Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Бляха А.Н., апелляционную жалобу адвоката Моисеенко Н.Е., действующего в защиту интересов осуждённого И. на приговор Центрального районного суда г. Кемерово от 10 апреля 2013 года, которым

И., <данные изъяты>

осуждён по ч.1 ст.160 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 5 % ежемесячного заработка в доход государства.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года. На основании ст.78 УК РФ И. от назначенного наказания освобождён в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.

Заслушав доклад судьи Кулябиной А.С., выслушав объяснение осуждённого И., мнение адвоката Бронниковой В.Е., действующего в защиту интересов осуждённого, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Кудрявцевой С.Н., полагавшего необходимым приговор суда отменить, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

По приговору Центрального районного суда г. Кемерово от 10 апреля 2013 года И. осуждён за присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному.

Преступление осуждённым совершено в 2008 году в г. Кемерово при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Бляха А.Н. просит приговор Центрального районного суда г. Кемерово от 10 апреля 2013 года отменить ввиду неправильного применения уголовного закона и несправедливости приговора.

Свои доводы мотивирует тем, что выводы суда о переквалификации действий И. на ч.1 ст.160 УК РФ являются необоснованными. Полагает, что судом не учтены такие доказательства, как выписка из приказа от ДД.ММ.ГГГГ№ л/с ГУВД КО о назначении ....И. на должность заместителя начальника управления по борьбе с экономическими преступлениями криминальной милиции ....., а также должностная инструкция. Указывает, что И. в момент совершения преступления являлся должностным лицом, то есть представителем власти в соответствии с Федеральным законом «О милиции», в связи с чем его действия необходимо квалифицировать по ч.3 ст.160 УК РФ как присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершённое лицом с использованием своего служебного положения.

Считает, что неправильное применение закона повлекло назначение И. несправедливого наказания ввиду чрезмерной мягкости. Просит вынести обвинительный приговор по ч.3 ст.160 УК РФ и назначить И. наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб.

В апелляционной жалобе адвокат Моисеенко Н.Е. в защиту интересов осуждённого И. просит приговор Центрального районного суда г. Кемерово от 10 апреля 2013 года отменить вынести по делу оправдательный приговор.

Свои доводы мотивирует тем, что приговор суда подлежит отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильного применения уголовного закона, нарушения уголовно-процессуального закона.

Адвокат указывает, что в нарушение ст.304 УПК РФ суд во вводной части приговора указал на участие представителя потерпевшего Р. при постановлении приговора, которая согласно протоколу не принимала участие 10.04.2013 года в судебном заседании.

Указывает, что в нарушение ст. 307 УПК РФ суд в приговоре не указал и не дал оценку представленным стороной защиты доказательствам. Суд не дал оценку авансовым отчётам от 31.10.2008 года за № на сумму 6936 рублей и за № на сумму 15722 рублей, копиям журнала операций № 3 расчётов с подотчётными лицами от 31.10.2008 года, копиям многографной карточки подотчётного лица И. за октябрь 2008 года, которые опровергают выводы суда о том, что И. составил, подписал и сдал в ФЭУ авансовые отчёты от ДД.ММ.ГГГГ. Также суд не дал оценку документам по мобильному номеру №, которые подтверждают, что абонентом указанного телефонного номера с 11.04.2004 года является Т. Кроме того, не дана оценка выписке из единого государственного реестра на ООО ГК «Институт Заря», зарегистрированного ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что свидетель Г. предпринимательскую деятельность в сентябре 2008 года не вела и не являлась директором данного общества, в связи с чем принимать участие в составлении отчетных документов ДД.ММ.ГГГГ не могла.

Также адвокат отмечает, что суд не дал оценку ответу начальника ЦФО ГУ МВД РФ по КО (ранее ФЭУ ГУВД по КО) К. о том, что И., выезжавший в командировки в августе - октябре 2008 года, в подотчёт денежные средства в виде аванса не получал и за выдачей аванса не обращался, что свидетельствует, по мнению адвоката, о непричастности И. к инкриминируемому преступлению.

Указывает, что суд необоснованно не принял во внимание показания свидетелей защиты - А., В., Л., М., К., Р., С., Ч., П., при этом не привел мотивов принятого решения. По мнению адвоката, показания указанных свидетелей последовательны, дополняют друг друга, соответствуют письменным материалам дела, не опровергаются показаниями свидетелей обвинения и согласуются с показаниями И.

Считает недопустимыми протоколы допросов свидетелей свидетели М., К., П., Щ., поскольку в нарушение требований ч.2 ст.278 УПК РФ суд не выяснил у них отношение к подсудимому. Указывает, что имеются основания полагать, что указанные свидетели испытывают неприязненные отношения к И., поскольку по результатам проверки их деятельности в августе-октябре 2008 года М., К., П. были понижены в должности, а Щ. был уволен в связи с совершением должностного преступления.

В доводах жалобы адвокат обращает внимание на обвинительный уклон при рассмотрении уголовного дела в суде, полагая, что суд принял позицию обвинения. Указывает, что в судебных заседаниях ею неоднократно заявлялись ходатайства об отводе судье, которые суд разрешал, удаляясь в совещательную комнату, однако в судебных заседаниях 21 и 22 ноября 2012 года в нарушение уголовно-процессуального закона, суд отводы не разрешил, что в свою очередь не позволяло ему постановить приговор по настоящему делу.

Считает, что право И. на защиту было нарушено, поскольку суд не разрешил ходатайства защиты о признании доказательств недопустимыми, необоснованно отказал в вызове свидетелей ФИО1 и ФИО2, которые могли бы подтвердить доводы защиты о непричастности И. к инкриминируемому преступлению.

Также адвокат обращает внимание на имеющиеся противоречия в приговоре, а именно суд, согласившись с позицией прокурора о необходимости уменьшения объёма обвинения и приняв во внимание показания свидетеля Л., в приговоре критически оценил показания Л.

Указывает, что суд пришел к выводу о том, что ДД.ММ.ГГГГИ. получил в кассе ФЭУ ГУВД по расходным кассовым ордерам № и № денежные средства в размере 18950 рублей для командировки, вместе с тем в приговоре необоснованно привёл в качестве доказательства заявление о предоставлении аванса на сумму 19500 рублей. При этом, по мнению адвоката, суд не учёл, что процессуальное происхождение указанного документа неизвестно, выемка его не производилась, документ не осматривался, статуса вещественного доказательства не имеет. Кроме того, обращает внимание, что денежные средства не могли быть выданы по этому заявлению, поскольку оно составлено ДД.ММ.ГГГГ, то есть через месяц после оформления расходных кассовых ордеров № и №. Кроме того, было установлено, что сумму 19 500 рублей И. в подотчёт не получал.

Обращает внимание, что из материалов дела невозможно определить, имеют ли денежные суммы, выданные И. 19.08.2008 года по расходным кассовым ордерам № и №, отношение к командировкам, имевшим место в августе-октябре 2008 года, поскольку И. в 2008 году выезжал в командировки 10 раз, общая продолжительность командировок составила 74 дня. Полагает, что 19 августа 2008 года И. могли быть выданы денежные суммы в связи с другими командировками.

Адвокат считает, что в материалах дела отсутствуют доказательства получения И. в подотчёт денежных средств, которые могли быть им присвоены. В материалах дела отсутствует заявление И. на выдачу аванса на командировочные расходы в период август – октябрь 2008 года, при этом выдача аванса без заявления подотчётного лица в силу Указа Президента РФ от 18 июня 2005 года № 813 «О порядке и условиях командирования федеральных и государственных служащих» и Инструкции № 25н, утверждённой Приказом Минфина России от 10 февраля 2006 года № 25н «Об утверждении Инструкции по бюджетному учёту» не допускается. Кроме того, указывает, что расходные кассовые ордера от 19.08.2008 года № на 3000 рублей и №1 на 5950 рублей не содержат сведений о том, что денежные средства вверены И. на основании командировочного удостоверения № от ДД.ММ.ГГГГ или на основании командировочного удостоверения от ДД.ММ.ГГГГ№, поскольку в расчетных кассовых ордерах графы «основание» не заполнены. Также из авансовых отчётов от 17.10.2008 года следует, что графы «получен аванс» не заполнены, что, по мнению адвоката, свидетельствует о том, что денежные средства И. авансом не выдавались. Кроме того, из полученного стороной защиты ответ на запрос от начальника ЦФО ГУ МВД России по Кемеровской области К. следует, что И., выезжавший в служебные командировки за период с августа по октябрь 2008 года, в подотчёт денежные средства в виде аванса не получал и за выдачей аванса в ЦФО ГУ МВД России по Кемеровской области не обращался. Вышеуказанное, по мнению адвоката, свидетельствует о том, что следствием не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что И. в связи с выездом командировки с 21 августа и с 21 сентября 2008 года были вверены денежные средства в сумме 10450 рублей.

Кроме того, по мнению адвоката, судом не установлено, по какому авансовому отчёту вверенные денежные средства были присвоены, поскольку ни один из двух авансовых отчётов от 17.10.2008 года не содержит сведений о получении аванса на сумму 18950 рублей либо. При этом отмечает, что авансовые отчёты от 17.10.008 года на сумму 6936 рублей и на сумму 15722 рублей к учёту ФЭУ ГУВД по КО приняты не были, поскольку не утверждены главным бухгалтером и начальником ФЭУ.

Полагает, что действительными авансовыми отчётами являются отчёты от 31.10.2008 года за № на сумму 6936 рублей и за № на сумму 15722 рублей, поскольку именно они приняты к отчёту ФЭУ ГУВД по КО и по ним произведён расчёт с И. после возвращения из второй командировки. Указывает, что доказательством этого является регистрация отчётов в журнале операций № расчётов с подотчётными лицами от ДД.ММ.ГГГГ, а также в многографной карточке подотчётного лица И. за октябрь 2008 года. Однако адвокат отмечает, что в указанных отчётах не имеется данных о выдаче И. аванса, отчёты не подписаны И. и не содержат приложений, в связи с чем И. не может нести ответственность за указанные в них сведения.

По мнению адвоката, способ хищения, указанный судом в приговоре в отношении И., основан лишь на предположениях, не был установлен умысел И. на хищение денежных средств.

Считает, что не является доказательством проживания или непроживания И. в той или иной гостинице данные о местонахождении телефонного аппарата с абонентским номером №, поскольку стороной обвинения не представлены доказательства принадлежности данного номера И.

Кроме того, в доводах жалобы адвокат дает свою оценку относительно нахождения И. в командировках в каждом из городов, переоценивая при этом показания свидетелей, письменные материалы дела. Считает, что выводы суда о том, почему он принимает одни показания свидетелей и отвергает другие, не мотивированы.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Моисеенко Н.Е. в защиту интересов осуждённого И. государственный обвинитель Бляха А.Н. просит приговор Центрального районного суда г. Кемерово от 10 апреля 2013 года оставить апелляционную жалобу адвоката без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, возражений, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене в полном объеме с направлением дела на новое судебное разбирательство по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.389.17 УПК РФ основанием отмены судебного решения в апелляционном порядке является существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии с ч.6 ст.49 УПК РФ одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.

Согласно п.3 ч.1 ст.72 УПК РФ, обстоятельством, исключающим участие в производстве по уголовному делу защитника, является его участие в оказании им юридической помощи лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им обвиняемого.

Указанные требования закона судом первой инстанции выполнены не были.

Так, по приговору Центрального районного суда г. Кемерово от 10 апреля 2013 года И. признан виновным в присвоении, то есть хищении чужого имущества, вверенного виновному. Судом установлено, что И. получив аванс по командировочным расходам, имея умысел на хищение – присвоение вверенного ему чужого имущества – денежных средств, принадлежащих ГУВД по Кемеровской области, присвоил себе принадлежащие ГУВД по Кемеровской области денежные средства за найм жилого помещения во время нахождения в служебной командировке, который он не оплачивал, составив и подписав авансовые отчеты о командировочных расходах, указав в них заведомо ложные сведения о понесенных им расходах за найм жилого помещения предоставив фиктивные платежные документы.

Кроме того, из приговора следует, что И. находился в командировке совместно с П., под его руководством проводил проверку агентурно-оперативной деятельности территориальных подразделений. При этом по указанию П.И. занимался организацией проживания в местах проверок.

При рассмотрении уголовного дела в отношении И. судом первой инстанции с 16.02.2011 года защиту И. осуществлял адвокат Моисеенко Е.Н., с которой И. заключил соглашение (т.2 л.д.193). И. вину в совершении преступления не признал и пояснил, что по указанию П. они не проживали в гостиницах <адрес> и <адрес>, не снимая при этом бронь за номера, а также по приказу П. закончив проверку в <адрес> выехали из гостиницы незамедлительно, хотя должны были выехать на следующий день. Также утверждал, что два авансовых отчета от 17.10.02008 года по его просьбе заполнила для него Г., в которых он расписался. Позже он узнал, что отчет от 17.10.2008 года не был принят к учету в ФЭУ, а был принят отчет от 31.10.2008 года, который он не подписывал и не составлял. Кроме того, пояснил, что П. просил его, чтобы Г. сделала и ему отчет, но никаких указаний по отчету П. он не давал, отчет П. не забирал.

Между тем, устанавливая вышеприведенные обстоятельства по делу, судом первой инстанции не принят во внимание тот факт, что по приговору Центрального районного суда г.Кемерово от 08.11.2013 года П. осуждён за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана. При этом судом было установлено, что П. в период с 17.10.2008 года по 20.10.2008 года включительно, имея умысел на хищение денежных средств, принадлежащих ГУВД по Кемеровской области, путем обмана, искажая истину и добиваясь добровольной передачи ему работниками ФЭУ ГУВД по Кемеровской области денежных средств за найм жилого помещения во время нахождения в служебных командировках, которые он не оплачивал, подписал авансовый отчет без номера от 17.10.2008 года о командировочных расходах за период с 21.08.2008 года по 04.10.2008 года, с указанием в нем заведомо ложных сведений о понесенных им расходах: - за найм жилого помещения в период служебных командировок, то есть по событию, имевшему место с 21.08.2008 года по 19.09.2008 года в период совместной командировки П. и И. При этом защиту П. в период предварительного следствия и при рассмотрении уголовного дела по существу судом первой инстанции осуществляла адвокат Моисеенко Н.Е.

Апелляционным определением судебной коллегией по уголовным делам Кемеровского областного суда от 14.01.2014 года приговор в отношении П. изменен в части наказания, приговор вступил в законную силу.

С участием адвоката Моисеенко Н.Е. на стадии предварительного расследования П. давал показания, в том числе и в отношении И., в частности, что именно И. занимался организацией размещения комиссии, собирал с членов комиссии, в том числе и с П., деньги для оплаты за гостиничные номера, забирал отчетные документы и составлял авансовый отчет. Данные показания были положены в основу приговора в отношении П. Кроме того, свидетелем по делу П. был допрошен И.

Как усматривается из копии апелляционного определения судебной коллегией по уголовным делам Кемеровского областного суда от 14.01.2014 года адвокатом Моисеенко Н.Е. была подана апелляционная жалоба на приговор Центрального районного суда г.Кемерово от 08.11.2013 года, в которой она ставила вопрос об отмене приговора и прекращении уголовного дела. При этом указывала, что П. сбором и формированием оправдательных документов не занимался, они ему не передавались, он их не хранил, так как все эти действия, по показаниям свидетелей, совершал И. По смыслу апелляционной жалобы адвоката, П. не мог представить недостоверные сведения в ФЭУ ГУВД по Кемеровской области, поскольку авансовым отчетом занимался И., приводит доводы о том, что П. авансовый отчет не подписывал, Г. также не подписывала, он находился у И.

Таким образом, интересы И. и П. противоречат друг другу, поскольку П., отрицая свою вину, ссылался на действия И.

Однако, несмотря на существенные противоречия между интересами И. и П., которые были очевидны для адвоката Моисеенко Н.Е., адвокат стала осуществлять защиту И., чем существенно нарушила требования уголовно-процессуального закона, нарушив права И. на защиту.

Кроме того, в соответствии с требованиями ч.2 ст.266 УПК РФ заявленные отводы суд разрешает в порядке, установленном ст.ст.65, 66, 68 - 72 УПК РФ.

Согласно ч.1 ст.65 УПК РФ отвод, заявленный судье, разрешается судом в совещательной комнате с вынесением определения или постановления.

Из материалов уголовного дела усматривается, что в судебных заседаниях 21 и 22 ноября 2012 года адвокатом Моисеенко Н.Е., осуществлявшей защиту И., четыре раза были заявлены ходатайства об отводе судьи по разным основаниям (т.5 л.д.62-79, 95-112, 112-114), одно из которых - 21 ноября 2012 года (т.5 л.д.118) было разрешено судьёй в совещательной комнате с вынесением постановления в порядке ст.65 УПК РФ. Однако три последующих ходатайства об отводе, в нарушение требований уголовно-процессуального закона, не были разрешены судом с удалением в совещательную комнату и с вынесением мотивированного постановления, вместо этого ходатайства об отводе судьи были разрешены председательствующим в протокольной форме и оставлены без рассмотрения (т.5 л.д.112, 114).

При таких обстоятельствах приговор не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене, а уголовное дело – направлению на новое судебное рассмотрение, в ходе которого суду надлежит строго соблюдать положения уголовного и уголовно-процессуального законодательства, проверить доводы участников уголовного судопроизводства, после чего вынести законное, обоснованное и мотивированное решение.

Ввиду того, что приговор отменяется в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, судебная коллегия не входит в оценку других доводов апелляционных представления и жалобы по существу дела, которые суду первой инстанции следует учесть при новом рассмотрении дела.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.389.17, 389.20, 389.22, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Центрального районного суда г. Кемерово от 10 апреля 2013 года в отношении И. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Кемеровского областного суда.

Председательствующий К.В. Зиновьев

Судьи А.С. Кулябина

М.В. Кильмухаметова