Гражданский кодекс часть 1

председательствующего Балашовой И.В.,
судей Жуковой И.П., Гончаровой Н.Н.,
при секретаре Драузиной А.Ю.,
с участием прокурора Зайцевой А.С., осужденного Фонского А.Е.,
адвоката Мартынова В.Г.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвокатов Суховольского И.Н. и Мартынова В.Г. в интересах осужденного Фонского А.Е., апелляционной жалобе с дополнением осужденного Фонского А.Е. на приговор Михайловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Фонский А.Е., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, родившийся в <адрес>, гражданин Российской Федерации, зарегистрированный по адресу: <адрес>, фактически проживающий в <адрес>, не судимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения подписка о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу, Фонский А.Е. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Решен вопрос по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Гончаровой Н.Н., выступление осужденного Фонского А.Е. и адвоката Мартынова В.Г., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших вынести оправдательный приговор или назначить не связанное с лишением свободы наказание, выступление прокурора Зайцевой А.С., просившей оставить приговор без изменения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Фонский осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокаты Суховольский И.Н. и Мартынов В.Г. полагают, что приговор противоречит требованиям Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ за № «О судебном приговоре», судом нарушены нормы процессуального права.

Полагают, что все выводы районного суда по всем доказательствам, добытым следствием и исследованным в ходе судебного следствия, являются несостоятельными и не соответствуют материалами уголовного дела.

Вывод суда о том, что операция «Мак-2020» не относится к оперативно-розыскным мероприятиям, является предположением, соответствующие приказы и распоряжения не истребованы.

Обращают внимание, что постановлением от ДД.ММ.ГГГГ врио начальника СО ОМВД РФ по <адрес> майором юстиции Сурковой было отменено постановление о возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ, вынесенное следователем СО ОМВД РФ по <адрес> Мурманцевой, которая не могла быть назначенной на должность следователя.

Поскольку постановление о возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ признано незаконным, следовательно, все следственные и процессуальные действия, а также любые доказательства, полученные после возбуждения уголовного дела ДД.ММ.ГГГГ, являются недопустимыми. Однако судом в основу обвинения положена экспертиза, назначенная следователем Мурманцевой.

Считают недопустимым доказательством заключение судебно-психиатрической комиссии экспертов от ДД.ММ.ГГГГ№, согласно которому Фонский обнаруживает признаки пагубного употребления каннабиноидов с вредными последствиями, поскольку оно основано на справке КГБУЗ «Михайловская ЦРБ» от ДД.ММ.ГГГГ№ о том, что Фонский состоит на учете у врача-нарколога с 2007 с диагнозом: «пагубное употребление каннабиноидов».

Однако исследованными в ходе судебного следствия приговорами Михайловского районного суда от 2014 и 2017 годов в отношении Фонского установлено, что Фонский ранее на учете не состоял.

Соответственно, справка КГБУЗ «Михайловская ЦРБ» от ДД.ММ.ГГГГ№ является недопустимым доказательством, поскольку противоречит обстоятельствам, установленным в приговорах Михайловского районного суда 2014 и 2017 годов в отношении Фонского поэтому и заключение экспертов также является недопустимым доказательством.

Показания свидетелей Симонтовского, Добриднюк, Савченко, Разинкова являются недопустимыми доказательствами, поскольку они скопированы, являются точной копией, однако положены в основу приговора.

Просят признать недопустимыми доказательствами показания свидетелей Симонтовского, Добриднюк, Савченко, Разинкова.

Считают, что рапорт начальника смены ДЧ и оперативного оперуполномоченного Симонтовского, протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ сфальсифицированы, являются незаконными.

Постановление о возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ является незаконным, поскольку поводом для возбуждения дела являлся материал доследственой проверки КУСП № от ДД.ММ.ГГГГ, который отсутствует в материалах уголовного дела и не предусмотрен уголовно-процессуальным законом в качестве повода для возбуждения уголовного дела.

Не соглашаются с оценкой судом заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, так как полагают, что произошла подмена исследуемого вещества, в связи с чем заключение эксперта № также является недопустимым доказательством.

Ссылаясь на положения ч. 8 ст. 166 УПК РФ, считают, что протокол ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ получен с нарушением закона и является недопустимым доказательством, так как к протоколу не приложен электронный носитель информации, не указана марка фотоаппарата, должностное лицо органа дознания при составлении протокола не присутствовало, оперуполномоченный Симантовский не имеет полномочий на составление такого протокола.

Анализируя показания свидетелей, считают, что уголовное дело расследовано неполно, очные ставки между свидетелями не проведены, в получении детализации телефонных соединений отказано, судебное следствие проведено не всесторонне и необъективно, нарушен основополагающий принцип состязательности сторон, противоречия в показаниях свидетелей следует истолковать в пользу осужденного.

Утверждают, что в приговоре не указаны обстоятельства, подлежащие доказыванию, обвинительный приговор вызывает сомнения.

Просят приговор суда отменить, вынести в отношении Фонского оправдательный приговор. В случае отмены, изменения приговора, возращения уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрению судом, изменить меру пресечения с заключения под стражу на подписку о невыезде.

В апелляционной жалобе осужденный Фонский сприговором не согласен.

Считает, что выводы суда по всем доказательствам добытым следствием и исследованным в ходе судебного следствия являются несостоятельными и не соответствуют материалами уголовного дела.

Приводит доводы, аналогичные доводам апелляционной жалобы адвокатов Суховольского И.Н. и Мартынова В.Г., просит приговор суда отменить, вынести оправдательный приговор, в случае отмены, изменения приговора, возращения уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрению судом, изменить меру пресечения с заключения под стражу на подписку о невыезде.

В дополнении указывает, что не употребляет наркотические средства, не состоит на учете у врача-нарколога.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Трунов А.В. просит приговор суда оставить без изменения, доводы апелляционной жалобы – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Осужденный Фонский в суде первой инстанции вину не признал, пояснил, что в августе 2020 года он совместно со своей супругой находился в лесу, ничего запрещенного они не видели. Из леса выскочили двое мужчин в камуфляжной форме, далее оказалось, что это сотрудники полиции Симонтовский и Добридюк, которые стали применять к ним насилие: повалили на землю, рассекли ему бровь наручниками. Симонтовский кому-то звонил, через час-полтора приехали Разинков и Савченко, которые в отношении Фонского также применили насилие, Симонтовский предложил ему взять на себя мешок с коноплей, который появился через час-час двадцать после того как Симонтовский звонил. Фонский, испугавшись за состояние своей супруги, согласился на предложение Симонтовского признаться, что мешок принадлежит ему, после чего он с Симонтовским прошел около 100 метров, они пришли к лежавшему приоткрытому мешку с коноплей, который Фонский по указанию Симонтовского взял и понес вверх в сопку. Когда они вышли на дорожку, Симонтовский сфотографировал его на телефон, они вернулись к месту нахождения сотрудников полиции, затем поехали на осмотр его жилища и в дежурную часть.

Несмотря на занятую осужденным позицию, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о его виновности в совершении инкриминированного ему преступления, который подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, и подробно изложенных в приговоре.

Так, виновность осужденного Фонского в совершении преступления установлена и подтверждается:

показаниями свидетелей Добридюк, Разинкова, Симонтовского, сотрудников отделения наркоконтроля ОМВД России по <адрес>, пояснивших, что ранее в отношении Фонского была информация о хранении им наркотических средств, после изъятия которых он был осужден. В июне-июле 2020 поступила информация, что осужденный Фонский занимается культивированием, хранением, приготовлением и сбытом наркотического средства. ДД.ММ.ГГГГ после получения старшим оперуполномоченным Симонтовским информации о том, что Фонский пошел в лес за сбором наркотических средств каннабисной группы, было принято решение совместно Симонтовским, Разинковым, Добридюком и Савченко выдвинуться в лесной массив в районе <адрес> для обследования леса и задержания Фонского.

Добридюк и Симонтовский пошли в одну сторону, увидели мужчину, крикнули ему: Стой, полиция; однако тот стал убегать, Когда свидетели его догнали, оказалось, что это осужденный Фонский, который нёс мешок с веществом растительного происхождения со специфическим запахом, похожим на растения конопли. Через некоторое время на место задержания Фонского пришли Разинков и Савченко, Симонтовским был составлен протокол осмотра места происшествия об изъятии мешка с растительным веществом, при этом супруги Фонского на месте происшествия не было, осужденный был один, насилие к нему не применялось, телесных повреждений у него, кроме небольшой ссадины без рассечения, не имелось. После осмотра жилища осужденного он был доставлен в отдел полиции, супруга осужденного пожелала поехать с ними, у Фонского были взяты смывы с зубов и пальцев рук.

Также пояснили, что действовали в рамках операции «Мак-2020», которая проводится на основании межведомственных приказов ежегодно в период с мая по октябрь;

показаниями эксперта Козлова, пояснившего, что при проведении экспертизы в мае 2021 года следовые количества наркотического вещества обнаружены не были, так как оно разрушается в процессе хранения и его концентрации на исследованных объектах были смыты при первой экспертизе;

письменными доказательствами: постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору и в суд;

рапортом начальника смены ДЧ о поступлении от оперуполномоченного ОНК ОМВД по <адрес> Симонтовского информации о задержании в ходе операции «Мак-2020» Фонского А. с растительным веществом, похожим на наркотическое, КУСП № от ДД.ММ.ГГГГ;

рапортом оперуполномоченного ОНК ОМВД по <адрес> Симонтовского о задержании в ходе операции «Мак-2020» на основании оперативной информации Фонского А. с мешком с растительным веществом, похожим на наркотическое средство, КУСП № от ДД.ММ.ГГГГ;

протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ с фототаблицей, составленным оперуполномоченным ОНК ОМВД по <адрес> Симонтовским;

протоколом освидетельствования от ДД.ММ.ГГГГ об изъятии у Фонского А. смывов с пальцев рук и с зубов;

справкой об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ, заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой изъятое ДД.ММ.ГГГГ в рамках операции «Мак-2020» в лесном массиве у Фонского А. растительное вещество является наркотическим средством каннабисом (марихуаной) постоянной массой 1424,0 г.;

протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ об осмотре мешка с растительным веществом, являющимся наркотическим средством каннабисом (марихуаной), которое признано и приобщено к уголовному делу в качестве вещественного доказательства;

заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в смывах с рук и зубов Фонского А. в пределах чувствительности использованного метода не обнаружено следовых количеств наркотического средства;

иными письменными документами, указанными в приговоре.

Согласно государственной программе Российской Федерации "Обеспечение общественного порядка и противодействие преступности", утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 345, с последующими изменениями, Министерство внутренних дел Российской Федерации размещает указанную государственную программу в части, не содержащей сведений, составляющих государственную тайну, на своем официальном сайте, а также в аналитической информационной системе обеспечения открытости деятельности федеральных органов исполнительной власти в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Государственной программой "Обеспечение общественного порядка и противодействие преступности" предусмотрено ежегодное контрольное событие - Межведомственная комплексная оперативно-профилактическая операция "Мак" (совместно с Минобороны России, Минсельхозом России, ФСБ России, ФТС России, Росгвардией).

Таким образом, комплексная оперативно-профилактическая операция "Мак" проводится ежегодно как часть государственной программы "Обеспечение общественного порядка и противодействие преступности", представляет собой комплекс оперативно-розыскных и профилактических мероприятий, направленный на предупреждение и пресечение преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, информация о данной программе и операции является общедоступной, то есть сама по себе ежегодная операция «Мак» не является конкретным оперативно-розыскным мероприятием, а отсутствие в данном уголовном деле приказов и распоряжений, касающихся операции «Мак-2020», выводы суда не опровергает.

Исходя из заключения судебно-психиатрической комиссии экспертов от ДД.ММ.ГГГГ№, согласно которому Фонский обнаруживает признаки пагубного употребления каннабиноидов с вредными последствиями, оно основано не только на справке КГБУЗ «Михайловская ЦРБ» от ДД.ММ.ГГГГ№ о том, что Фонский состоит на учете у врача-нарколога с 2007 с диагнозом: «пагубное употребление каннабиноидов». Из содержания данной экспертизы следует, что осужденный Фонский знал о том, что он состоит на учете у врача-нарколога, так как в 2017 году при на приеме для прохождении судебно-наркологической экспертизы был взят на профилактический учет, от наблюдения отказался, в дальнейшем дважды в течение 2017 года посещал нарколога, утверждая, что его незаконно поставили на учет.

Таким образом, оснований для признания недопустимыми доказательствами заключения судебно-психиатрической комиссии экспертов от ДД.ММ.ГГГГ№ и справки КГБУЗ «Михайловская ЦРБ» от ДД.ММ.ГГГГ№ не имеется.

Тщательно исследовав вышеприведенные показания свидетелей Добридюк, Разинкова, Симонтовского, суд обоснованно признал их достоверными и положил в основу приговора, поскольку они согласуются, как между собой, так и в совокупности с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании.

При этом в приговоре суд привел убедительные мотивы, по которым он принял одни доказательства - приведенные выше и отверг другие - а именно показания осужденного Фонского, а также показания свидетелей ФИО8 и ФИО9 в судебном заседании, поскольку их доводы о применении сотрудниками полиции к осужденному Фонскому и его супруге физического и психологического давления были тщательно исследованы в суде первой инстанции и подтверждения не нашли, в возбуждении уголовного дела по указанным осужденным обстоятельствам отказано, за медицинской помощью по поводу получения травм Фонский и его супруга ФИО9 не обращались, по поводу болей в животе ФИО9 обратилась в лечебное учреждение примерно ДД.ММ.ГГГГ, то есть спустя значительный промежуток времени после задержания осужденного (т. 2 л. д. 33, т. 4 л. д. 57)

Оснований для признания недопустимыми доказательствами показаний в судебном заседании свидетелей Добридюк, Разинкова и Симонтовского не имеется.

Каких-либо противоречий в рапорте начальника смены ДЧ и в рапорте оперуполномоченного ОНК ОМВД по <адрес> Симонтовского, ставящих под сомнение обоснованность и достоверность указанных доказательств, не имеется.

Постановление о возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ вынесено в соответствии с требованиями УПК РФ при наличии повода и основания, ошибка в указании номера КУСП не свидетельствует о незаконности возбуждения данного уголовного дела.

Доводы стороны защиты о недопустимости в качестве доказательства заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ судом первой инстанции подробно исследованы и обоснованно отвергнуты с приведением в приговоре соответствующих мотивов, с которым апелляционный суд с учетом содержания справки об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ соглашается.

Действия сотрудников полиции Добридюк, Разинкова и Симонтовского по прибытию ДД.ММ.ГГГГ на место происшествия и документированию обстоятельств происшествия соответствуют требованиям ст. 12, пункта 9 части 1 статьи 13 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 3-ФЗ "О полиции", согласно которым сотрудники полиции обязаны прибывать незамедлительно на место совершения преступления, место происшествия, пресекать противоправные деяния, документировать обстоятельства совершения преступления, происшествия,

обеспечивать сохранность следов преступления, происшествия; выполнять неотложные следственные действия по уголовным делам, производство предварительного следствия по которым обязательно, для чего сотрудникам полиции предоставлено право производить в случаях и порядке, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации, следственные и иные процессуальные действия.

Соответственно, отсутствуют основании для признания недопустимыми доказательствами протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ – участка местности в лесном массиве, протокола освидетельствования Фонского А. от ДД.ММ.ГГГГ и справки об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку данные процессуальные документы или составлены надлежащим должностным лицом – старшим оперуполномоченным ОНК ОМВД РФ по <адрес> Симонтовским или получены по его направлению.

В протоколе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ – участка местности в лесном массиве – указаны используемые технические средства, в том числе и фотоаппарат «Самсунг», к протоколу приложена фототаблица, отсутствие негативов фотографических снимков выводы суда о виновности осужденного Фонского не опровергают и не являются основанием для признания данного протокола недопустимым доказательством.

Поскольку применение технических средств при производстве осмотра места происшествия по общему правилу не является обязательным требованием закона. Фотографирование, осуществляемое с помощью технических средств, является, как это следует из содержания ч. 6 ст. 164 УПК РФ, факультативным способом фиксации хода и результатов следственного или процессуального действия.

Исходя из требований ч. 2 и ч. 8 ст. 166 УПК РФ, негативы могут отсутствовать в том случае, если изготовление фотографий осуществлялось способом, при котором перед печатанием фотографического снимка нет необходимости в изготовлении фотографического негатива, то есть при использовании цифровой фототехники (фотоаппарат «Самсунг).

Вопреки изложенным в апелляционных жалобах доводам, нарушений норм уголовно-процессуального закона при расследовании уголовного дела и в судебном разбирательстве, влекущих отмену приговора суда, судебной коллегией не установлено.

Как следует из протокола судебного заседания, судебное разбирательство проведено судом в пределах предъявленного обвинения, с соблюдением принципов состязательности сторон и презумпции невиновности, при этом сторонам обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей, каких-либо ограничений прав участников уголовного судопроизводства допущено не было.

Заявленные в ходе судебного разбирательства ходатайства рассмотрены судом в соответствии с требованиями закона, по результатам их рассмотрения приняты мотивированные и обоснованные решения.

В приговоре судом установлены все обстоятельства, подлежащие доказыванию, судом обоснованно исключен квалифицирующий признак незаконного приобретения наркотического средства в крупном размере.

Квалификация действий Фонского по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконного хранения наркотического средства в крупном размере без цели сбыта является правильной.

Наказание осужденному Фонскому назначено в соответствии со ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности, отсутствия отягчающих обстоятельств, наличия смягчающего обстоятельства, которым являются у Фонского его состояние здоровья, наличие на иждивении матери и супруги, наличие места работы, положительные характеристики, благотворительная деятельность.

Таким образом, все заслуживающие внимания обстоятельства, которые были известны суду при постановлении приговора, надлежащим образом учтены при решении вопроса о виде и размере наказания.

Вывод суда о том, что исправление осужденного возможно лишь в условиях изоляции от общества, является правильным, должным образом судом мотивирован.

Назначенное наказание отвечает принципу справедливости и соразмерно содеянному. Оснований для его смягчения, в том числе с применением ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ с учетом фактических обстоятельств и степени общественной опасности совершенного преступления не имеется.

Вид исправительного учреждения назначен в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ – исправительная колония общего режима.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.

Между тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Поскольку постановление о возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ было признано незаконным, то доказательства, полученные в рамках данного возбужденного уголовного дела являются недопустимыми; к таким доказательствам относятся: протокол допроса подозреваемого Фонского А.Е. от ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра предметов и документов от ДД.ММ.ГГГГ, постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств, заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, показания эксперта Свидетель №5 в части экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ.

Внесение указанных изменений не влияет на объем предъявленного осужденному обвинения, а также на вид и размер назначенного наказания, в связи с чем само по себе смягчение наказания не влечет.

Руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Михайловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Фонского А.Е. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки на:

протокол допроса подозреваемого Фонского А.Е. от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 85-89),

протокол осмотра предметов и документов от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 126-128),

постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств (т.1, л.д. 129),

заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 94-99),

показания эксперта Свидетель №5 в части экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы адвокатов Суховольского И.Н. и Мартынова В.Г, осужденного Фонского А.Е. с дополнением – удовлетворить частично

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке Главы 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Разъяснить сторонам право ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий И.В. Балашова

Судьи И.П. Жукова

Н.Н. Гончарова