Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола помощником судьи Шушуновой Н.А. рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя помощника прокурора Володарского района Астраханской области Кириллова Д.А., апелляционным жалобам осужденного Фомина Ю.Г. и адвоката Ирталиева Г.Д. на приговор Володарского районного суда Астраханской области от 1 октября 2020 года, которым

Фомин Ю.Г., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, не судимый, осужден:

-по ч.2 ст. 286 УК РФ ( по преступлению от 21.02.2019г) к 9 месяцам лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления, связанные с организационно-распорядительными и административно- хозяйственными функциями сроком на 9 месяцев;

-по ч.2 ст. 286 УК РФ ( по преступлению от 19.03.2019г) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления, связанные с организационно-распорядительными и административно- хозяйственными функциями сроком на 1 год,

и на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию назначено 2 года 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления, связанные с организационно-распорядительными и административно- хозяйственными функциями сроком на 1 год 6 месяцев.

Выслушав прокурора Фокину А.Д. поддержавшую апелляционное представление, осуждённого Фомина Ю.Г. и адвоката Ирталиева Г.Д., просивших удовлетворить апелляционные жалобы, представителя потерпевшего Гусарова А.В., полагавшего, что приговор суда является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Фомин Ю.Г. признан судом виновным в том, что являясь должностным лицом-

главой местного органа самоуправления МО «<адрес>», совершил действия, явно выходящие за пределы его полномочий и повлекшие существенное нарушение охраняемых законом интересов государства, а именно:

ДД.ММ.ГГГГ. выдал незаконно разрешение физическому лицу Мурзашеву Э.А. на добычу общераспространенного полезного ископаемого- суглинка (грунта) в объеме 200 куб.м.;

-ДД.ММ.ГГГГ умышленно подписал распоряжение, на основании которого выдал разрешение юридическому лицу - ООО «<данные изъяты>» на добычу общераспространенного полезного ископаемого- суглинка (грунта) в объеме 1000 куб.м.,

с одного и того же земельного участка, а именно бугор <адрес>», отнесенного к категории земель промышленности, энергетики, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики, земли для обеспечения космической деятельности, земли обороны, безопасности и иного специального назначения, расположенного на территории МО «<адрес>»,

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Фомин Ю.Г. виновным себя не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель помощник прокурора Володарского района Астраханской области Кириллов Д.А. ставит вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование указывает, что в судебном заседании стороной защиты были представлены доказательства, которые исследовались судом, но оценка им в приговоре не дана:

письмо начальника отдела земельных и имущественных отношений, жилищной политики администрации МО «<адрес>» ФИО2 о согласовании выемки грунта с земельного участка ( карьера) по адресу бугор «<адрес>» в рамках договора № 15 от 8.04,2019 между МКУ «Управление ЖКХ» и ООО

«<данные изъяты>», в котором согласована выемка грунта в объеме не более 300 кубометров, в то время как по договору подряда № 15 от 8.04.2019г и по акту выполненных работ значится 1000 кубометров;

договор подряда, заключенный между Фоминым Ю.Г. и ООО «<данные изъяты>», по которому производились работы только по перевозке грунта на место обустройства подъездного пути, дальнейшие мероприятия осуществлялись по договоруподряда, заключенному между МКУ «Управление ЖКХ» и ООО «<данные изъяты>», в то время как согласно показаний свидетелей ФИО6 и ФИО3 работы были произведены в кратчайшие сроки и уже в начале апреля объект был сдан. Дополнительные работы в мае 2019г. были обусловлены не договором подряда, а необходимостью ремонта уже построенного объекта, о чем Фомин был поставлен в известность и передал им для использования разрешение на забор грунта от 19.03.2019г.

Доводы Фомина Ю.Г. в свою защиту со ссылкой на указанные договоры также не нашли оценки в приговоре суда.

Кроме того, судом не дано оценки показаниям свидетелей ФИО7 и

ФИО3 о том, что работы по строительству подъездного пути в связи с ожиданием раннего паводка были произведены в кратчайшие сроки, и в начале апреля 2019г. объект был сдан, а дополнительные работы на объекте в мае 2019г. являлись ремонтом уже построенного подъездного пути, поврежденного намоканием; о том что Фомин Ю.Г. передал им распоряжение №35 от 19.03.2019г. о разрешении на забор грунта в количестве 1000 куб.м., и именно это распоряжение в мае 2019г. было предъявлено сотруднику полиции при задержании автомобиля ООО «<данные изъяты>», перевозившего грунт для ремонта уже построенной в марте- начале апреле 2019г. дороги.

Обращает внимание, что Фоминым Ю.Г. выдано разрешение на вывоз суглинка коммерческой организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, которая использовала его для получения прибыли из бюджета муниципалитетов на сумму более 150 000 рублей.

Этим обстоятельствам и показаниям свидетелей оценки в приговоре не дано.

Полагает, что указанные обстоятельства свидетельствуют о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, а также о существенном нарушении судом уголовно- процессуального закона, что влечет отмену приговора.

В апелляционной жалобе адвокат Ирталиев Г.Д., оспаривая законность и обоснованность приговора, указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, доказательства виновности Фомина Ю.Г. отсутствуют.

В обоснование указывает, что суд, как и орган предварительного следствия, установил, что Фомин Ю.Г. выдал разрешение на добычу суглинка(грунта). Таким образом, судом не установлено, на что именно было выдано разрешение- на добычу суглинка, который является полезным ископаемым, или грунта.

Экспертиза для установления наличия общедоступного полезного ископаемого- суглинка в вывезенном грунте в ходе следствия не проводилась. Иных данных о наличии либо отсутствии на карьере «<адрес>» суглинка как полезного ископаемого, судом также не установлено, В материалах дела имеется письмо заместителя министра промышленности и транспорта от 12.04.2019г. ( т.1 л.д.69-70) в котором указано об отсутствии информации о нахождении на данном участке «<адрес>» общедоступных полезных ископаемых, поскольку исследования и экспертиза не проводились.

Полагает необоснованной ссылку суда на технический отчет по инженерноэкологическим изысканиям на объекте «Рекультивация земель карьера бугор Тюрино», где в разделе «почвенный покров» указано, что морские отложения хвалынского возраста слагают толщу бугров Бэра и представлен песчано-суглинистыми грунтами.

Не установлено также, что именно было вывезено с карьера.

Не установлено, какое количество суглинка содержится в 1200 куб.м, грунта, вывезенного из карьера «<адрес>».

Ссылается на то, что на момент дачи разрешения на вывоз грунта Мурзашеву Э.А.ДД.ММ.ГГГГ. земля по адресу <адрес> находилась в ведении администрации МО «<адрес>» и как глава муниципального образования Фомин Ю.Г. имел право на забор грунта для благоустройства этого

участка.

Полагает, что также в рамках своих полномочий действовал Фомин Ю.Г. и при выдаче разрешения ООО «<данные изъяты>» на вывоз грунта, и использовал грунт в муниципальных интересах, поскольку грунт использован для строительства дороги к поселковому кладбищу.

Утверждает, что заключение Министерства промышленности и природных ресурсов Астраханской области о незаконности выдачи разрешений на пользование недрами от 3.09.2020 (т.4 л.д240) является вторым документом, выданным суду Министерством взамен заключения от 2.09.2020, содержание которого защите не известно, так как оно отсутствует в материалах дела.

Считает необоснованным удовлетворение гражданского иска прокурора, так как ущерб природным ресурсам Фомин Ю.Г. не причинял, действовал в рамках своих полномочий в интересах муниципального образования. Просит приговор отменить, уголовное дело в отношении Фомина Ю.Г. прекратить.

Осужденный Фомин Ю.Г. в апелляционной жалобе на приговор указывает, что действовал в рамках своих полномочий, в соответствии со ст. 19 Закона РФ «О недрах», в интересах жителей муниципального образования, для расширения границ кладбища. При разработке грунта не производилось действий, запрещенных законом, поскольку не производились взрывные работы, грунт на глубину более 5 метров не изымался, не использовался в коммерческих целях, не отчуждался, т.к. остался в границах муниципального образования.

Необоснованными считает выводы суда о том, что грунт выделен гражданину на принадлежащий ему земельный участок, поскольку на момент обращения гражданина Мурзашеву Э.А.ДД.ММ.ГГГГ. и выдачи ему разрешения на использование грунта ДД.ММ.ГГГГМурзашеву Э.А. правом на земельный участок не обладал, договор аренды с ним был заключен 26.02.2019г. Таким образом, указанный гражданин за свой счет произвел благоустройство участка, принадлежащего муниципальному образованию.

Также необоснованными полагает выводы суда о том, что отсыпка подъезда к муниципальному кладбищу не может быть признана муниципальными нуждами. В обоснование указывает, что данный проезд произведен для расширения границ кладбища, обеспечения осушения территории кладбища. Работы по его сооружению проводились ООО «<данные изъяты>» по договорам подряда с МО «<адрес>»-договор от 28.03.2019г № 21, и «Управлением ЖКХ <адрес>» от 8.04.2019г. № 15, имеющихся в материалах дела. При этом в рамках договора подряда с МО «<адрес>» подрядная организация осуществляла лишь погрузку грунта в самосвалы и перемещение его бульдозерами на расстояния менее 10 метров в рамках карьера.

Работы же по строительству объекта выполнялись в рамках договора с «Управлением ЖКХ <адрес>». В связи с этим необоснованными являются выводы суда о том, что осужденным не был разработан проект строительства, не проведено согласование примыкания проезда к автодороге, перевода осушаемой территории из нерестового массива, что подтверждается материалами возбужденного ВКТУ Росрыболовство административного дела в отношении МКУ «Управление ЖКХ МО <адрес>».

Также необоснованными полагает вывод суда о даче им разрешения на вывоз с

бугра «Тюрин» суглинка, в то время как разрешение выдано на вывоз грунта. Утверждение о том, что добыто именно полезное ископаемое «суглинок» материалами дела не подтверждается, поскольку взятие проб и образцов добытого грунта не производилось.

Ссылается на решения Арбитражного суда двух инстанций от 16.01.2020 и 26.05.2020, в которых зафиксировано, что отремонтированные пути к кладбищу остаются на балансе муниципального образования, их ремонт и использование не связано с предпринимательской деятельностью, грунт не отчуждался из государственной собственности, а ООО «<данные изъяты>» могло пользоваться недрами без лицензии, поскольку осуществляло работы по договору с землепользователем, который в соответствии со ет. 19 Закона «О недрах» вправе осуществлять добычу полезных ископаемых в границах своего земельного участка. Суд данные судебные решения необоснованно отверг.

Пояснения в судебном заседании представителя потерпевшего Гусарова полностью подтверждают, что действия осужденного соответствуют Положению об использовании карьеров на территории <адрес>, утвержденному Решением совета МО от 13.12.2013 № 62 и фактически выполняемым работам по каждому их инкриминируемых преступлений.

Суд не учел п.6.2 Закона Астраханской области № 8/2006-03 от 19.04.2006 «Об отдельных вопросах правового регулирования недропользования на территории Астраханской области», который определяет порядок пользования недрами пользователей земельный участков для собственных нужд.

Полагает, что наказание является чрезмерно суровым, назначенным без учета положительных данных о его личности.

Просит отменить приговор, уголовное дело в отношении него прекратить.

Изучив материалы дела, проверив доводы представления и жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу ч.1 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

По смыслу закона, неустранимыми в суде апелляционной инстанции следует признавать такие нарушения фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствием которых является процессуальная недействительность самого производства по уголовному делу (например, рассмотрение дела незаконным составом суда либо с нарушением правил подсудности). Данная позиция выражена в п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 г, N 26.

Нарушения, о которых государственный обвинитель указал в апелляционном представлении, не относятся к вышеуказанным, в связи с чем не могут являться основанием для отмены приговора с направлением дела на новое судебное рассмотрение, как об этом ставится вопрос в апелляционном представлении.

Доводы апелляционных жалоб, за исключением доводов о несправедливости назначенного наказания, удовлетворению также не подлежат исходя из следующего.

Выводы суда о виновности Фомина Ю.Г. в совершении должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение охраняемых законом интересов государства, совершенном главой органа местного самоуправления (по каждому из инкриминируемых преступлений) соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на совокупности исследованных, проверенных и изложенных в приговоре доказательств.

Так, факт выдачи главой администрации МО «<адрес>» Фоминым Ю.Г, физическому лицу Мурзашеву Э.А. и юридическому лицу ООО «<данные изъяты>» разрешений на вывоз грунта из карьера «<адрес>», а также фактический его вывоз и перемещение с бугра «<адрес>» по выданным разрешениям, в апелляционных представлении и жалобах не оспаривается, и подтверждается:

-постановлением администрации МО «<адрес>» <адрес>№ от ДД.ММ.ГГГГ предварительно согласовано предоставление земельного участка из земель населенных пунктов площадью 399 кв.м, по адресу <адрес> «б» <адрес>Мурзашеву Э.А. для ведения личного подсобного хозяйства. Мурзашеву Э.А., обязан обеспечить выполнение кадастровых работ, осуществить кадастровый учет указанного земельного участка, и уполномочен обратиться с заявлением об осуществлении государственного кадастрового учета образованного земельного участка, (т.1 л.д,42-43)

-заявлением Мурзашеву Э.А. на имя главы администрации МО «<адрес>» Фомина Ю.Г. о выдаче разрешения на забор и вывоз грунта в объеме 200 куб.м, от 19.02.2019г. (л.д.60)

-разрешением на забор и вывоз грунта от ДД.ММ.ГГГГ № 188, выданным главой администрации МО «<адрес>» Фоминым Ю.Г. Мурзашеву Э.А., которым последнему разрешено произвести забор и вывоз грунта в объеме 200 куб.м. 21.02,2019г. для целей благоустройства земельного участка по <адрес> «б» <адрес>. Место забора грунта определено- официальный карьер «<адрес>». Наложить обременение по безвозмездному завозу грунта в объеме 40 куб.м, на территорию муниципального образования (т.1 л.д.59).

-показаниями свидетеля Мурзашеву Э.А., согласно которым ему под строительство частного дома был выделен земельный участок по <адрес> «б» <адрес>, и для осуществления строительства на нем необходимо было завезти грунт. Он получил разрешение главы администрации на забор и вывоз грунта от ДД.ММ.ГГГГ., и в указанный день с бугра «<адрес>» был вывезен грунт в указанном в разрешении количестве;

-показаниями свидетеля ФИО4, подтвердившего вывоз грунта с бугра «<адрес>» ДД.ММ.ГГГГ. на земельный участок Мурзашеву Э.А. по разрешению, выданному главой администрации Фоминым Ю.Г.;

-показаниями свидетелей ФИО5, ФИО6, ФИО3, подтвердивших вывоз грунта на технике «<данные изъяты>» 19 марта

2019г. с бугра «Тюрин» в район бугра «Долгино» для обустройства перемычки к кладбищу по разрешению, выданному Фоминым Ю.Г.. Вал был построен, но 19.05.2019г. было обнаружено, что построенный вал намок и треснул, и грунт стали завозить заново для ремонта уже построенного вала, однако техника была задержана. Свидетель ФИО7 также пояснил, что при обнаружении повреждения вала об этом было сообщено Фомину Ю.Г., который для осуществления ремонта вала выдал им распоряжение на вывоз грунта в количестве 1000 куб.м, от ДД.ММ.ГГГГ ;

-показаниями свидетеля ФИО8, подтвердившего факт выдачи администрацией МО «<адрес>» разрешение на вывоз грунта с бугра «<данные изъяты> в феврале 2019г Мурзашеву Э.А. для; подсыпки земельного участка, который последний оформлял в собственность, и в марте 2019г. 000 «<данные изъяты>» для строительства подъездного пути для расширения кладбища на бугре «<адрес>»;

-протоколом осмотра места происшествия от 10.07.2019 с фототаблицей, местом осмотра является бугор <адрес> с координатами 46°24 37.4N, 48°28 52.7Е. В ходе визуального осмотра карьера «<адрес>» установлено, что с северной стороны карьера имеются следы разработки грунта специализированной техникой; (т.1 л.д.90-96)

-договором подряда на выполнение работ по обустройству подъездного пути к кладбищу на бугре <адрес> от 28.03.209г, заключенного между администрацией МО «<адрес>» и ООО «<данные изъяты>», согласно которого подрядчик ООО « <данные изъяты>» принял на себя обязательство по обустройству подъездного пути к кладбищу на бугре «<адрес> и ведомостью объемов работ к данному договору, в которой в графе «наименование работ» значится разработка грунта в количестве 1000 куб.м., актом приемки выполненных работ от 2.04.2019г. (т.2 л.д. 182-188);

-договором подряда № 15 от 8 апреля 2019г., заключенного между заказчиком- Муниципальным казенным учреждением « Управление жилищно-коммунального хозяйства» ( МКУ «Управление ЖКХ»), и подрядчиком- ООО «<данные изъяты>», предметом которого является перевозка и разработка грунта для строительства подъездного пути к кладбищу на бугре <адрес>». При этом договором предусмотрено, что место забора грунта определяется Заказчиком работ в разрешении на забор и вывоз грунта, (т. 2 л.д.227-229)

Согласно расчетам Управления Федеральной службы по надзору в сфере природопользования( Росприроднадзор) от 21.06.2019г. и от 21.10.2019г., ущерб, причиненный недрам вследствие преступления, связанного с выдачей разрешения Мурзашеву Э.А. на добычу суглинка составил 67 564 рубля; ущерб, причиненный недрам вследствие преступления, связанного с выдачей разрешения ООО «<данные изъяты>» на добычу суглинка составил 316 740 рублей ( т.1 л.д. 105- 107, т.3 л.д.21-23).

Доводы стороны защиты, аналогичные доводам апелляционных жалоб о том,

что Фомин Ю.Г. не превышал должностных полномочий и действовал в их пределах, не нашли подтверждения в судебном заседании и обоснованно отвергнуты судом первой инстанции.

По решению Совета муниципального образования «<адрес>» <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ №1 Фомин Ю.Г. вступил в должность Главы муниципального образования «<адрес>» с 24.04.2014г.( т. 1 лд.78)

Таким образом, Фомин Ю.Г. является субъектом инкриминируемых преступлений, что не оспаривается в апелляционных представлении и жалобах.

Полномочия главы муниципального образования «<адрес>» предусмотрены ст. 17 Устава муниципального образования «<адрес>» и включают в себя, в том числе, полномочия издавать постановления и распоряжения по вопросам, отнесенным к его компетенции, в соответствии с федеральным законодательством; обеспечивать осуществление органами местного самоуправления полномочий по решению вопросов местного значения и отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и законами <адрес> (т. 1 л.д.79-81)

В соответствии с п.п. 19 п.1 ст. 14 Федерального закона от 6.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» к вопросам местного значения городского и сельского поселения относится организация благоустройства территории поселения.

Постановлением администрации МО «<адрес>» от 20.03.2013г. № 515, администрации МО «<адрес>» предоставлен в постоянное (бессрочное) пользование земельный участок с кадастровым номером 30:02:060201:44, расположенный по адресу: <адрес>, бугор «Тюрин», для муниципальных нужд.(т.1 л.д.62)

Согласно свидетельства о государственной регистрации права от 26.04.2013г.( т.1 л.д.66) указанный земельный участок-бугор «<адрес>» зарегистрирован за МО «<адрес>», вид права- постоянное (бессрочное) пользование( т.1 л.д.66)

Таким образом, вид разрешенного использования земельного участка «для муниципальных нужд» предполагает использование для осуществления полномочий органа местного самоуправления в соответствии с требованиями действующего законодательства именно земельного участка, а не находящихся на нем полезных ископаемых, использование которых регулируется специальными законами.

Распоряжением <адрес> от 4.07.2016г. № 255-Пр земельный участок площадью 51506 кв.м, с кадастровым номером 30:02:060201:44, расположенный по адресу: <адрес>, бугор «<адрес>» переведен из категории земель сельскохозяйственного назначения в категорию земель промышленности, энергетики, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики, земли для обеспечения космической деятельности, земли

обороны, безопасности и иного специального назначения МО «<адрес>»,(т.1 л.д.15)

Право администрации МО «<адрес>» постоянного (бессрочного) пользования земельным участком с кадастровым номером 30:02:060201:44, расположенным по адресу: <адрес>, бугор «Тюрин», отменено Постановлением администрации МО «<адрес>» <адрес> от 22.04.2019г. № 630.

Таким образом, в инкриминируемый период ДД.ММ.ГГГГ., когда главой администрации МО «<адрес>» физическому лицу Мурзашеву Э.А. и юридическому лицу ООО «<данные изъяты>» было выдано разрешение на вывоз грунта из карьера «<адрес>», указанный участок находился в постоянном (бессрочном) пользовании МО «<адрес>», а Фомин Ю.Г, являлся главой МО «<адрес>» и обязан был в соответствии со своими должностными полномочиями издавать постановления и распоряжения по вопросам, отнесенным к его компетенции, в соответствии с федеральным законодательством.

Распоряжением Министерства Природных Ресурсов РФ от 07.02.2003 N 47-р утверждены "Временные методические рекомендации по рассмотрению материалов, связанных с формированием, согласованием и утверждением региональных перечней полезных ископаемых, относимых к общераспространенным", определяющие понятие общераспространенного полезного ископаемого, согласно которого:

к общераспространенным полезным ископаемым могут быть отнесены неметаллические и горючие полезные ископаемые, пространственно и генетически связанные с осадочными, магматическими или метаморфогенными породами, характеризующиеся частой встречаемостью в условиях конкретного региона, значительными площадями распространения или локализующиеся во вскрышных и вмещающих породах месторождений руд, неметаллов, горючих полезных ископаемых, являющиеся источниками сырья для получения готовой продукции, отвечающей по качеству и радиационной безопасности требованиям действующих ГОСТов, ОСТов, ТУ, СНиПов, и служащие для удовлетворения нужд местного производства (п.2.1).

Пунктом 2.2 указанного документа суглинок отнесен к полезным ископаемым, относимым к общераспространенным.

Согласно Распоряжения Министерства природных ресурсов Российской Федерации № 35-р Правительства Астраханской области №319-пр от 4.06.2007 «Об утверждении перечня общераспространенных полезных ископаемых по Астраханской области» суглинки относятся к общераспространенным полезным ископаемым Астраханской области.

Таким образом, указанными законами установлено, что суглинки как на территории Российской Федерации, так и на территории ее конкретного субъекта- Астраханской области, признаны общераспространенными полезными ископаемыми.

Вопреки доводам жалоб, не содержит противоречий вывод суда о том, что осужденным было дано разрешение на добычу суглинка (грунта), поскольку согласно Технического отчета по инженерно-экологическим изысканиям на объекте «Рекультивация земель карьера бугор «<адрес>» <адрес>» (раздел 1 Почвенный покров), и Проекта рекультивации земель «Рекультивация нарушенных земель карьера бугор «<адрес><адрес> (раздел 2.3 Почвы)», исследованных также и в судебном заседании суда апелляционной инстанции, толща бугра представлена преимущественно суглинистыми грунтами.

Аналогичные сведения содержатся и в письме отдела геологии и лицензирования Департамента по недропользованию по Южному Федеральному Округу от 18.07.2019г.(т.3 л.д.18-19) и от 15.12,2019г. (т.5 л.д.226), согласно которым на участке Бэровский бугор (карьер) «<адрес>» преобладают супеси и суглинки.

Таким образом, вопреки доводам жалоб осужденного и защитника, наличие общераспространенного полезного ископаемого - суглинка в бугре «Тюрин», а также отнесение суглинка к грунтам нашло подтверждение в судебном заседании, и ссылка в приговоре на указанные технические отчеты в обоснование данного вывода является обоснованной.

Отсутствие экспертного заключения о составе грунта не опровергает данного вывода.

Не опровергает его и письмо Министерства промышленности, транспорта и природных ресурсов Астраханской области от 12.04.2019г ( т.1 л.д. 69-70), на которое ссылается в апелляционной жалобе защитник, поскольку в нем речь идет об отсутствии информации о видах общераспространенных полезных ископаемых, содержащихся на участке недр местного значения Усун-Тюбинское месторождение, расположенном в Приволжском районе Астраханской области.

В соответствии со ст.19 Закона РФ «О недрах», собственники земельных участков, землепользователи, землевладельцы, арендаторы земельных участков имеют право осуществлять в границах данных земельных участков без применения взрывных работ использование для собственных нужд общераспространенных полезных ископаемых, имеющихся в границах земельного участка и не числящихся на государственном балансе, в порядке, установленном законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации.

Под использованием для собственных нужд общераспространенных полезных ископаемых и подземных вод в целях настоящей статьи понимается их использование собственниками земельных участков, землепользователями, землевладельцами, арендаторами земельных участков для личных, бытовых и иных не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности нужд.

Общераспространенные полезные ископаемые и подземные воды, имеющиеся в границах земельного участка и используемые собственниками земельных участков, землепользователями, землевладельцами, арендаторами земельных участков для личных, бытовых и иных не связанных с осуществлением предпринимательской

деятельности нужд, не могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому.

Согласно действовавшему в период с 1.02.2019г. по 28.03.2019г, Закона Астраханско области №8/2006-03 от 19.04.2006 «Об отдельных вопросах правового регулирования недропользования на территории Астраханской области», предоставление участков недр в пользование оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии, выданной исполнительным органом государственной власти Астраханской области, уполномоченным осуществлять функции в сфере недропользоавния.

Согласно Постановления минпрома Астраханской области от 28.08.2012 N 36- П (ред. от 31.07.2015) "О Порядке использования собственниками земельных участков, землепользователями, землевладельцами, арендаторами земельных участков для собственных нужд общераспространенных полезных ископаемых, подземных вод, а также строительства подземных сооружений на территории Астраханской области",

под использованием для собственных нужд общераспространенных полезных ископаемых и подземных вод в целях настоящего Порядка понимается их использование участниками земельных отношений для личных, бытовых и иных не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности нужд.

Общераспространенные полезные ископаемые и подземные воды, имеющиеся в границах земельного участка и используемые участниками земельных отношений для личных, бытовых и иных не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности нужд, не могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому.

Согласно письму Министерства промышленности, транспорта и природных ресурсов Астраханской области от 12.04.2019г., право пользования недрами, содержащими общераспространенные полезные ископаемые, на участке недр, расположенном по адресу Астраханская область, Володарский район, бугор «Тюрин», субъектам предпринимательской деятельности не предоставлено и ранее не предоставлялось, в Перечень участков недр местного значения по Астраханской области названный участок не включен.(т.1 л.д.59-60)

Согласно показаний представителя потерпевшего - Министерства промышленности, транспорта и природных ресурсов Астраханской области ФИО1, лицо, которому необходим был суглинок, должно было приобрести его у пользователя недр, владеющего соответствующей лицензией, выдаваемой Министерством в установленном законом порядке, либо самостоятельно получить такую лицензию. Собственник земельного участка, на котором находятся общераспространенные полезные ископаемые, вправе их использовать в установленном законом порядке исключительно для собственных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью.

Нельзя согласиться с доводами апелляционных жалоб о том, что на момент дачи разрешения на вывоз грунта Мурзашеву Э.А.ДД.ММ.ГГГГ. земля по адресу <адрес> находилась в ведении администрации МО

«<адрес>» и как глава муниципального образования Фомин Ю.Г. имел право на забор грунта для благоустройства этого участка, то есть для нужд муниципального образования, исходя из следующего.

28.12.2018 предварительно согласовано предоставление земельного участка из земель населенных пунктов по адресу <адрес> «б» <адрес>Мурзашеву Э.А. для ведения личного подсобного хозяйства, и 26.02.2019г. указанный земельный участок ему передан.

Судом бесспорно установлено, что Мурзашеву Э.А. обратился за разрешением на добычу суглинка именно в личных целях, для обустройства предоставленного ему земельного участка, намереваясь возвести на нем собственное домовладение, что было очевидно для Фомина Ю.Г.

Выдачу разрешения на бесплатную добычу суглинка (грунта) Мурзашеву Э.А. в личных целях последнего нельзя признать использованием общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд муниципального образования.

Также нельзя согласиться с доводами апелляционных жалоб о том, что Фомин Ю.Г. действовал в пределах своих полномочий и при выдаче разрешения на добычу общераспространенного полезного ископаемого ООО «<данные изъяты>» для обустройства подъездного пути к кладбищу, одновременно являющегося якобы защитой от подтопления кладбища, поскольку цели, для которых было добыто общераспространенное полезное ископаемое, вопреки доводам осужденного и защитника в жалобах, не относятся в соответствии с положениями ст. 14 ФЗ от 6.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» к вопросам местного значения сельского поселения, а именно- в силу положений п.п. 22,23 части 1, частей 3,4 статьи 14, ст. 41.1 указанного Закона вопросы организации ритуальных услуг и содержания мест захоронения; организации и осуществления мероприятий по территориальной обороне и гражданской обороне, защите населения и территории поселения от чрезвычайной ситуации природного и техногенного характера на территориях сельских поселений решаются органами местного самоуправления соответствующих муниципальных районов.

Соответственно, предоставление разрешения на добычу общераспространенного полезного ископаемого ООО «Харабалинское ДРСП» на указанные цели не входило в полномочия Фомина Ю.Г.

Согласно пояснениям Фомина Ю.Г., работа по оборудованию подъездного пути к кладбищу, который являлся также противопаводковым валом, проводилась совместно с МО «<адрес>».

Между тем, договор от 28.03.2019г. был заключен между администрацией МО «<адрес>» и ООО «<данные изъяты>», предметом указанного договора является обустройство подъездного пути к кладбищу на бугре «<адрес>».

При этом, разрешение на забор грунта было выдано Фоминым Ю.Г. еще до заключения указанного договора, а именно 19.03.2019г.

Согласно договору от 8.04.2019г., он заключен между Муниципальным казенным учреждением «Управление жилищно- коммунального хозяйства и ООО

«<данные изъяты>» для строительства подъездного пути к кладбищу на бугре Долгино.

Договор был заключен в период, когда Право администрации МО «<адрес>» постоянного (бессрочного) пользования земельным участком бугор «<адрес>», не было отменено ( оно отменено Постановлением администрации МО «<адрес>» <адрес> от 22.04.2019г. № 630.

При этом, по указанному договору подряда № 15 от 8 апреля 2019г. предусмотрено, что место забора грунта определяется Заказчиком работ в разрешении на забор и вывоз грунта, то есть МКУ «Управление ЖКХ», что подтверждает, что именно район обладал правом давать разрешение на добычу суглинка.

Согласно письму отдела земельных и имущественных отношений, жилищной политики администрации МО «<адрес>» от 16.05.2019г.,000 «<данные изъяты>» разрешена выемка грунта для подсыпки подъезда к бугру «<адрес>» в объеме 300 куб.м..

Между тем, как следует из показаний свидетелей ФИО3 и ФИО6, в ДД.ММ.ГГГГ. Фомин Ю.Г. дал им указание о заборе грунта с бугра «<адрес>» на основании ранее данного разрешения от ДД.ММ.ГГГГ в объеме 1000 куб.м., и с данным разрешением был задержан автомобиль указанной организации.

Это подтверждает, что в период, когда право администрации МО «<адрес>» постоянного (бессрочного) пользования земельным участком бугор «<адрес>» уже было отменено, Фомин Ю.Г. распоряжался суглинком на основании уж ранее полностью реализованного разрешения на его добычу.

Таким образом, по каждому из инкриминируемых преступлений Фомин Ю.Г. действовал вопреки ст. 19 Закона Российской Федерации «О недрах»; ст. 14, 14.1 ФЗ от 6.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»; Постановления минпрома Астраханской области от 28.08.2012 N 36-П "О Порядке использования собственниками земельных участков, землепользователями, землевладельцами, арендаторами земельных участков для собственных нужд общераспространенных полезных ископаемых, подземных вод, а также строительства подземных сооружений на территории Астраханской области"; Закона Астраханской области от 19.04,.2006 № 8/2006-03 «Об отдельных вопросах правового регулирования недропользования на территории Астраханской области», превысив предоставленные указанными законами полномочия, допустив безвозмездное отчуждение и самовольное использование общераспространенного полезного ископаемого не для нужд муниципального образования, что повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов государства в сфере использования и охраны недр, порядка контроля запасов общераспространенных полезных ископаемых и лицензирования их добычи.

В связи с указанным является несостоятельной ссылка осужденного Фомина Ю.Г. в апелляционной жалобе в обоснование своей невиновности на ст. 6,2 Закона Астраханской области от 19.04..2006 № 8/2006-03 «Об отдельных вопросах правового регулирования недропользования на территории Астраханской области», позволяющую использование для собственных нужд общераспространенных полезных ископаемых, в порядке, установленном уполномоченным органом, а также

на Положение об использовании карьеров, отведенных для муниципальных нужд, утвержденное решением представительного органа МО «<адрес>» Советом МО «<адрес>» от 30.12.2013 № 62, которое также регулирует использование карьеров и выдачу разрешений по забору грунта с бугра «<адрес>» исключительно для муниципальных нужд ( ст. 1.1. Положения).

С учетом изложенного выводы суда о виновности Фомина Ю.Г. в инкриминируемых преступлениях являются обоснованными, а в связи с этим, вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, суд правильно разрешил гражданский иск прокурора.

В апелляционном представлении указывается, что Фоминым Ю.Г. выдано разрешение на вывоз суглинка коммерческой организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, которая использовала его для получения прибыли из бюджета муниципалитета на сумму более 150 0000 рублей, как на обстоятельство, имеющее значение для уголовного дела.

Вопреки этим доводам, эти обстоятельства не влияют на квалификацию действий осужденного и на доказанность его виновности, поскольку Фомину Ю.Г. не предъявлено обвинение в том, что он как собственник использовал суглинок в целях предпринимательской деятельности. Кроме того, деньги по договору были выплачены ООО «<данные изъяты>» за работу по забору и вывозу суглинка, а не за сам суглинок.

Необоснованной является и ссылка в жалобе осужденного на решения арбитражных судов двух инстанций. Как обоснованно указано судом в приговоре, указанные решения Арбитражных судов не имеют преюдициального значения по данному уголовному делу, поскольку в них давалась оценка действиям не главы МО «<адрес>».

Доводы жалобы защитника о том, что исследованное в судебном заседании заключение Министерства промышленности и природных ресурсов Астраханской области о незаконности выдачи разрешения на пользование недрами от 3.09.2020г. является повторным, также не могут быть приняты во внимание, поскольку материалами дела установлено отсутствие какого либо ранее данного заключения по запросу суда по этому вопросу.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по основаниям, предусмотренным ст. 389.18 УПК РФ, ввиду несправедливости назначенного наказания.

В силу ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного,

В соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

При этом, по смыслу закона, должна обеспечиваться соразмерность мер уголовного наказания совершенному преступлению.

Степень общественной опасности преступления устанавливается судом в зависимости от конкретных обстоятельств содеянного, в том числе от характера и размера наступивших последствий.

Согласно ч.2 ст. 389.18 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Судебная коллегия полагает, что Фомину Ю.Г. назначено наказание, размер которого определен без достаточного учета данных о его личности, о характере и размере наступивших последствий, и хотя и не выходит за пределы, предусмотренные ч.2 ст. 286 УК РФ, но является чрезмерно суровым.

Так, суд установил у осужденного смягчающие наказание обстоятельства- исключительно положительные характеристики, совершение преступлений впервые, и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, однако учел эти обстоятельства не в полной мере, формально приведя их в приговоре.

Вместе с тем, возраст осужденного, который не был учтен судом, в совокупности с исключительно положительными данными о его личности, отсутствием отягчающих наказание обстоятельств, исходя из принципа гуманизма, закрепленного в ст. 7 УК РФ, позволяют смягчить Фомину Ю.Г. назначенное наказание в виде лишения свободы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.19,389.20-389.33 УПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Володарского районного суда Астраханской области от 1 октября 2020г. в отношении Фомина Ю.Г. изменить.

Смягчить назначенное Фомину Ю.Г, наказание:

- по ч.2 ст. 286 УК РФ (по преступлению от 21.02.2019г.) до 6 месяцев лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления, связанные с организационно-распорядительными и административно- хозяйственными функциями сроком на 6 месяцев

-по ч.2 ст.286 УК РФ (по преступлению от 19 марта 2019г.) до 6 месяцев лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления, связанные с организационно-распорядительными и административно- хозяйственными функциями сроком на 8

месяцев.

На сновании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию назначить 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления, связанные с организационно-распорядительными и административно- хозяйственными функциями сроком на 1 год.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя помощника прокурора Володарского района Астраханской области Кириллова Д.А., апелляционные жалобы осужденного Фомина Ю.Г. и адвоката Ирталиева Г.Д.- без удовлетворения.

Определение вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в порядке, установленном главами 47.1,48.1 УПК РФ.

Председательствующий: Сафарова Н.Г.

Судьи: Теслина Е.В. Иванюк Т.П.