многоблочный, массой 0,064 т., 1 шт. мотор поливочный», стоимость невыполненных работ по установке мотора поливочного составляет 15877 рублей. Всего 915127 рублей. Общая стоимость выполненных ООО «***» строительных работ по объекту «Благоустройство парковой зоны в п. *** района» на 18 декабря 2020 года составляет 14669602 рубля (т. 3 л.д. 20-42).

В обоснование виновности осужденных в приговоре приведены и другие доказательства, в частности, показания свидетеля М.Б.Б., устав ООО «***», распоряжение Главы РК от 20 мая 2016 года №99-рг, трудовой договор от 20 мая 2016 года, должностная инструкция директора КП РК «***» от 1 июня 2016 года, муниципальный контракт от 27 мая 2019 года № 1 и дополнительное соглашение к нему от 29 октября 2019 года, договор оказания услуг от 27 мая 2019 года №7, акт камеральной проверки в администрации *** СМО РК от 18 сентября 2020 года, заключение о результатах обследования от 11 сентября 2020 года, акт выборочного контрольного замера (осмотра) отдельных видов общестроительных работ по объекту «Благоустройство парковой зоны в п. ***», выполненных подрядной организацией ООО «***» по муниципальному контракту от 27 мая 2019 года № 1, протоколы осмотра предметов от 23, 24 октября 2020 года, от 2 декабря 2020 года с фототаблицами, осмотра предметов от 17 декабря 2020 года, 28 января 2021 года, а также иные доказательства, содержание и подробный анализ которых имеется в приговоре.

Тщательно проанализировав представленные сторонами доказательства, дав им надлежащую правовую оценку, как в отдельности, так и в их совокупности, правильно установив их относимость, допустимость, достоверность, а в совокупности и достаточность, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о виновности Надбитова В.Л. в совершении инкриминируемого деяния и правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Достоверность доказательств, положенных в основу обвинительного приговора, у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает.

В этой связи доводы апелляционной жалобы об отсутствии в действиях Надбитова В.Л. состава инкриминируемого преступления являются несостоятельными.

Так, утверждения стороны защиты о том, что в действиях Надбитова В.Л. корыстный мотив отсутствовал, поскольку все необходимые работы им были выполнены, признаются недостоверными и противоречащими фактическим обстоятельствам дела. По мнению судебной коллегии, данная версия свидетельствует о выбранном способе защиты с целью облегчить свою участь и избежать уголовной ответственности.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно, в том числе время, место, способ, цель и мотив совершения преступления.

Показания представителя потерпевшего и свидетелей обвинения в судебном заседании, достоверность, правильность и объективность протоколов следственных действий и заключений экспертов у судебной коллегии не вызывают сомнений, поскольку они соответствуют требованиям УПК РФ, являются последовательными, определёнными, детально раскрывают обстоятельства совершённого Надбитовым В.Л. противоправного деяния, не содержат каких - либо противоречий, а также согласуются с другими доказательствами по делу.

Кроме того, при оценке правдивости данных показаний судом апелляционной инстанции принимается во внимание тот факт, что указанные лица предупреждались об уголовной ответственности по ст. 307 и 308 УК РФ, каких - либо неприязненных отношений к осужденным не испытывали, вследствие чего причин для их оговора у них не имелось.

Доводы стороны защиты о том, что следует признать недопустимыми доказательствами, в частности, акт камеральной проверки администрации *** СМО РК от 18 сентября 2020 года, заключение о результатах обследования от 11 сентября 2020 года, акт выборочного контрольного замера (осмотра) отдельных видов общестроительных работ по объекту «Благоустройство парковой зоны в п. *** района», не могут быть признаны обоснованными и правильно отвергнуты судом первой инстанции.

Как правильно установлено судом, камеральная проверка проводилась на основании Плана контрольных мероприятий РСФБК на 2020 год в отношении администрации *** СМО РК, которая надлежащим образом была уведомлена о проведении выездного обследования по вопросу подтверждения фактического исполнения принятых и оплаченных объёмов работ по объекту «Благоустройство парковой зоны в п. *** района», о приостановлении срока, а затем о возобновлении данной проверки.

Законность порядка проведения камеральной проверки администрацией *** СМО РК не оспаривалась и у судебной коллегии сомнений не вызывает. Участие в ходе выездного обследования Надбитова В.Л. в присутствии сотрудника ГЭБ и ПК МО МВД РФ «Яшкульский» Б.С-Г.Ю., сотрудника УФСБ РФ по РК В.Б.Б. не влияют на выводы и результаты проведённой проверки, поскольку указанные лица не участвовали в самой проверке, а лишь присутствовали при осмотре и обмере объекта. Как следует из содержания данных актов и заключения они проведены на основании действующих приказов Республиканской службы финансово – бюджетного контроля и не противоречат требованиям Постановления Правительства РФ от 17 августа 2020 года №1235 «Об утверждении федерального стандарта внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля «Проведение проверок, ревизий и обследований и оформление их результатов», на которое ссылается в жалобе защитник.

Несостоятельными являются доводы защиты о признании в качестве недопустимого доказательства заключения судебной строительно - технической экспертизы от 16 декабря 2020 года № 26.

Проведённая по делу экспертиза обоснованно принята во внимание судом и положена в основу обвинительного приговора наряду с другими доказательствами, поскольку она получена в соответствии с требованиями закона, является научно обоснованной, содержит достаточно полные и квалифицированные ответы на вопросы, подлежавшие выяснению для объективного установления фактических обстоятельств совершённого деяния.

Нарушений прав участников судебного разбирательства при назначении оспариваемой экспертизы, которые повлияли или могли повлиять на содержание выводов эксперта, следователем не допущено.

Доказательств того, что эксперт Б.А.В. с АНО «Экспертный центр Калмыкии» трудового договора не заключал и не состоит в штате центра, стороной защиты не представлено. Напротив, из заключения следует, что эксперт – строитель Б.А.В. является экспертом АНО «Экспертный центр Калмыкии», имеет высшее техническое образование по специальности «Промышленное и гражданское строительство», то есть сомнений в его компетентности, у судебной коллегии, не имеется. Кроме того, он был предупреждён об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в связи с чем, нет оснований не доверять обоснованности и законности его заключения.

Утверждение защитника о недопустимости экспертного заключения в связи с тем, что не указаны результаты проведённых обмеров, расчётов и методики исследования, что является грубейшим нарушением ст. 8 ФЗ от 31 мая 2001 года №73-Ф3 «О государственной судебно - экспертной деятельности в РФ», а указанные им расчёты в исследовательской части заключения без результатов обмеров не могут быть проверены, обмеры и расчёты были скопированы с Актов РСФБК и фактически не проводились, является голословным.

Так, согласно содержанию заключения эксперта, его исследовательской части и иллюстраций к нему полно и всесторонне исследован объект строительства, в том числе путём натурного осмотра с применением органолептического и инструментального метода обследования объекта. Результаты проведённых обмеров, расчётов и методики исследования, указанные экспертом Б.А.В. в заключении у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывают.

При этом, шифр С413-0437 как брусчатка из природного камня, вопреки доводам защиты, указан верно, согласно строительным нормам и правилам, техническим частям к сборникам единичных расценок и другой сметной документации, отражённой в заключение эксперта. Более того, утверждения стороны защиты об отнесении брусчатки по шифру С413-0437 в ПСД к бетонным изделиям, имеющим серый цвет, опровергаются показаниями свидетелей Б.А.Н., Е.Т.Н. и Т.Н.И., согласно которым при проектировании парковой зоны было два цвета, один общий, а второй акцентирующий, цветной, отличающийся от серого, а название «брусчатка» присвоено плитке свидетелем Т.Н.И. произвольно.

Доводы жалобы о применении экспертами Б.А.В. и Д.В.С. при производстве экспертизы средств измерения, не прошедших поверку, были тщательно проверены судом первой инстанции и являются безосновательными. Ссылка защиты на исследованную в судебном заседании видеозапись проводимого осмотра экспертом Б.А.В. не опровергает использования при исследовании указанных во вводной части экспертного заключения измерительных средств и не ставит под сомнение правдивость и обоснованность выводов эксперта при ответе на поставленные перед ним вопросы.

В этой связи положенная в основу приговора экспертиза, по мнению коллегии, проведена с соблюдением требований УПК РФ, компетентным экспертом, обладающим специальными познаниями с использованием установленных методик. Все необходимые исследования для дачи заключения по вопросам, поставленным следователем, экспертом были проведены, представленные материалы дела проанализированы в полном объёме. Каких - либо сведений о заинтересованности эксперта в исходе дела судом не установлено.

Показания эксперта Б.А.В., подтвердившего выводы своего заключения, и свидетелей, на которые ссылается защитник, суд в совокупности с другими доказательствами правильно оценил и положил в основу приговора.

Не может быть принято во внимание как не нашедшее подтверждения указание в жалобе на нарушение судом принципа беспристрастности и принятии на себя функции государственного обвинителя, который не предоставил доказательств в опровержение показаний свидетелей Т., Б. и Е. Так, судом дана надлежащая правовая оценка всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как стороны обвинения, так и стороны защиты, в том числе и показаниям указанных свидетелей.

Ссылки защиты в суде апелляционной инстанции на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 8 ноября 2021 года по исковому заявлению Администрации *** СМО РК к ООО «***» о взыскании денежных средств и заключение судебной строительно - технической экспертизы №34/2021-Э от 16 марта 2021 года, проведённой экспертами Н.Н.В. и Д.А.Н., являются несостоятельными.

Так, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Арбитражным судом Республики Калмыкия была рассмотрена твёрдая сумма контракта и факт её реализации, установлены фактически выполненные работы и стоимость перевозки материалов, которые не были предусмотренные проектно - сметной документацией по объекту. Между тем, как правильно отметил суд первой инстанции, в соответствии с ч. 2 ст. 17 УПК РФ, никакие доказательства не имеют заранее установленной силы, а потому установленные судом обстоятельства опровергают утверждения стороны защиты о том, что спорный объект строительства был принят и сдан в эксплуатацию без каких - либо нарушений, и они не свидетельствуют об отсутствии в действиях осужденного состава инкриминируемого деяния.

Кроме того, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что проверка объёмов работ, их стоимость, а также рассмотрение вопросов сметной стоимости объекта не входило в компетенцию истца - администрации *** СМО РК, и при рассмотрении дела в Арбитражном суде не рассматривались вопросы объёмов работ, материалов, которые были использованы, что также подтвердили допрошенные в судебном заседании эксперты Н.Н.В. и Д.А.Н., проводившие строительно – техническую экспертизу в рамках арбитражного производства.

Что касается иных доводов, в частности, о неправильном применении расценок экспертом, об отсутствии корыстного мотива, о гражданско - правовом характере возникших спорных фактических обстоятельствах, о преюдициальном значении рассмотренного Арбитражным судом Республики Калмыкия дела, то они основаны на собственном толковании стороной защиты представленных доказательств и не согласии с установленными судом фактическими обстоятельствами по делу.

Доводы стороны защиты о выполнении дополнительных работ, которые не были учтены в актах КС - 2 и на понесённые транспортные расходы, связанные с доставкой строительных материалов на объект, не имеют значения для правильного установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, поскольку в силу п.3.4.3 муниципального контракта от 27 мая 2019 года №1 подрядчик обязался поставить на место выполнения работ за свой счёт необходимые материалы, оборудование, изделия, конструкции, строительную технику, а также осуществить их приёмку, разгрузку, складирование и хранение.

Судом первой инстанции на основе анализа представленных и исследованных в судебном заседании доказательств правильно установлено, что Надбитов В.Л., занимая должность генерального директора в ООО «***», в силу устава коммерческой организации единолично выполнял управленческие функции исполнительного органа.

В этой связи стремление Надбитова В.Л. получить имущественную выгоду за действия, выразившиеся в завладении денежными средствами путём обмана, свидетельствующее о совершении им преступления из корыстных побуждений, а также причинённый преступлением ущерб, по мнению судебной коллегии, судом установлены верно.

Избранный Надбитовым В.Л. способ хищения чужого имущества, совершение им последовательных действий, направленных на достижение преступного результата, и его последующее поведение свидетельствуют о его прямом умысле на хищение.

Исследовав в судебном заседании обстоятельства, подлежащие доказыванию, суд в соответствии с требованиями ст. 17 и 88 УПК РФ оценил все юридически значимые обстоятельства и указал мотивы, по которым он положил в основу приговора одни доказательства и отверг другие.

С учётом изложенного, коллегия считает, что квалификация действий осужденного Надбитова В.Л. по ч. 3 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана, совершённое лицом с использованием своего служебного положения в крупном размере, является правильной, основанной на исследованных в судебном заседании доказательствах и установленных судом фактических обстоятельствах дела.

Согласно протоколу судебного заседания председательствующий судья проводил судебное заседание в соответствии с требованиями ст. 243 УПК РФ, принимая все предусмотренные уголовно - процессуальным законом меры по обеспечению состязательности и равноправия сторон.

Данных, свидетельствующих о заинтересованности судьи в исходе дела, фактах ущемления судом права осужденного на защиту не установлено. Нарушений требований ч. 3 ст. 278 УПК РФ, регулирующих порядок допроса участников процесса, которые бы могли послужить основанием для отмены приговора, судом не допущено.

В протоколе судебного заседания отражены ход и последовательность судебного разбирательства, действия участников процесса, подробное содержание показаний, основное содержание выступлений сторон и другие сведения, как того требует ст. 259 УПК РФ.

Согласно ст. 6 и ч. 3 ст. 60 УК РФ назначаемое подсудимому наказание должно быть справедливым, соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного, в том числе с учётом обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, его влияния на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

При назначении наказания осужденному Надбитову В.Л. судом первой инстанции в полной мере соблюдены требования указанных норм закона.

Придя к выводу о необходимости назначения осужденному наказания в виде лишения свободы условно с назначением дополнительного наказания в виде штрафа, но без назначения дополнительного наказания в виде ограничения свободы, суд правильно учёл характер и степень общественной опасности совершённого им деяния, обстоятельства его совершения и личность виновного, наличие совокупности смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Гражданский иск о взыскании с осужденного Надбитова В.Л. материального ущерба судом разрешён в соответствии с требованиями закона, с учётом установленного судом размера причинённого ущерба, вины осужденного и других установленных судом обстоятельств, оснований считать, что он необоснованно завышен, не имеется.

При вынесении приговора судом дана надлежащая оценка всем доводам осужденного и защитника, в том числе и тем, на которые они ссылаются в апелляционной жалобе, которые, по сути, направлены на переоценку доказательств, исследованных по правилам ст. 87 и 88 УПК РФ.

Таким образом, приговор суда первой инстанции в отношении Надбитова В.Л. и Очир – Горяева С.А. соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, является законным, обоснованным и справедливым, постановлен с соблюдением требований уголовно - процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления.

Между тем, по постановлению Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 9 августа 2021 года был наложен арест на имущество Надбитова В.Л. в виде автомобиля марки «***» 2007 года выпуска, с государственным регистрационным знаком *** регион, зарегистрированного на ООО «***». Однако судом первой инстанции не была разрешена судьба арестованного имущества.

В соответствии с принципом соразмерности с учётом размера штрафа и гражданского иска, а также сохранения ареста в отношении автомашины «***» и нежилого помещения, судебная коллегия полагает необходимым снять арест, наложенный на автомобиль марки «***» 2007 года выпуска, с государственным регистрационным знаком *** регион, с возвращением его по принадлежности.

Иных существенных нарушений уголовно - процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено, а потому приговор в остальной части подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба защитника – без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

приговор Юстинского районного суда Республики Калмыкия от 13 апреля 2022 года в отношении Надбитова В.Л. и Очир – Горяева С.А. изменить, снять арест наложенный на автомобиль марки «***» 2007 года выпуска, с государственным регистрационным знаком *** регион и вернуть его по принадлежности.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника Сарангова Е.Н. - без удовлетворения.

Приговор суда первой инстанции и апелляционное определение могут быть обжалованы в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Четвёртого кассационного суда общей юрисдикции через Юстинский районный суд Республики Калмыкия в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу. Осуждённые вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Э.Г. Андреев

судьи С.Н. Нусхаев

Е.Н. Утунов