Гражданский кодекс часть 1

старшего прокурора отдела прокуратуры Республики Северная Осетия – Алания по надзору за исполнением законодательства о противодействии коррупции Царахова З.Р.,

защитника - адвоката адвокатского кабинета адвокатской палаты РСО-Алания Гуриева Г.Б., представившего ордер по соглашению ... от ... и удостоверение ..., выданное УМЮ РФ по РСО-Алания ...,

секретаря судебного заседания Ованесян Ж.М.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ...1 и его защитника - адвоката Гуриева Г.Б., дополнительную апелляционную жалобу адвоката Гуриева Г.Б. на приговор Советского районного суда г. Владикавказа Республики Северная Осетия-Алания от 09 июня 2016 года, которым

ФИО1 ...29, ......;

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 290 УК РФ(в редакции ФЗ от 04.05.2011 года № 97-ФЗ) и ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком в 3 (три) года, со штрафом в размере тридцатикратной суммы взятки в размере 1500000 (одного миллиона пятисот тысяч рублей) рублей и с лишением права занимать должности связанные с осуществлением функций представителя власти в правоохранительных органах Российской Федерации на срок в 2 (два) года, с применением к основному наказанию в виде лишения свободы ст. 73 УК РФ, - условно, с испытательным сроком в 2 (два) года.

Заслушав выступление осужденного ...1 и его адвоката Гуриева Г.Б., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Царахова З.Р., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

...1, признан виновным в том, что являясь должностным лицом, а именно ...... РСО-Алания, лично получил взятку в виде денег, за совершение действий в пользу взяткодателя и представляемого им лица, входящих в его служебные полномочия и в силу должностного положения он мог способствовать таким действиям, в значительном размере.

В первоначальной и дополнительной апелляционных жалобах осужденный ...1 и его адвокат Гуриев Г.Б., полагают, что, постановленный в отношении ...1 приговор, является незаконным и подлежащим отмене в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, с вынесением в отношении ...1 оправдательного приговора.

Так, согласно показаниям потерпевшего ...10, он вместе со своим адвокатом ...6, по ее же инициативе, приходили в отдел ... Обследование помещения, оперативными сотрудниками проводилось около пяти часов, что свидетельствует о том, что фактически был произведен обыск без возбуждения уголовного дела, в связи с чем, его результаты необходимо признать недопустимым доказательством по делу. ...6 участвовала в ОРМ в статусе адвоката, нарушая кодекс адвокатской этики, однако мотивы этого поступка судом первой инстанции не выяснялись. В качестве доказательства по делу, суд первой инстанции необоснованно признал диск с записью ОРМ «Оперативный эксперимент», так как в уголовном деле отсутствуют данные о том, какое техническое устройство использовалось, и суд первой инстанции этому обстоятельству какой-либо оценки в приговоре не дал. Более того, протоколы прослушивания фонограммы ... не подписан одним понятым – ...20, что также исключает возможность признания этого доказательства допустимым и этому обстоятельству суд первой инстанции оценки так же не дал. Являются также недопустимыми доказательствами все материалы ОРМ, где в качестве понятых принимали участие – ...7 и ...8, так как они являются заинтересованными в исходе дела лицами, а именно одноклассниками сотрудника ......9 Показаниям указанных свидетелей суд не дал надлежащей оценки.

На незаконность ОРМ, так же указывает и тот факт, что оно проведено именно сотрудником УФСБ РФ по РСО-Алания ...24, которому официально никто не поручал его проведение. Недопустимым доказательством, положенным в основу приговора, так же является заключение физико-химической судебной экспертизы, поскольку она проведена с нарушением требований УПК РФ, в связи с тем, что обвиняемый ...1 и его защитник Гуриев Г.Б. с постановлением о назначении экспертизы были ознакомлены спустя один месяц с момента его вынесения. Кроме того, судом первой инстанции не было доказано, что именно потерпевший ...10, передавал деньги ...6 для дальнейшей передачи их в УФСБ РФ по РСО-Алания. Показания ...10 в этой части суд в приговоре оценил критически, однако мотивов этому не привел.

Если инициатором передачи денег в УФСБ была адвокат ...6, значит сами ОРМ были спланированы сотрудниками УФСБ, что говорит о провокации проведенных оперативных мероприятий. Суд в приговоре не дал оценку тому обстоятельству, что в ходе проведения обследования служебного кабинета, его участники покидали кабинет, что создавало условия для фальсификации доказательств. Кроме того, сделанные смывы с его рук были сфальсифицированы, так как в момент их отбора на их поверхности каких-либо следов обнаружено не было, однако по истечению двух месяцев с момента возбуждения уголовного дела данные смывы с рук были направлены на экспертизу и согласно заключению эксперта на них появилось - «пятно». Все доказательства на основе которых судом первой инстанции постановлен обвинительный приговор, в силу ст. 75 УПК РФ не отвечают требованиям допустимости.

В возражениях государственный обвинитель старший прокурор отдела по надзору за исполнением законодательства о противодействии коррупции Царахов З.Р., не соглашаясь с доводами апелляционных жалоб осужденного ...1 и его защитника - адвоката Гуриева Г.Б., просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб осужденного ...1, его адвоката Гуриева Г.Б. и возражения прокурора, выслушав выступления участников процесса в судебном заседании, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора.

Вопреки утверждению в апелляционных жалобах, дело судом рассмотрено с соблюдением принципа состязательности сторон, предусмотренного ст. 15 УПК РФ. Судом созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты исследованы.

Заявленные сторонами ходатайства разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принятые судом по ходатайствам решения мотивированы и аргументированы.

Обстоятельства, подлежащие в соответствии со ст. 73 УПК РФ доказыванию по уголовному делу, судом первой инстанции установлены правильно.

Приведенными в приговоре доказательствами – показаниями потерпевшего ...10 данных им в судебном заседании (за исключением того что он не предоставлял денежные средства ...6) и оглашенными его же показаниями данные в ходе предварительного следствия т.1 л.д. 140-142, показаниями допрошенных свидетелей ...6, ...12, ...8, ...13, ...14, ...7, ...15, ...24, ...16, ...17, ...18, ...9, ...19 и ...20, показаниями допрошенных в качестве специалистов ...21 и ...22, исследованными в судебном заседании вещественными доказательствами по делу, а именно: смывами на марлевые тампоны с рук ...1 и денежными купюрами в сумме 50.000 рублей, номиналом в 5000 рублей в количестве десяти штук, на которых обнаружены следы криминалистического идентификационного препарата «Тушь-7», видеозаписью оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» зафиксированной на ДВД-диске на котором запечатлен факт получения лично ...1 денежных средств от представителя гр. ...10 – ...6, ...

Перечисленные выше доказательства подробно изложены и проанализированы в приговоре.

Суд первой инстанции обоснованно признал приведенные доказательства допустимыми и достоверными, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и дополняют друг друга.

На основании совокупности изложенных доказательств суд обоснованно отверг доводы защитника – адвоката Гуриева Г.Б., о якобы незаконных действиях сотрудников УФСБ РФ по РСО-Алания в проведении ОРМ в отношении ...1

Вопреки доводам апелляционных жалоб, исследованные в ходе судебного разбирательства доказательства, в том числе доказательства стороны защиты, проверены и оценены судом в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

Доводы апелляционных жалоб о нарушении сотрудниками УФСБ РФ по РСО-Алания требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" при проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении ...1 несостоятельны.

Обстоятельства проведения оперативно-розыскных мероприятий подробно исследовались судом первой инстанции, и суд пришел к выводу о том, что они проведены в соответствии с требованием закона результаты их проведения являются допустимыми и достоверными доказательствами, о чем свидетельствует приведенные в приговоре ссылки на исследованные письменные материалы дела собранные в ходе ОРМ.

Так, постановлением начальника УФСБ РФ по РСО-Алания от 17.08.2015 года, органу предварительного следствия были представлены рассекреченные результаты оперативно-розыскной деятельности в отношении ...1, которые нашли свое отражение в приговоре суда.

Оперативно-розыскное мероприятие "оперативный эксперимент" проведено на основании постановления от 14 августа 2015 года, утвержденного начальником УФСБ РФ по РСО-Алания.

Представленные документы свидетельствуют о том, что проведенные сотрудниками УФСБ оперативно-розыскные мероприятия соответствуют требованиям п. п. 6 и 14 ч. 1 ст. 6; п. п. 1 ст. 7; ч. 8 ст. 8; ч. 4 ст. 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Согласно п. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" основаниями для проведения оперативно-розыскной деятельности являются ставшие известными органам, ее осуществляющим, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Свидетель ...6 в судебном заседании показала, что 14.08.2015 года, она как адвокат, согласовав свою позицию со своим доверителем ...10, обратилась в УФСБ РФ по РСО-Алания с заявлением о противоправных действиях ......1, которому необходимо было передать деньги в ..., за передачу на ответственное хранение автомашины марки ... собственнику и ее же доверителю – ...10 В этот же день, ...6 написала заявление о добровольном согласии принимать участие в ОРМ «Оперативный эксперимент» по пресечению преступной деятельности ...1 Ограничений конституционных прав граждан на неприкосновенность жилища, тайну телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений в ходе оперативно-розыскных мероприятий не допускалось.

Доводы жалоб о том, что ...6, имеющая на 14.08.2015 года статус адвоката, не могла принимать участие в ОРМ, так как нарушала кодекс адвокатской этики, так же являются несостоятельными.

В суде первой инстанции достоверно установлено, что ...6 оказывала содействие в возврате изъятой правоохранительными органами автомашины марки ВАЗ-21150 грз У 107 СК 15 рус, обратившемуся к ней гр. ...10 и соответственно действовала в интересах своего доверителя.

Каких-либо ограничений или препятствий на участие адвоката ...6 в ОРМ в отношении ...1 судом первой инстанции установлено не было, таких ограничений не усматривает и судебная коллегия.

По общему правилу, Кодекса профессиональной этики адвоката, участие адвоката в ОРД допускается в случае наличия крайней необходимости, в частности, если без участия адвоката в ОРД защитить интересы доверителя не представляется возможным, при этом адвокат вправе разово содействовать (сотрудничать) в ОРД на безконтрактной основе.

Доводы жалоб о том, что судом первой инстанции необоснованно положен в основу приговора исследованный в судебном заседании ДВД-диск с записью ОРМ «Оперативный эксперимент», так как в уголовном деле отсутствуют данные о том, какое техническое устройство было использовано оперативными сотрудниками, а также что обследование служебного кабинета проводилось более пяти часов, что говорит о признании ДВД-диска с записью и осмотра помещения недопустимыми доказательствами по делу, так же являются несостоятельными.

Как уже было приведено выше, все ОРМ в отношении ...1 проводились на основании постановления о проведении «Оперативного эксперимента», утвержденного начальником УФСБ РФ по РСО-Алания 14.08.2015 года, в резолютивной части которого указано и об использование средств негласной аудио и видеозаписи.

Согласно п. 8 ч.1 ст. 6 ФЗ «Об ОРД» обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств относится к оперативно-розыскным мероприятиям, которое и провели сотрудники УФСБ РФ по РСО-Алания, осмотрев служебный кабинет ..., в котором были обнаружены и изъяты денежные средства, переданные заявителем ...6, - ...1 В этой же статье ФЗ, указано, что в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используется информационные системы, видео - и аудиозапись, кино - и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде.

Предоставление органу следствия ДВД-диск с видеозаписью ОРМ от 14.08.2015 года, а также акт обследования помещений от того же числа, предусмотрено пунктом 18 Инструкции "О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд". ДВД-диск с имеющейся на нем видеозаписью в судебном заседании был исследован, а на стадии предварительного следствия приобщен к делу в качестве вещественного доказательства.

При таких данных доводы о том, что видеозапись в ходе проведения ОРМ и акт обследования помещения, получены незаконным путем и являются недопустимыми доказательствами по делу, несостоятельны.

Таким образом, по убеждению судебной коллегии, все положенные в основу обжалуемого приговора судом первой инстанции, процессуальные документы, составленные в ходе проведения данного ОРМ в отношении ...1, составлены в соответствии с ФЗ от 12.08.1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности». Правильность их составления подтверждена показаниями свидетелей, положенными судом в основу приговора, а также подписями лиц, участвовавшими в их составлении. Каких-либо оснований сомневаться в достоверности содержащихся в них сведений не имеется.

Кроме того, по убеждению судебной коллегии, законность проведения ОРМ в отношении ...1, опосредована и отсутствием в материалах дела каких-либо данных, свидетельствующих о том, что сотрудники УФСБ РФ по РСО-Алания, оказывали на ...6 или потерпевшего ...10 какое-либо воздействие, подстрекали или склоняли самого ...1 к совершению преступления путем уговоров, либо угроз или совершения иных незаконных действий, без вмешательства которых у ...1 мог не возникнуть умысел на получение взятки от представителя ...10 – адвоката ...6

Из материалов дела и показаний свидетеля ...6 и потерпевшего ...10, усматривается, что ...1 еще до обращения ...6 в УФСБ РФ по РСО-Алания, предложил ей за денежное вознаграждение выдать задержанную правоохранительными органами автомашину ...10 Именно такое поведение заместителя начальника отдела дознания ...1, по убеждению судебной коллегии и послужило поводом для обращения ...6, при согласовании позиции с представляемым ей лицом - ...10 с заявлением в УФСБ РФ по РСО-Алания.

Таким образом, по убеждению суда апелляционной инстанции, умысел на получение взятки у ...1 сформировался вне зависимости от вмешательства сотрудников УФСБ РФ по РСО-Алания.

В апелляционных жалобах, также ставится вопрос о признании недопустимыми доказательствами протоколов осмотра и прослушивания фонограммы (т.1., л.д. 193-197, 226-229), так как эти протокола не были подписаны понятым ...20

Данному доводу судебная коллегия оценки не дает, так как в описательной части приговора, суд первой инстанции не ссылался на протоколы осмотра фонограммы как на доказательства вины ...1, они вообще не приведены в приговоре.

Кроме того, доводы жалобы о том, что все ОРМ проведенные с участием сотрудника УФСБ РФ по РСО-Алания ...24 и понятых ...8, и ...7 являются недопустимыми доказательствами по делу, в связи с тем, что понятые являются одноклассниками сотрудника УФСБ РФ по РСО-Алания ...9, а сотруднику УФСБ ...24 не поручалось проведение ОРМ, не основаны на материалах дела и являются несостоятельными.

Личные знакомства ...8 и ...7 с сотрудником УФСБ ...9, не говорит о какой-либо их заинтересованности в исходе дела в отношении ...1

Что касается полномочий участия в ОРМ сотрудника УФСБ ...24, то согласно ФЗ «Об ОРД», не требуется вынесение специального поручения на производство ОРМ адресованного конкретному оперативному сотруднику правоохранительного ведомства. Более того, заявление ...6 поступившее в УФСБ РФ по РСО-Алания ..., было адресовано начальнику ......23, с согласия которого, его подчиненный - старший оперуполномоченный того же ......24, вынес постановление о проведении «Оперативного эксперимента» в отношении ...1

Не могут быть приняты во внимание и доводы апелляционных жалоб о признании недопустимым доказательством, положенным в основу приговора заключение физико-химической судебной экспертизы ... от ..., по мотивам нарушения прав обвиняемого, допущенных при ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы.

Согласно материалам уголовного дела постановление о назначении судебной экспертизы вынесено органом следствия 04.09.2015 года, а обвиняемый ...25 и его защитник Гуриев Г.Б. ознакомились с постановлением 16.10.2015 года.

Согласно мотивировочной части исследованного заключения физико-химической судебной экспертизы ... от ..., ее производство было начато экспертом 25.10.2015 года и окончено 10.11.2015 года.

Согласно п. 9 Постановления Пленума Верховного суда РФ от ... за ... «О судебной экспертизе по уголовным делам», подозреваемый, обвиняемый и их защитники, должны быть ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы до ее производства.

Таким образом, судебная коллегия считает установленным факт того, что ...1 и его защитник – адвокат Гуриев Г.Б. ознакомились с постановлением о назначении экспертизы, до начала ее производства, что согласуется с правовой позицией приведенного Пленума ВС РФ.

По результатам ознакомления с полученным заключением эксперта, а также при ознакомлении с материалами уголовного дела, ни обвиняемый ...1 ни его защитник, каких-либо замечаний, заявлений, дополнений или ходатайств, в связи с указанным заключением не заявляли, выводы эксперта не оспаривали.

Таким образом, судебная коллегия приходит к убеждению, что каких-либо нарушений прав обвиняемого ...1 при назначении судебной экспертизы, предусмотренных ст. 198 УПК РФ, органом следствия нарушено не было. Оснований считать заключение экспертизы неполным, необоснованным и как следствие недопустимым доказательством по делу, не имеется, поскольку в нем даны ответы на все поставленные перед экспертами вопросы, обстоятельств дающих право сомневаться в компетенции эксперта, не установлено.

Доводы апелляционных жалоб о провокационных действиях при проведении ОРМ со стороны сотрудников УФСБ РФ по РСО-Алания по отношению к ...1, фальсификации полученных доказательств, в том числе и произведенных у ...1 смывов с рук, являются голословными и не подтверждены не единым основанием, для такого утверждения. Наоборот все эти доводы опровергаются совокупностью показаний вышеприведенных свидетелей и потерпевшего, а также письменными материалами дела.

Обстоятельства того, что ... до производства смывов на марлевые тампоны с рук ...1, его ладони освещались специальным прибором и на них визуально не было следов свечения люминесцентного препарата, не свидетельствуют о какой-либо фальсификации этих смывов в дальнейшем и признании их недопустимым доказательством по делу.

Так, согласно выводам приведенного заключения физико-химической экспертизы, ватные тампоны со смывами с рук поступили в распоряжение эксперта в упакованном и опечатанном виде, после их детального исследования с помощью специальных методик и оборудования(лист ... заключения), эксперт обнаружил на них следы препарата «...

Вышеуказанное заключение эксперта оформлено надлежащим образом соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, научно обосновано, а его выводы представляются суду ясными и понятными, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно принял его, как надлежащее доказательство.

Как уже было приведено выше, в своих апелляционных жалобах, а также в суде апелляционной инстанции как осужденный ...1, в своих выступлениях, так и его защитник – адвокат Гуриев Г.Б., просили судебную коллегию признать все доказательства, положенную в основу состоявшегося обвинительного приговора недопустимыми доказательствами по делу. Кроме того, согласно их доводам незаконность проведения ОРМ обусловлена их началом, без подписанного руководством УФСБ РФ по РСО-Алания постановления о проведении «Оперативного эксперимента». Однако доводы как ...1, так и его защитника Гуриева Г.Б. ничем не подтверждаются и являются несостоятельными и заявленные ходатайства удовлетворению не подлежат. Все доказательства, суд первой инстанции проверил в соответствии с правилами ст. 87 УПК РФ и дал оценку в соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности. Данные выводы суда судебная коллегия считает обоснованными. Оценки с точки зрения относимости и допустимости исследованному в суде апелляционной инстанции адвокатом Гуриевым Г.Б. акту опроса гр. ...6 (...), судебная коллегия не дает, потому как в обжалуемом приговоре суд первой инстанции, как на доказательство не ссылался.

Необоснованными по убеждению судебной коллегии являются доводы осужденного ...1 о неправильной квалификации его действий.

Так, судом первой инстанции установлено, что ...1 приказом министра ВД РСО-Алания за ... л/с от ..., назначен на должность .... Согласно Главы 3 должностных инструкций, в служебные обязанности ...1, входило принятие и проверка сообщения о любом совершенном или готовящимся преступлении и в пределах компетенции установленной УПК РФ, возложен контроль за работой дознавателей, в части выполнения ими запланированных следственных действий.

Вышеуказанные документы свидетельствуют о том, что на момент совершения преступления, ...1 работал в должности ... и являлся должностным лицом ... обладающим в силу занимаемой должности широким кругом прав и полномочий, в том числе властного характера.

Тем самым, ...1 в силу занимаемой должности и своих обязанностей, учитывая, что материалом проверки по задержанию автомашины ...10......... РСО-Алания, в котором осужденный работал как уже было сказано ..., мог самостоятельно принять решение и поручить выдать автомашину ее собственнику, то есть ...10 на ответственное хранение.

Таким образом, по убеждению судебной коллегии суд первой инстанции обоснованно квалифицировал действия ...1 по факту получения взятки от ...6 по ч. 2 ст. 290 УК РФ - получение должностным лицом лично взятки в виде денег, за совершение действий в пользу взяткодателя и представляемого им лица, входящих в его служебные полномочия и в силу своего должностного положения он мог способствовать таким действиям, в значительном размере. Наличие квалифицирующего признака "получение должностным лицом взятки в значительном размере" судом установлено обоснованно, поскольку умысел осужденного был направлен на получение взятки ..., который согласно п. 1 примечания к ст. 290 УК РФ соответствует значительному размеру, а по смыслу уголовного закона получение должностным лицом взятки считается оконченным с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей.

Оснований для квалификации действия ...1 по ст. 159 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

При определении вида и размера наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного ...1 преступления, данные о его личности. В качестве обстоятельства, смягчающих наказание, суд обоснованно признал наличие на иждивении ...1 малолетних детей.

Назначение дополнительного наказания, в соответствии с ч. 3 ст. 47 УПК РФ, - в виде лишения права занимать должности связанные с осуществлением функций представителя власти в правоохранительных органах РФ, судом первой инстанции надлежаще мотивированно в приговоре.

Выводы суда о назначении ...1 наказания в виде лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ, так же мотивированно.

Вместе с тем приговор подлежит изменению в связи с допущенными по делу нарушениями закона по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания судом учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

По данному делу эти требования закона надлежаще не выполнены.

Обстоятельством, отягчающим наказание ...1, суд первой инстанции в силу п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ признал совершение умышленных преступлений сотрудником органа внутренних дел.

Согласно ч. 2 ст. 63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Квалифицируя действия ...1 по ч. 2 ст. 290 УК РФ, суд не принял во внимание, что суть этого преступления заключается в том, что должностное лицо получает заведомо незаконное вознаграждение за свое служебное поведение в связи с занимаемой им должностью, что и было установлено по настоящему делу. То есть пребывание ...1 в должности ... РСО-Алания, в период получения им взятки, относится к субъекту преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ.

В связи с чем, обстоятельство отягчающее наказание предусмотренное п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ, подлежит исключению из приговора, а назначенное основное наказание в виде лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ, - смягчению.

В силу положений статьи 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

Данное требование судом не соблюдено.

Так, в качестве доказательств виновности ...1 в совершении инкриминируемого ему преступления, суд первой инстанции сослался на протокол осмотра места происшествия от ...... и протокол осмотра вещей и предметов от ......, однако как видно из протокола судебного заседания, указанные процессуальные документы предметом исследования в судебном заседании не были, в связи с чем судебная коллегия полагает необходимым исключить их из перечня доказательств по делу.

В то же время, судебная коллегия считает, что исключение из приговора указанных доказательств, не исследованных в судебном заседании, не влияет на правильность выводов суда о доказанности виновности ...1 и не ставит их под сомнение, поскольку факт совершения осужденными преступления и его виновность установлены в полном объеме совокупностью других доказательств, подробно изложенных в приговоре.

Согласно п. 59 Постановления Пленума ВС РФ от 22.12.2015 года за № 58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», если закон, по которому квалифицировано совершенное преступление, предусматривает обязательное назначение дополнительного наказания, то его неприменение судом допускается либо при наличии условий, предусмотренных статьей 64 УК РФ, либо в силу положений Общей части УК РФ о неприменении соответствующего вида наказания. Принятое решение должно быть мотивировано в описательно-мотивировочной части приговора.

Данное требование закона судом первой инстанции выполнено не было.

Действия ...1, судом первой инстанции квалифицированны по ч. 2 ст. 290 УК РФ в редакции ФЗ от 04.05.2011 года № 97-ФЗ, санкция которой предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок до шести лет, с обязательным дополнительным наказанием в виде штрафа в размере тридцатикратной суммы взятки.

В описательно-мотивировочной части приговора, суд первой инстанции указал, что ...1 с учетом общественной опасности совершенного преступления, в целях восстановления социальной справедливости, его исправления и предупреждения совершения новых преступлений, необходимо назначить наказание в виде лишения свободы, без упоминания о назначении обязательного дополнительного наказания в виде штрафа.

Таким образом, суд первой инстанции в описательно-мотивировочной части приговора не привел каких-либо мотивов о не применении обязательного к лишению свободы дополнительного наказания в виде штрафа, в приговоре нет ссылки и на ст. 64 УК РФ, то есть фактически данный вид дополнительного наказания суд не назначил.

Однако в резолютивной части приговора, суд назначив наказание в виде лишения свободы, безосновательно указал его со штрафом в размере тридцатикратной суммы взятки в сумме 1500000 (полутора миллионов) рублей.

Следовательно, в связи с тем, что назначение дополнительного наказание в виде штрафа судом первой инстанции не было мотивировано в приговоре суда, судебная коллегия считает необходимым исключить из резолютивной части приговора ссылку о его назначении.

Высказывая свою позицию относительно правильности квалификации действий ...1 по ч. 2 ст. 290 УК РФ, судебная коллегия считает, что с учетом положений ст. 10 УК РФ, необходимо их переквалифицировать с ч. 2 ст. 290 УК РФ (в редакции ФЗ от 04.05.2011 года № 97-ФЗ), на ч. 2 ст. 290 УК РФ (в редакции ФЗ от 03.07.2016 года № 324-ФЗ).

Данное решение обусловлено тем обстоятельством, что санкция ч.2 ст. 290 УК РФ в действующей редакции(ФЗ от 03.07.2016 года № 324-ФЗ), улучшает положение ...1, потому как не предусматривает в качестве обязательного к лишению свободы, дополнительного наказания в виде штрафа.

В описательно-мотивировочной части приговора, а именно в тексте описания преступного деяния, несколько раз неверно были указаны инициалы отчества ...1, то есть вместо инициалов «М.С.», указано «М.А.».

Указанную ошибку, судебная коллегия признает технической, которая не повлияла на законность и обоснованность приговора.

С учетом приведенных данных, апелляционные жалобы осужденного ...1 и его защитника – адвоката Гуриева Г.Б., удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389²⁰, 389²⁸ и 389³³ УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Советского районного суда г. Владикавказа Республики Северная Осетия-Алания от 09 июня 2016 года в отношении ФИО1 ...30, - изменить.

Исключить из резолютивной части приговора указание о назначении ...1 дополнительного наказания в виде штрафа в размере тридцатикратной суммы взятки в сумме 1500000 (полутора миллионов) рублей.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на отягчающие наказание обстоятельство, предусмотренное п. «о» ч.1 ст. 63 УК РФ, - совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел, а также ссылку на письменные материалы дела, - протокол осмотра места происшествия от ... (... и протокол осмотра вещей и предметов от ......

Переквалифицировать действия ...1 с ч. 2 ст. 290 УК РФ (в редакции ФЗ от 04.05.2011 года № 97-ФЗ), на ч. 2 ст. 290 УК РФ (в редакции ФЗ от 03.07.2016 года № 324-ФЗ), по которой назначенное основное наказание в виде лишения свободы снизить до 2 (двух) лет 6 (шести) месяцев.

На основании ст. 73 УК РФ, назначенное наказание в виде лишения свободы считать условным, с испытательным сроком в 1 (один) год 8 (восемь) месяцев.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного ...1 и его адвоката Гуриева Г.Б., - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Справка:

уголовное дело рассмотрено под председательством судьи Советского районного суда г. Владикавказа РСО-Алания ФИО2