Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании 25 февраля 2022 года апелляционное представление заместителя прокурора Волосовского района Ленинградской области Жигунова М.С., апелляционную жалобу адвоката Мкртчаян С.С., действующей в защиту осужденного Хмелевского А.В., на приговор Волосовского районного суда Ленинградской области от 9 июля 2021 года, которым

Хмелевской А.В., <данные изъяты>, гражданин Российской Федерации, не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года, с возложением обязанностей: не менять постоянное место жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных; ежемесячно являться в этот орган для регистрации.

Гражданский иск ВО удовлетворен.

С осужденного Хмелевского А.В. в пользу ВО в счет возмещения причиненного преступлением ущерба взыскано <данные изъяты> рублей 94 копейки.

Кроме того, с Хмелевского А.В. в доход государства взысканы процессуальные издержки в виде расходов по оплате повторной строительно-технической судебной экспертизы в размере <данные изъяты> рублей.

Приговором суда также определена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав объяснения осужденного Хмелевского А.В., его защитника адвоката Мкртчян С.С., поддержавших доводы апелляционной жалобы, просивших отменить приговор, мнение прокурора Захаровой М.А., просившей приговор суда отменить, направив уголовное дело прокурору Волосовского района, судебная коллегия

установила:

приговором суда Хмелевской А.В. признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период со ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, с причинением ВО материального ущерба в особо крупном размере на сумму <данные изъяты> рублей 94 копейки.

В судебном заседании осужденный Хмелевской А.В. вину не признал.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Волосовского района Ленинградской области Жигунов М.С. просил изменить приговор в части рассмотренного гражданского иска.

В обоснование доводов представления указал, что прокуратурой Волосовского района на стадии предварительного следствия в порядке ч. 3 ст. 44 УПК РФ было предъявлено и поддержано в судебном заседании исковое заявление в защиту интересов ВО о возмещении ущерба, причиненного преступлением. При этом суд в приговоре указал на удовлетворение иска ВО, в то время, когда представителем потерпевшего иска не заявлялось.

В дополнительном апелляционном представлении заместитель прокурора Волосовского района Ленинградской области Жигунов М.С. просит отменить приговор в отношении Хмелевского А.В., уголовное дело возвратить прокурору Волосовского района на основании п.1 ч.1 ст. 237 УПК РФ ввиду допущенного при составлении обвинительного заключения существенного нарушения требований уголовно-процессуального закона.

В обосновании доводов дополнительного апелляционного представления, обращая внимание на определение места окончания мошенничества, состоящего в хищении безналичных денежных средств, указывает, что Хмелевской А.В. согласно обвинительного заключения, обвиняется в совершении ряда тождественных действий, объединенных единым умыслом, последствием которых стало перечисление безналичных денежных средств с банковского счета УФ) на счет ООО СУ, однако конкретный адрес совершения указанных выше действий по перечислению денежных средств в обвинении не отражен.

При этом не указание места совершения преступления свидетельствует о том, что обвинительное заключение по уголовному делу составлено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, исключает возможность рассмотрения уголовного дела судом на основании данного заключения и вынесения законного и обоснованного решения, а также исключает возможность правильного определения подсудности уголовного дела и возможности применения положений ст. 34, 35 УПК РФ.

В связи с чем просит приговор отменить, уголовное дело возвратить прокурору Волосовского района.

В апелляционной жалобе адвокат Мкртчян С.С. ставит вопрос об отмене приговора как незаконного и необоснованного, вынесенного с существенным нарушением норм процессуального права, без учета обстоятельств, имеющих значение и основанным на недопустимых доказательствах.

В обоснование доводов апелляционной жалобы полагает, что вина Хмелевского А.В. не доказана в рамках судебного следствия, в связи с чем просила приговор отменить с вынесением в отношении подзащитного оправдательного приговора.

В дополнительной апелляционной жалобе приходит к выводу о недоказанности события преступления, состава преступления в действиях Хмелевского А.В., а также прямого корыстного умысла на хищение денежных средств потерпевшего.

В обоснование жалобы указывает на нарушение судом требований ст. 307 УПК РФ. Указывает на допущенные судом нарушения положений п. 11 ч.2 ст. 389.17 УПК РФ, ст. 259 УПК РФ, а именно на отсутствие в ряде процессуальных документов подписи секретаря судебного заседания, в том числе: в протоколах судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>), от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>), от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>), от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>), от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>); на отсутствие в актах об отсутствии аудиозаписи подписей секретаря судебного заседания П.В. и ведущего специалиста О.Е. (<данные изъяты>).

Приходит к выводу, что отсутствие подписи секретаря судебного заседания фактически означает отсутствие протокола судебного заседания и является безусловным основанием для отмены или изменения судебного решения.

Обращает внимание на нарушение судом положений ст. 90 УПК РФ, необоснованную ссылку на постановленный в особом порядке судебного разбирательства приговор в отношении Д.А., осужденного по ч.1 ст. 293 УК РФ за халатность, проявленную при приемке выполненных работ по объекту «ПВ».

Приходит к выводу, что приговор в отношении Д.А. подтверждает отсутствие в действиях подзащитного состава мошенничества, поскольку халатность потерпевшего исключает наличие признаков состава преступления в действиях подсудимого. Указывает, что Хмелевской А.В., не имея оснований не доверять своим подчиненным сотрудникам и привлеченной специализированной организации ООО «ПФ», не проверяя самостоятельно объем выполненных работ, поскольку это не входит в круг его должностных обязанностей, подписал Акты № и №, что исключает наличие в его действиях состава преступления.

Приходит к выводу о недопустимости протокола обыска, проведенного ДД.ММ.ГГГГ в помещении ГЛ», в ходе которого были изъяты документы, упакованы в пакет, опечатаны, заверены подписями следователя, понятых и участвующих лиц (согласно тексту протокола). При этом осмотр указанных документов и признание их вещественными доказательствами было произведено следователем Б.Т.ДД.ММ.ГГГГ.

Однако, ДД.ММ.ГГГГ руководителем СО по <адрес>М.А. вынесено постановление о производстве обыска в офисе ООО «М», в котором указывается на осмотр ДД.ММ.ГГГГ изъятых в ходе обыска ДД.ММ.ГГГГ документов - коммерческого предложения от ООО «М». В тот же день при допросе свидетеля М.А. (коммерческого директора ООО «М») последнему было предъявлено коммерческое предложение от ДД.ММ.ГГГГ№, хотя данный документ должен был находиться в упакованном и опечатанном виде.

Приходит к выводу о нарушении процедуры производства обыска, поскольку в протоколе обыска не указаны конкретные изъятые документы, а зафиксировано только изъятие коммерческих предложений на 4 листах, указывая на нарушение положений ст. 182 УПК РФ. Выражает несогласие с отказом суда в признании протокола обыска и протокола осмотра изъятых документов (<данные изъяты>) недопустимыми доказательствами.

Полагает, что недопустимым доказательством также является протокол обыска в ООО «М» от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого были изъяты указанные в нем документы, поскольку в качестве понятого в нарушении ст. 60 УПК РФ был привлечен генеральный директор ООО «М» Ц.К..

Указывает, что поскольку свидетель М.А. не признает авторство коммерческого предложения от ДД.ММ.ГГГГ на сумму <данные изъяты> рублей, то привлеченный к проведению обыска в качестве понятого, опасаясь привлечения к делу, Ц.К. мог скрыть от следователя возможный факт изготовления им самим указанного коммерческого предложения и имел заинтересованность в исходе обыска. При этом следователем по указанным обстоятельствам он не допрашивался. Выражает несогласие с отказом суда в признании протокола обыска и протокола осмотра изъятых документов (<данные изъяты>) недопустимыми доказательствами.

Полагает, что недопустимыми доказательствами являются также не положенные в основу приговора судебные экспертизы - заключения эксперта Рег. №№, №, №, поскольку экспертом Ш.Н. не были приобщены свидетельства о поверке используемого оборудования, а также трудовой договор и (или) копия трудовой книжки, подтверждающей, что экспертиза была произведена указанным экспертом в порядке исполнения своих должностных обязанностей.

Обращает внимание, что эксперт был исключен из членства С. на основании личного заявления ДД.ММ.ГГГГ, до даты проведения экспертиз, Ш.Н. и П.Д. (привлеченный самим Ш.Н.) трудовую деятельность в Рег. не осуществляли, Ш.Н. проводил экспертизу на основании разовых гражданско-правовых договоров.

Находит необоснованным отказ суда в признании недопустимым доказательством заключения повторной экспертизы, проведенной также в Рег., а также отказ суда в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы. Указывает на невозможность реализации права на заявление отводов эксперту до проведения экспертизы.

Указывает, что до допроса эксперта Л.Д. в судебном заседании ему руководителем АР было передано ранее поданное ходатайство стороны защиты об исключении заключения эксперта из числа доказательств, содержащее замечания относительно проведенной экспертизы. Делает свои выводы об источниках получения экспертом ходатайства защиты, об использовании ходатайства экспертом для устранения выявленных недостатков экспертизы.

Приходит к выводу о наличии неустранимых и обоснованных сомнений в правильности, полноте, объективности и обоснованности заключения эксперта. В связи с чем находит необоснованным отказ суда в назначении и проведении повторной экспертизы, приводя свои доводы о несогласии с выводами эксперта, наличии в заключении эксперта Л.Д. многочисленных ошибок и недочетов, в том числе в формировании заключения, наличии недостоверной информации о перечне дополнительно предоставленных документов, противоречиях в показаниях эксперта об объеме исследованных им документов.

Полагает, что эксперт в выводах о применении неправильных коэффициентов и расценок, результаты которых отражены в приложенных таблицах завышений, оспаривая расценки и коэффициенты, которые ранее были проверены государственным экспертом К.И., вышел за пределы своей компетенции, поскольку не является государственным экспертом и не может определять достоверность сметной стоимости. Выражает несогласие с содержащимися в приговоре выводами суда в данной части.

Обращает внимание на необоснованный вывод эксперта об отсутствии исполнительной документации у подрядчика, что опровергается заключением ООО «ПФ», а также указанными в жалобе сопроводительными письмами. Выражает несогласие с его выводами в части указания на необоснованное увеличение объема валки деревьев и корчевки пней по сравнению с исходной сметой.

Находит отсутствующим у эксперта ответ на вопрос об объеме и сметной стоимости фактически выполненных работ, противоречивыми выводы в части соответствия фактически выполненных работ Акту выполненных работ. Приходит к выводу, что эксперт не определил границы участка объекта строительства, не измерил площади фактически построенного объекта и не установил объем выполненных работ; отразил противоречивые сведения в таблице № к заключению.

Указывает, что в стоимость фактически выполненных работ в размере <данные изъяты> рублей экспертом не включены выполненные фактически, но не предусмотренные исходной сметой работы, что подтверждает вывод стороны защиты о не включении в стоимость выполненных работ фермы над аркой, работ по освещению, проектных работ.

Находит избирательным подход эксперта к оценке выполненных работ и завышений, что не позволяет достоверно установить и проверить правильность приведенных им расчетов.

Указывает на признание экспертом при допросе ошибки в определении максимального коэффициента расхода щебня. Оспаривает выводы эксперта в части неэффективного использования бюджетных средств при использовании гранитного щебня при устройстве пешеходных дорожек, находя убытком подрядчика фактическое использование им щебня другой марки.

Признание экспертом ошибок в математических расчетах, неправильном применении расценок, не повлиявших на сумму завышения, автор жалобы расценивает как подтверждение предвзятости и необъективности эксперта, создающего негативное мнение у участников процесса о Подрядчике.

Делает выводы о ложности выводов эксперта в части замены деталей архитектурного декора, возможности использования пенополистирола вместо тянутых цементных элементов.

Обращает внимание на неверный метод расчета экспертом завышения по декоративным элементам, дает подробный анализ таблицы № к заключению, полагая неправильным расчет завышения в части примененных декоративных элементов.

Указывает на несогласие с выводами эксперта в части завышения стоимости фасадной краски, которая являлась необходимой для завершения работ, в связи с чем необоснованно была указана в таблице в качестве завышения.

Находит неподтвержденным вывод эксперта о том, что более 80% работ являются скрытыми и проведенными в условиях отсутствия проектной и исполнительной документации, указывая на противоречия в выводах эксперта в указанной части.

Защитник указывает, что не отраженные в Акте выполненных работ и обнаруженные ООО «Э.» объемы работ были предусмотрены исходной сметой, но по ошибке не были включены в №, в связи с чем должны были быть учтены экспертом в стоимости фактически выполненных работ.

Полагает неверными выводы эксперта в части применения необоснованных договором коэффициентов по таблицам 1,3,4; о необоснованном завышении стоимости поставленных материалов и выполненных работ, не включенных при этом в общий объем завышения.

Находит неверными выводы эксперта, указавшего на необоснованную замену марок бетона, использованного для изготовления фундамента и колонн, поскольку использованный бетон <данные изъяты> был предусмотрен в первоначальной смете в целях безопасности конструкции в связи с планами установки на колонны стальной конструкции - фермы над аркой. Полагает неверными и выводы суда в указанной части.

Указывает на необоснованность выводов эксперта в части неправомерного использования надбавок за сборку и сварку каркасов из арматуры, отнесение данной конструкции к не сложным.

Автор жалобы указывает на противоречия в таблицах, являющихся приложением к заключению. Обращает внимание, что указание эксперта на упущение части работ при выполнении земляных работ (не выполнение песчаного основания набивных дорожек), фактически вошедших в акт приемки в части земляных работ, не повлияло на окончательную стоимость завышения, однако подтверждает многочисленные ошибки эксперта, его предвзятость и необъективность.

Обращает внимание, что эксперт вышел за пределы своей компетенции, обосновал выводы материалами дела, а не результатами исследования; большую часть заключения посвятил оценке, опровержению и оспариванию письменных доказательств по делу, в том числе достоверности сметной стоимости, проведенной государственным экспертом ГЛК.И., заключению ООО «ПФ», показаниями свидетелей обвинения О.А. и К.И., излагая их выборочно, с обвинительным уклоном, анализируя все имеющиеся в деле экспертные заключения.

Считает необоснованными выводы эксперта о необходимости ведения представителем ООО «ПФ» О.А. сплошного контроля за выполнением работ, что третье лицо, а не О.А. принимало решение о контроле и соответствии выполненных работ.

Обращает внимание, что экспертом не была представлена таблица, содержащая объем и перечень работ, выполненных фактически, включенных экспертом в данный размер.

Указывает, что фактическая стоимость была определена экспертом без учета работ, определенно не отраженных в муниципальном контракте, но необходимых для полного выполнения работ. Напоминает, что подрядчиком были выполнены дополнительные, не предусмотренные первоначальной сметой работы по устройству элементов входной группы, что было предусмотрено контрактом. Обращает внимание на исполнительную смету, утвержденную ДД.ММ.ГГГГ.

Находит, что выводы эксперта о не подтверждении объемов всех скрытых работ, принятых в акте №, опровергаются показаниями О.А., заключением ООО «ПФ» и подписанным актом №, который сам эксперт считает проверенным надлежащим образом уполномоченными лицами, а работы, указанные в нем, выполненными в полном объеме.

Обращает внимание, что верхнее строение входной группы (ферма над аркой) вопреки пояснениям эксперта включена им не в стоимость фактически выполненных работ, а в стоимость завышения.

Выражает несогласие с выводами эксперта, указавшего как неэффективное использование бюджетных средств проведение работ по подсветке букв на вывеске «ПВ».

Находит ложными выводы эксперта в части невозможности замены Подрядчиком деталей архитектурного декора пенополистирола вместо тянутых цементных элементов, приводя подробно свои доводы.

Указывает о несогласии с выводами эксперта об оценке положительного заключения ГЛ, приводя показания К.И.

Находит необоснованными выводы эксперта в части установления им несоответствия требованиям нормативных документов в области строительства проектно-сметной документации, о неиспользовании при создании объекта экспертизы титульных временных здания и сооружений; на противоречия в части указания на полное исключение группы работ по демонтажу фундаментов существующего ограждения и самого ограждения в заключении указанию экспертом в таблице на выполнение демонтажа ограждений; на неправильный расчет экспертом площади и количества плитки, и соответственно примененных расценок на устройство плит в зависимости от их количества (что в данной части было признано экспертом как техническая ошибка); приходит к выводу о необоснованности вывода эксперта в части невозможности использования готовых стальных листов с полимерным покрытием; указывает на невозможность использования в заключении экспертом вероятностных выводов.

Приходит к выводу о том, что существенные нарушения и недостатки проведенной экспертизы и составленного заключения не позволяют использовать указанное заключение в качестве доказательства, а отказ суда в проведении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы в ином экспертном учреждении нарушил принцип состязательности сторон, что является основанием для отмены приговора с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство.

Находит не подтвержденными доказательствами, рассмотренными в судебном заседании выводы суда об использовании при строительстве металлической решетки и распашных ворот входной группы с элементами декорирования, ковки, металлических решеток и распашных ворот без элементов декора и более дешевыми.

Обращает внимание на нарушение судом права Хмелевского А.В. на представление доказательств, нарушение принципа состязательности и равноправия сторон, указав на необоснованный отказ суда в вызове и допросе в качестве свидетеля сотрудника «СУ» (во вменяемый период) Ж.А.

Выражает несогласие с выводами суда и эксперта об отсутствии по объекту исполнительной документации, переданной в ООО «ПФ», указывая на показания свидетеля О.А., а также приобщенные стороной защиты ДД.ММ.ГГГГ в судебном заседании сопроводительные письма, подтверждающие, что исполнительная документация неоднократно, после устранения замечаний (в том числе описанных в приговоре судом) передавалась в ООО «ПФ».

В дополнительной апелляционной жалобе защитник находит выводы суда о виновности Хмелевского А.В. не соответствующими фактическим обстоятельствам и материалам уголовного дела, полагает недоказанным объективную и субъективную сторону мошенничества.

Указывает, что вывод суда об использовании Хмелевским А.В. такого способа мошенничества как злоупотребление доверием опровергается показаниями свидетелей в судебном заседании от ДД.ММ.ГГГГ: Д.А., У.С., И.М., И.И., О.А., не подтвердившими свое знакомство с Хмелевским А.В., что исключает вменение Хмелевскому А.В. совершение каких-либо действий путем злоупотребления доверием.

Полагает выводы суда о совершении подзащитным мошенничества путем обмана не соответствующими доказательствам, исследованным в судебном заседании. Указывает, что Хмелевской А.В. на объект не приезжал, ход и результаты работ не контролировал, т.е. достоверно не мог знать, что работы выполняются не в соответствии с первоначальной сметой.

Приводит показания свидетеля обвинения А.А., подтвердившего отсутствие Хмелевского А.В. на объекте; проверку объемов фактически выполненных работ и фактически применяемых материалов в исполнительной смете и по факту того, что сделано сметчиком Е.А. совместно с представителями заказчика И.И. и О.А.; дачу команды о подписании пакета документов И.И.

Напоминает, что во вменяемый период у компании имелось 6 заключенных контрактов, из которых входная группа парка «ПВ» являлся самым маленьким, в связи с чем объект не требовал многоступенчатого контроля.

Указывает, что сведения о готовности объекта, принятии работ Заказчиком в полном объеме, Хмелевскому А.В. поступили через руководителя объекта А.А. в том числе и от представителей заказчика И.М., И.И., О.А. и Д.А., в связи с чем подзащитный подписал отчетные документы.

Находит вывод суда о выполнении строительных работ подрядчиком с множественными нарушениями законодательства в сфере строительства не подтвержденным исследованными судом доказательствами и не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

Указывает на неверные выводы суда о том, что подрядчиком исполнительная документация не велась и после доработки не передавалась в ООО «ПФ»; оспаривает изложенные в приговоре показания свидетеля О.А., давая подробный анализ своей позиции.

Находит, что суд необоснованно отверг представленные стороной защиты доказательства, - сопроводительные письма от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ с отметками о получении исполнительной документации ООО «ПФ» и показания свидетеля О.А. в указанной части.

Обращает внимание, что вывод суда о том, что Хмелевской А.В. заведомо знал, что строительные работы выполнялись подрядчиком без составления сопоставительных ведомостей об изменении видов и объемов работ и др., опровергнут исследованными в суде доказательствами и не соответствует фактическим обстоятельствам.

Указывает на протокол осмотра предметов и документов от ДД.ММ.ГГГГ, где в ходе осмотра сервера следователем был осмотрен Акт об изменении видов и состава работ (дата изменения в свойствах файла ДД.ММ.ГГГГ), что подтверждает его изготовление до составления Акта выполненных работ №. Обращает внимание, что данный Акт об изменении видов и объемов работ был подписан сторонами, однако, после был заменен фактическим подписанием Дополнительного соглашения № к контракту, которым исполнительная смета была утверждена в качестве договорной (первоначальной) сметы. Поскольку в помещении, занимаемом З., фактически обыск не производился, а документы были выданы добровольно, находит, что Акт согласования изменения видов и состава работ и в настоящее время находится в З..

Приходит к выводу о доказанности, что виды и объемы работ менялись с ведома, согласия, а порой и по желанию самого заказчика, а также в связи с производственной необходимостью завершить строительство объекта. Дополнительный вид работ - возведение фермы над аркой, являлся производственной необходимостью и видом работ, который в соответствии с п. 2.19 Муниципального контракта определенно в нем не упомянут, но необходим для исполнения муниципального контракта. Ссылается на показания свидетелей обвинения О.А., Д.А., приводя цитаты из содержания протоколов их допросов, практику арбитражных судов, а также сведения об утверждении как исходного ДД.ММ.ГГГГ между Заказчиком и Подрядчиком Дополнительного соглашения №, которым исполнительная смета по фактически выполненным работам была утверждена как исходная смета.

Приходит к выводу о недоказанности, что Хмелевской А.В. заведомо знал и скрыл от Д.А. выполнения строительных работ подрядчиком без составления сопоставительных ведомостей об изменении видов и объемов работ, фактическую стоимость выполненных работ и материалов.

Напоминает сведения о наличии в первоначальной исходной смете, как и исполнительной смете, двух видов расценок, а именно государственных расценок и прайсовых позиций. Цитирует показания К.И. о выдаче ею положительного заключения о соответствии сметной стоимости, что подтверждает соответствие указанных в исходной смете государственных расценок установленным расценкам, включенным в Федеральный реестр сметных нормативов.

Приходит к выводу о необоснованности выводов эксперта о применении неправильных коэффициентов и расценок, что повлияло на окончательный размер ущерб, якобы нанесенного подсудимым.

Полагает вмененный Хмелевскому А.В. ущерб рассчитанным неверно, а также не подтвержденным вывод суда о том, что Хмелевской А.В. скрыл от Заказчика фактическую стоимость закупаемых по коммерческим предложениям материалов.

Приходит к выводу об отсутствии в материалах дела доказательств наличия у Хмелевского А.В. корыстной цели, как обязательного признака мотива преступления.

Напоминая обстоятельства участия в аукционе в связи с информацией о государственной закупке «ПВ» <адрес>», ООО «СУ», указывает на подписание ДД.ММ.ГГГГ ООО «СУ», признанного победителем в открытом аукционе, контракта № с приложением Локального сметного расчета № на общую сумму <данные изъяты> рублей, составленного С.О. и Л.О., и утвержденного со стороны Заказчика ПКД.А., размещенного на сайте государственных закупок.

Указывает на отсутствие сговора о возможности участия в аукционе до его проведения организацией, напоминает, что после подписание контракта, ООО «СУ» завершило выполнение работ в установленные сроки в соответствии со сметой и проектными решениями, работы были приняты без замечаний со стороны Заказчика и оплачены в полном объеме.

Приходит к выводу, что в случае ненадлежащего исполнения обязательств стороны могли нести ответственность в соответствии с действующим гражданским законодательством Российской Федерации, ст. 723 ГК РФ.

Поскольку обеспечение в течение всего периода выполнения работ технического надзора в установленном порядке входит в обязанности Заказчика, указывает, что возможное ненадлежащее исполнение муниципального контракта не может свидетельствовать о наличии события преступления по ст. 159 УК РФ, приводя подробно обоснование своей позиции. Напоминая, что по условиям контракта № от ДД.ММ.ГГГГ подрядчик выполнил определенные работы, а заказчик в свою очередь оплатил эти работы подрядчику.

Указывает на отсутствие реальной возможности у лица распорядиться изъятым чужим имуществом по своему усмотрению как своим собственным, поскольку поступившие денежные средства являются собственностью ООО «СУ» и зачисляются на баланс организации, напоминая положения ч. 2 ст. 2, п.1 ст. 44 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Напоминает, что при заключении муниципального контракта общество предоставило банковскую гарантию, которая в полной мере могла бы покрыть возможно допущенные недостатки выполненных работ.

Просит учесть, что в результате исполнения контракта ООО «СУ», руководителем которого являлся Хмелевской А.B., была построена входная группа парка «ПВ», денежные средства выбыли из владения ВО не безвозмездно, что является свидетельством отсутствия в действиях Хмелевского А.В. состава преступления, а все последующие правоотношения между Хмелевским А.В. и З. после заключения муниципального контракта должны регулироваться нормами ГК РФ и ФЗ РФ №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Находит недоказанным обвинение в части фальсификации Хмелевским А.В. коммерческих предложений на суммы, якобы необходимые для реализации мошенничества, приводя подробно свои доводы со ссылками на содержание коммерческих предложений, на отсутствие коммерческих предложений ООО «РА», ООО «МД», ООО «ТР» и ООО «НМ» в компьютере ООО «СУ».

Обращает внимание на не установление иных лиц, кроме допрошенных в судебном заседании, имеющих доступ к печатям, бланкам и факсимиле ООО «НМ» и ООО «РА».

Полагает недоказанным, что коммерческие предложения компаний ООО «РА», ООО «МД» и ООО «ТР», подписанные Заказчиком в лице Д.А. были подложными и изготовлены Хмелевским А.В. или иным лицом по его указанию, а также доказательств того, что указанные материалы и услуги были закуплены по завышенной стоимости. Указывает на неверную оценку судом указанных в приговоре показаний Хмелевского А.В., приводя подробно свои доводы со ссылками на изъятый в ходе обыска сервер «РК», в котором имелись документов, датированных до заключения муниципального контракта, показания свидетелей П.Д., Е.А. и И.И., а также осужденного.

Приходит к выводу, что основу приговора положены основанные на противоречиях, предположениях и догадках показания свидетелей обвинения Д.А. и И.И., которые неоднократно меняли свои показания в части того, кто готовил исходную смету, приводя подробно и анализируя указанные показания. Обращает внимание на указание в описательно-мотивировочной части приговора недостоверных сведений о показаниях Д.А.

Указывает, что органом предварительного следствия не были установлены лица, готовившие исходную смету, в том числе С.О. и Л.О.; указывает на отсутствие допустимых и достаточных доказательств вины Хмелевского А.В.

Подробно анализирует изложенные в приговоре показания свидетеля У.С., обращая внимание на противоречия их с показаниями, данными указанным свидетелем в ходе судебного следствия, а также указывая, что свидетель подтвердил позицию стороны защиты о том, что только после получения положительного заключения от привлеченной З. организации ООО «ПФ» сотрудник ООО «СУ» подготовил Акты выполненных работ по форме № и №.

Обращает внимание на показания свидетеля Д.А. о даче им распоряжения на оплату выполненных работ после получения положительного заключения О.А. и проверки объемов подчиненными сотрудниками, только после этого подписание Акта № и передачу в оплату выставленного «СУ» счета, что не было надлежаще оценено судом.

Указывает на неверное указание судом в приговоре содержания показаний свидетеля О.А., поскольку показаний о том, что «заключение было датировано ДД.ММ.ГГГГ по просьбе заказчика, которому это было необходимо для закрытия контракта», он не давал.

Напоминает, что Хмелевской А.В. подписал Акты выполненных работ, доверившись заверениям представителей Заказчика в лице строительного контроля О.А., технического надзора И.М., главного специалиста И.И. и Д.А., которые ввели Хмелевского А.В. в заблуждение о соответствии объемов выполненных работ; в силу должностных обязанностей сам он не должен был выезжать и проверять объемы работ, подписав, таким образом, документы, не имея умысла на хищение денежных средств.

Полагает, собранными доказательствами нашло свое подтверждение, что заказчик в лице Д.А., И.М., И.И. и О.А. не был введен в заблуждение относительно применяемого материала и выполненного объема работ, учитывая что представители заказчика ежедневно контролировали объект, фиксировали скрытые работы и видели применяемые материалы и были осведомлены о его стоимости, приводя подробно показания свидетелей в данной части.

Приходит к выводу, что суд не учел показания свидетелей О.А., А.А., И.И., Д.А., которыми подтверждается, что отчетные документы - Акт приема-передачи полненных работ (№) и Акт о стоимости выполненных работ (№) были подготовлены сметчиком Е.А. в порядке осуществления своей обычной трудовой деятельности исключительно после того, как представителями заказчика была доведена до сведения Хмелевского А.В. информация о готовности объекта и соответствии выполненных работ сопоставительной ведомости.

Обращает внимание, что суд не учел фактические обстоятельства, свидетельствующие о выполнении подрядчиком дополнительных видов работ, которые были приняты, но не были оплачены Заказчиком, что исключает наличие у обвиняемого корыстной цели и прямого умысла на безвозмездное изъятие денежных средств в свою пользу без предоставления встречного исполнения. В число определенно не упомянутых в контракте, но необходимых для полного выполнения работ являлись работы по освещению арки, работы по возведению фермы над аркой, закупка фасадной краски, мощение, наружная облицовка и т.д., приводя доказательства, подтверждающие проведение данных работ. Выражает несогласие с выводами эксперта Л.Д. в указанной части.

Оспаривает выводы суда в части оценки заключения ООО «СУ», приобщенного стороной защиты и использованного, в том числе, экспертом Л.Д. в заключении, указавшего на несостоятельность выводов специалистов ООО «2» от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, ООО «СЗЭ» от ДД.ММ.ГГГГ и двух строительно-технических экспертиз. В связи с чем защитник полагает, что выводы эксперта Л.Д. также следует признать несостоятельными.

Выражает несогласие с выводами суда о том, что исполнительная смета, подготовленная подрядчиком после завершения работ, существенно отличалась от исходной как по объемам работ, так и по составу работ, и для проверки достоверности определения сметной стоимости на экспертизу не предоставлялась. Приводит свои доводы со ссылками на показания свидетеля К.И.

Также указывает о необоснованном возложении судом на Хмелевского А.В. возмещения процессуальных издержек, без учета материального положения подзащитного, а также ввиду не исследования в суде доказательств несения расходов, учитывая, что выставленный 1 счет сторона защиты обозрела только при ознакомлении с делом после вынесения приговора, в ходе судебного следствия заявление о взыскании расходов на оплату экспертизы и выставленный счет не исследовались, государственным обвинителем о взыскании издержек в прениях не заявлялось.

При принятии решения о взыскании судебных издержек судом не учтено, что у Хмелевского А.В. на иждивении находится четверо малолетних детей, а также супруга, находящаяся в декретном отпуске, также не учтено, что Хмелевской А.В. является плательщиком алиментов.

Указывает на не исследование судом приобщенных к делу доказательств - должностных инструкций технического директора по строительству ООО «СУ», руководителя объектов ООО «СУ» и муниципального контракта генерального директора ООО «СУ», исходя из которых в обязанности подзащитного не входит осуществление непосредственного контроля за объемами и качеством работ.

Находит, что в ходе рассмотрения дела вина и причастность Хмелевского А.В. к вменяемому деянию доказана не была, в связи с чем просила приговор отменить с вынесением по делу оправдательного приговора.

В дополнительной апелляционной жалобе защитник указывает на рассмотрение уголовного дела незаконным составом суда, в связи с чем просит приговор отменить, принять по делу новое решение.

Обращает внимание, приводя ссылки на положения УПК РФ, позицию Конституционного и Верховного Судов РФ, на отсутствие в обвинении указания на конкретный адрес совершения действий по перечислению и получению денежных средств, перечисленных на расчетный счет ООО «СУ», что свидетельствует о несоответствии обвинительного заключения по делу требованиям уголовно-процессуального закона, исключает возможность рассмотрения уголовного дела на основе данного заключения и вынесения законного и обоснованного решения.

Поскольку в обвинении не указано место совершения преступления, указывает на невозможность применения положений ст. 34 УПК РФ.

Находит приговор постановленным незаконным составом суда, приходя к выводу, что уголовное дело подсудно другому суду того же уровня по месту получения безналичных денежных средств.

Кроме того, приходит к выводу о проведении расследования уголовного дела ненадлежащим органом с нарушением положений п. 5 ст. 152 УПК РФ.

Просит отменить приговор с принятием нового решения по делу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Хмелевской А.В. и его защитник адвокат Мкртчян С.С. поддержали доводы апелляционной жалобы, просили отменить приговор.

Прокурор Захарова М.А. также просила приговор суда отменить, направив уголовное дело прокурору Волосовского района для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционного представления прокурора и апелляционной жалобы защитника, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости отмены приговора с возвращением уголовного дела прокурору исходя из следующего.

В соответствии с положениями ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются, в том числе: неправильное применение уголовного закона, существенное нарушение уголовно-процессуального закона; выявление обстоятельств, указанных в ч. 1 ст. 237 УПК РФ.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ суд по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

По смыслу п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ и ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ обвинительное заключение исключает возможность постановления приговора, если в ходе предварительного расследования допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Согласно ч. 1 ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении должны быть указаны существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела, а также формулировка предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающих ответственность за данное преступление.

Вместе с тем, данные требования уголовно-процессуального закона не были в полном объеме соблюдены органами предварительного следствия при предъявлении обвинения и составлении обвинительного заключения по уголовному делу.

Органами предварительного следствия Хмелевскому А.В. было предъявлено обвинение в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Из фабулы предъявленного обвинения следует, что преступление Хмелевской А.В. совершил, являясь генеральным директором ООО «СУ», в период со ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ при проведении в <адрес> работ по благоустройству общественной территории - входной группы парка «ПВ» <адрес>, с внесением заведомо ложных сведений об объемах и стоимости выполненных работ и используемых материалах, похитил денежные средства в размере <данные изъяты> рублей, причинив ВО материальный ущерб на указанную сумму, в особо крупном размере. При этом денежные средства были получены путем перечисления денежных средств (как указано в предъявленном обвинении) со счета УФ) на счет ООО «СУ».

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п.5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», если предметом преступления при мошенничестве являются безналичные денежные средства, в том числе электронные денежные средства, то по смыслу положений п. 1 примечаний к ст. 158 УК РФ и ст. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации содеянное должно рассматриваться как хищение чужого имущества. Такое преступление следует считать оконченным с момента изъятия денежных средств с банковского счета их владельца или электронных денежных средств, в результате которого владельцу этих денежных средств причинен ущерб.

Местом окончания мошенничества, состоящего в хищении безналичных денежных средств, является место нахождения подразделения банка или иной организации, в котором владельцем денежных средств был открыт банковский счет или велся учет электронных денежных средств без открытия счета.

Из содержания предъявленного Хмелевскому А.В. обвинения, ему вменялось совершение мошенничества, предметом которого являются безналичные денежные средства.

Вместе с тем, из материалов уголовного дела следует, что в описании событий инкриминируемого Хмелевскому А.В. деяния, в нарушение требований ст. ст. 73 УПК РФ и п. 3 ч. 1 ст. 220 УПК РФ, не было указано место открытия счета, с которого с использованием средств электронного платежа были переведены похищенные денежные средства. Таким образом, в ходе расследования достоверно не установлено место совершения инкриминируемого ему хищения денег.

Следовательно, обвинительное заключение было составлено с нарушением требований УПК РФ.

Допущенное нарушение является существенным, ограничивающим права участников уголовного судопроизводства, повлияло на вынесение законного и обоснованного судебного решения и не может быть устранено судом апелляционной инстанции, так как нарушает право обвиняемого на защиту, а также исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного обвинительного заключения, т.е. препятствует рассмотрению дела судом. Кроме того, приведенные обстоятельства лишают суд возможности правильного определения подсудности рассмотрения уголовного дела.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что постановленный в отношении Хмелевского А.В. приговор подлежит отмене, а уголовное дело в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ возвращению прокурору Волосовского района Ленинградской области для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Доводы апелляционной жалобы стороны защиты по существу предъявленного обвинения и оценке доказательств по уголовному делу не могут быть предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции в настоящее время ввиду отмены приговора по другим основаниям и подлежат рассмотрению при новом судебном разбирательстве.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Волосовского районного суда Ленинградской области от 9 июля 2021 года в отношении Хмелевского А.В. отменить.

Уголовное дело в отношении Хмелевского А.В., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ, направить прокурору Волосовского района для устранения недостатков, препятствующих рассмотрению дела в суде.

Апелляционное представление заместителя прокурора Волосовского района Ленинградской области Жигунова М.С. удовлетворить, апелляционную жалобу адвоката Мкртчаян С.С. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу. Кассационная жалоба, представление подаются через суд первой инстанции в судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление подаются непосредственно в судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в соответствии с главой 47.1 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья -

Судьи -