Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании 24 декабря 2020 года в городе Омске апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на постановление Куйбышевского районного суда г. Омска от 23.10.2020 об отклонении его ходатайства о восстановлении пропущенного срока апелляционного обжалования приговора Куйбышевского районного суда г. Омска от 26.08.2020, апелляционное представление государственного обвинителя С. на приговор Куйбышевского районного суда г. Омска от 26 августа 2020 года, которым

ФИО1, <...>

<...>

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 5 (пяти) лет лишения свободы. В соответствии с требованиями ст. 70, п. «б» ч. 1 ст. 71 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Калачинского городского суда Омской области от <...>, окончательно определено к отбытию 5 (пять) лет 1 (один) месяц лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения, в виде заключения под стражей, - оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей ФИО1 с <...> по день вступления настоящего приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

В приговоре также разрешен вопрос о процессуальных издержках, определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи областного суда Бондаренко А.А., выступление прокурора Лемеш М.А., поддержавшей апелляционное представление, но возражавшей на доводы жалобы осужденного, а также мнение ФИО1 и его адвоката Фетисовой О.С., поддержавших доводы жалобы осужденного и апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено <...> в г. Омске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в предъявленном обвинении признал.

30.09.2020 ФИО1 подана апелляционная жалоба на состоявшийся приговор.

07.10.2020 постановлением Куйбышевского районного суда г. Омска апелляционная жалоба ФИО1 возвращена для ее пере составления ввиду того, что жалоба не подписана осужденным и подана по истечении срока обжалования в отсутствие ходатайства о восстановлении срока обжалования приговора.

Срок для пере составления установлен осужденному до <...>. <...> ФИО1 обратился в суд с ходатайством о восстановлении срока для апелляционного обжалования.

23.10.2020 постановлением Куйбышевского районного суда г. Омска в удовлетворении ходатайства осужденного отказано, в связи с отсутствием уважительных причин пропуска процессуального срока.

На постановление Куйбышевского районного суда г. Омска от 23.10.2020 ФИО1 принесена апелляционная жалоба, в которой он, заявляя о несогласии с приговором, считает необоснованным отказ суда в его ходатайстве о восстановлении срока обжалования приговора. Просит восстановить ему срок апелляционного обжалования приговора Куйбышевского районного суда г. Омска от 26.08.2020.

В апелляционном представлении государственный обвинитель С. считает приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, а также несправедливостью назначенного наказания в силу чрезмерной суровости.

Обращает внимание суда апелляционной инстанции на то, что во вводной части приговора суд первой инстанции необоснованно сослался на наличие у ФИО1 судимости по приговору Калачинского городского суда Омской области от <...>, поскольку данная судимость, в соответствии со ст. 86 УК РФ, на момент совершения настоящего преступления, являлась погашенной. Допустил ошибку суд и при указании даты освобождения осужденного по этому приговору.

В этой связи, определяя вид рецидива преступлений в действиях осужденного, суд ошибочно принял во внимание эту судимость и неправильно указал вид исправительного учреждения где ФИО1 надлежит отбывать наказание.

Автор представления считает, что изменение вида рецидива на менее опасный (с учетом наличия непогашенной судимости по приговору Калачинского городского суда Омской области от <...>), свидетельствует о меньшей степени общественной опасности совершенного им преступления, в связи с чем, это должно повлечь снижение наказания за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, а также окончательного наказания по совокупности приговоров.

Кроме того, государственный обвинитель полагает необходимым признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1, в силу п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ - активное способствование расследованию и раскрытию преступления, поскольку осужденный давал последовательные и подробные признательные показания, в момент задержания добровольно выдал мобильный телефон, в памяти которого была сохранена переписка с неустановленным лицом по вопросам осуществления деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств.

Помимо этого, прокурор указывает на то, что суд неверно отразил в резолютивной части приговора о зачете в срок лишении свободы ФИО1 времени содержания его под стражей, указав период с <...> по день вступления настоящего приговора в законную силу, поскольку по смыслу закона день вступления приговора в законную силу - это первый день отбывания наказания, а следовательно время содержания осужденного под стражей следует засчитывать до дня вступления приговора в законную силу.

По указанным доводам автор представления просит приговор изменить.

Исключить из вводной части указание на наличие у ФИО1 судимости по приговору Калачинского городского суда Омской области от <...>, изменить вид рецидива с особо опасного на опасный, признать смягчающим наказание ФИО1 обстоятельством - активное способствование раскрытию и расследованию преступления и смягчить назначенное ему наказание за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ до 4 лет 10 месяцев лишения свободы, а по совокупности приговоров до 5 лет лишения свободы.

Определить ФИО1 для отбытия наказания исправительную колонию строгого режима. На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачесть время содержания ФИО1 под стражей с <...> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы осужденного, апелляционного представления государственного обвинителя, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 389.4 УПК РФ, апелляционные жалоба, представление на приговор или иное решение суда первой инстанции могут быть поданы в течение 10 суток со дня постановления приговора или вынесения иного решения суда, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копий приговора, определения, постановления.

Апелляционные жалоба, представление, поданные с пропуском срока, оставляются без рассмотрения.

В соответствии со ст. 389.5 УПК РФ, в случае пропуска срока апелляционного обжалования по уважительной причине лица, имеющие право подать апелляционные жалобу, представление, могут ходатайствовать перед судом, постановившим приговор или вынесшим иное обжалуемое решение, о восстановлении пропущенного срока.

Принимая решение об отказе ФИО1 в восстановлении срока подачи апелляционной жалобы на приговор, суд строго руководствовался этими требованиями уголовно-процессуального закона и мотивировал свои выводы надлежащим образом.

Суд обоснованно пришел к выводу о том, что указанная осужденным причина пропуска срока апелляционного обжалования не может быть признана уважительной.

Из представленных материалов уголовного дела следует, что осужденный ФИО1 присутствовал при провозглашении приговора 26.08.2020, копию приговора получил 09.09.2020, что подтверждается имеющейся в деле распиской (<...> В тексте приговора суда указаны срок и порядок его обжалования, в протоколе судебного заседания также содержится указание на соответствующие разъяснения осужденному, что ФИО1 не оспаривается.

При таких обстоятельствах последним днем подачи апелляционной жалобы является 22.09.2020. Между тем, апелляционные жалобы ФИО1 на приговор датированы <...> и <...>, таким образом, срок апелляционного обжалования осужденным был пропущен.

Ссылаясь на подачу государственным обвинителем апелляционного представления, как на обстоятельство, исключающее возможность подачи им апелляционной жалобы в установленный законом срок, осужденный посчитал это обстоятельство уважительной причиной пропущенного им срока обжалования.

Однако эти доводы нельзя признать состоятельными, поскольку они не основаны на требованиях закона. Принесение государственным обвинителем апелляционного представления не препятствовало осужденному в своевременном осуществлении им своего процессуального права на обжалование состоявшегося приговора, а тем более возможности обратиться за юридической помощью к своему защитнику для разъяснения возникших сомнений на этот счет.

Таким образом, вывод суда об отсутствии оснований для восстановления пропущенного срока апелляционного обжалования приговора от 26.08.2020 в отношении ФИО1 является правильным.

В обжалуемом постановлении этот вывод мотивирован и соответствует положениям уголовно-процессуального закона, а поэтому апелляционная инстанция признает постановление суда от 23.10.2020 об отказе в удовлетворении ходатайства ФИО1 отвечающим требованиям ст. 389.5 УПК РФ и не усматривает оснований для его отмены по доводам апелляционной жалобы осужденного.

Доказательств, свидетельствующих о наличии обстоятельств, объективно исключающих возможность своевременной подачи ФИО1 апелляционной жалобы, не представлено. Обстоятельства, на которые осужденный ссылается в апелляционной жалобе, в силу вышеизложенного к таковым не относятся.

Вместе с тем, судом первой инстанции в ходе судебного следствия с соблюдением установленной процедуры судопроизводства полно, всесторонне и объективно были исследованы все представленные сторонами доказательства по обстоятельствам дела и предъявленному ФИО1 обвинению.

Обстоятельства совершенного ФИО1 преступления установлены судом правильно, а выводы о его виновности мотивированы в приговоре.

Из приговора суда следует, что предъявленным доказательствам в их совокупности суд дал верную оценку, исходя из требований уголовного и уголовно-процессуального законов.

Действия осужденного ФИО1, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, квалифицированы судом по ч.2 ст. 228 УК РФ верно, исходя из установленных судом обстоятельств.

Приведенное судом первой инстанции обоснование данной юридической оценки содеянного осужденным, у судебной коллегии не вызывает сомнений в своей правильности.

Виновность ФИО1 в инкриминируемом ему преступлении, юридическая оценка его действий судом первой инстанции, сторонами не обжалуются.

Заявления осужденного в суде апелляционной инстанции о допущенных в ходе следствия нарушениях уголовно-процессуального закона, и в частности о том, что наркотики ему были подброшены в одежду сотрудниками полиции после того, как он их «сбросил» при задержании, а также неверном указании времени его задержания и личного досмотра, своего подтверждения в материалах дела не нашли, а потому признаются судебной коллегией надуманными и неубедительными.

При назначении наказания осужденному ФИО1 суд, в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности виновного, который характеризуется удовлетворительно, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд первой инстанции обосновано признал в качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств - признание вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении малолетнего ребенка, а также верно учел отягчающее наказание обстоятельство по делу - рецидив преступлений.

При этом судом, с учетом обстоятельств содеянного ФИО1 и данных о его личности, обосновано применены положения ч. 2 ст. 68 УК РФ о назначении наказания при рецидиве преступлений.

Решение суда о назначении ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы и отсутствие оснований для применения к нему положений ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ судом должным образом мотивировано в приговоре, и не согласиться с ним у судебной коллегии нет оснований.

Доводы осужденного о наличии у него ряда смягчающих наказание обстоятельств, являющихся безусловным основанием для применения к нему положений ч.3 ст.68 УК РФ основаны на неверном толковании закона, а потому не могут быть приняты коллегией во внимание.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного осужденным деяния и возможности применения к нему положений ст. 64 УК РФ, судом первой инстанции не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия.

С учетом фактических обстоятельств совершенного преступления и степени его общественной опасности, наличия в действиях осужденного рецидива преступлений, суд первой инстанции не нашел оснований и для изменения ФИО1 категории преступления на менее тяжкую, не находит таких оснований и судебная коллегия.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по доводам апелляционного представления государственного обвинителя.

Как видно из приговора, суд первой инстанции указал на наличие у ФИО1 непогашенной судимости по приговору Калачинского городского суда Омской области от <...>, согласно которому, он был осужден по ч. 3 ст. 162 УК РФ к 8 годам 3 месяцам лишения свободы. По нему осужденный освободился <...> по постановлению Куйбышевского районного суда г. Омска от <...> условно-досрочно на 2 года 9 месяцев 22 дня, однако в дальнейшем, <...> Калачинским городским судом Омской области условно-досрочное освобождение было отменено, осужденный был направлен в места лишения свободы. Освободился ФИО1 <...> по отбытии срока наказания.

Признавая данную судимость непогашенной, суд первой инстанции исходил из действующей в настоящее время редакции п. «д» ч.3 ст. 86 УК РФ, согласно которой срок погашения судимости за особо тяжкое преступление составляет 10 лет.

Между тем на момент осуждения ФИО1 в 2000 году действовала редакция данной статьи от 13.06.96г., в соответствии с которой срок погашения судимости за особо тяжкое преступление составлял 8 лет.

В силу требований ст. 9 УК РФ, суду первой инстанции следовало руководствоваться положениями уголовного закона, действовавшими на момент совершения преступления, т.е. редакцией ст. 86 УК РФ от 13.06.96г., в силу которой судимость ФИО1 от <...> на момент совершения настоящего преступления (<...>) являлась погашенной.

Однако суд первой инстанции ошибочно этого не сделал и необоснованно учел судимость ФИО1 от <...>, как непогашенную.

Данное нарушение закона судебная коллегия считает необходимым исправить и изменить приговор суда, исключив из его вводной части указание на судимость по приговору Калачинского городского суда Омской области от <...>, в связи с ее погашением.

Исключение судимости ФИО1 от <...>, влечет изменение вида рецидива преступления в его действиях с особо тяжкого на тяжкий (п. «б» ч.2 ст. 18 УК РФ), и как следствие, изменение в силу п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ вида режима исправительной колонии, где осужденному надлежит отбывать наказание, с особого на строгий.

Поскольку данные сведения в отношении ФИО1 учитывались судом как обстоятельства, характеризующее его личность и повлияли на размер назначенного осужденному наказания, оно подлежит смягчению, как за совершенное преступление, так и назначенное по правилам ст. 70 УК РФ.

Кроме того, при назначении ФИО1 наказания суд не обсудил вопрос о наличии такого смягчающего его наказание обстоятельства, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Как видно из материалов уголовного дела, в ходе предварительного расследования и в судебном заседании, ФИО1 давал последовательные и подробные признательные показания. Более того, в момент задержания осужденный добровольно выдал мобильный телефон, в памяти которого была сохранена переписка с неустановленным лицом по вопросам осуществления деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств.

Это обстоятельство подтверждается протоколом осмотра мобильного телефона ФИО1 от <...> (<...>), в ходе которого сотрудниками полиции была добыта информация о местонахождении наркотического средства которое ФИО1 получил через сеть Интернет.

Изложенное указывает на содействие осужденного следствию в расследовании и раскрытии, как преступления, за которое он осужден, так и изобличении лица, которое сбыло ему наркотики, а поэтому судебная коллегия приходит к выводу о необходимости признать смягчающим наказание ФИО1 обстоятельством - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и смягчить назначенное ему наказание.

Помимо этого, суд ошибочно указал в резолютивной части приговора о зачете в срок лишении свободы времени содержания под стражей ФИО1 в период с <...> по день вступления настоящего приговора в законную силу, поскольку по смыслу закона день вступления приговора в законную силу - это первый день отбывания наказания, а поэтому, в срок лишения свободы подлежит зачету лишь период содержания осужденного под стражей до вступления приговора в законную силу.

В силу изложенного, судебная коллегия считает необходимым внести редакционное изменение в резолютивную часть приговора и в этой части.

В силу положений ст.ст. 131, 132 УПК РФ с осужденного ФИО1 подлежат взысканию в доход государства судебные издержки, связанные с участием адвоката Фетисовой О.С. в судебном заседании суда апелляционной инстанции по назначению и выплаченные адвокату из средств Федерального бюджета в связи с оказанием юридической помощи осужденному в размере 4312 рублей 50 копеек, поскольку ФИО1 от участия защитника не отказывался и не представил убедительных данных о своей имущественной несостоятельности, наличии у него на иждивении лиц, на чьем материальном положении может отразиться взыскание с него понесенных по делу издержек.

На основании вышеизложенного, и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Постановление Куйбышевского районного суда г. Омска от 23.10.2020 об отказе ФИО1 в восстановлении пропущенного срока апелляционного обжалования приговора Куйбышевского районного суда г. Омска от 26.08.2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу ФИО1 - без удовлетворения.

Приговор Куйбышевского районного суда г. Омска от 26 августа 2020 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из вводной части приговора указание на наличие у ФИО1 непогашенной судимости по приговору Калачинского городского суда Омской области от <...>.

Заменить в описательно-мотивировочной части приговора указание о наличии в действиях ФИО1 особо опасного рецидива преступления указанием на опасный рецидив.

Признать смягчающим наказание ФИО1 обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступления, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Смягчить назначенное ФИО1 наказание за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ до 4 (четырех) лет 8 (восьми) месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст. 70, п. «б» ч. 1 ст. 71 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытой части наказания по приговору Калачинского городского суда Омской области от <...> окончательно определить к отбытию 4 (четыре) года 9 (девять) месяцев лишения свободы.

Определить местом отбывания наказания ФИО1 исправительную колонию строгого режима.

На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы ФИО1 зачесть время его содержания под стражей с 20.02.2020 до дня вступления настоящего приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части, приговор оставить без изменения

Взыскать с ФИО1 в доход государства судебные издержки, связанные с участием адвоката Фетисовой О.С. в судебном заседании суда апелляционной инстанции по назначению в размере 4312 рублей 50 копеек.

Настоящее определение может быть обжаловано в соответствии с положениями главы 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий:

Судьи: