Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании 16 декабря 2020 года уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Зайцева С.А. в интересах осужденного Булудова В.М. на приговор Кировского районного суда г. Омска от <...>, которым

Булудов В. М., <...> года рождения, уроженец <...> Омской области, ранее не судимый,

осужден по ч. 7 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Булудову В.М. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом Булудову В.М. в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания время содержания под стражей с <...> до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Гражданский иск ПАО «Ростелеком» о взыскании с Булудова В.М. задолженности по договору поставки № <...> от <...> в сумме <...> рублей <...> копеек оставлен без рассмотрения с разъяснением ПАО «Ростелеком» права заявить данные требования в порядке гражданского судопроизводства.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мазо М.А., пояснения адвоката Зайцева С.А., осужденного Булудова В.М., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение представителя потерпевшего <...> прокурора Городецкой Т.А., просивших приговор оставить без изменения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Булудов В.М. признан виновным и осужден за мошенничество путем злоупотребления доверием, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности в особо крупном размере.

В судебном заседании подсудимый Булудов В.М. вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Зайцев С.А. в интересах Булудова В.М. выражает несогласие с приговором суда, ссылаясь на нормы действующего законодательства, полагает, что имеются основания для отмены приговора.

Поясняет, что относительно имевших место виновных действий подлежат доказыванию такие обстоятельства: наличие у Омского филиала «Ростелеком» на дату заключения договора (<...>) с Булудовым В.М. (ООО «Гарант Плюс») спутникового оборудования в собственности, наличие в действиях Булудова В.М. на дату заключения договора ООО «Гарант Плюс» с ПАО «Ростелеком» умышленных действий, направленных на хищение спутникового оборудования в особо крупном размере, сопряженные с отсутствием у лица реальной возможности исполнить обязательства в соответствии с условиями договора и (или) использование лицом при заключении договора поддельных документов, реализация спутникового оборудования директором ООО «Гарант Плюс» АО КББ «Искра» путем злоупотребления доверием, с целью хищения, не намереваясь использовать его в финансовой хозяйственной деятельности, однако ни одно из указанных обстоятельств не доказано при рассмотрении дела, кроме этого опровергнуты доказательствами, представленными защитой.

Приводя обстоятельства заключения договоров указывает, что стороной защиты был представлен протокол (нотариальная копия) осмотра доказательств нотариусом от <...>, имеющих отношение к закупке оборудования у единственного поставщика, где содержатся такие сведения, как: о проведении закупки ПАО «Ростелеком» спутникового оборудования для собственных нужд в соответствии с планом закупки № <...> с датой размещения извещения о закупке <...> и датой рассмотрения заявок по закупке <...>. При этом данная позиция плана закупки размещена на едином портале <...>. Кроме этого, <...> в указанной закупке размещен договор от <...> с ООО «ПК» Эталон плюс». Отмечает, что договор между «Искра» и «Ростелеком» был загружен на официальный портал только <...>, в связи с чем, полагает, что данное доказательство является достоверным, однако оно не было в должной мере оценено судом в совокупности с другими доказательствами.

Просит отнестись критически к показаниям <...> и <...> о распоряжении по отгрузке оборудования <...> и отгрузке оборудования <...>.

Указывает, что в суде не были представлены доказательства, подтверждающие наличие физического существования в АО ККБ «Искра» необходимого и достаточного количества оборудования для соответствующей поставки в адрес ПАО «Ростелеком». К ответу генерального директора об истечении срока хранения документов о производстве и отсутствии технических документов, а также информации о производстве АО ККБ «Искра» в 2017 году изделий Катран-1200 и Яр-1040 с приложением заверенных копий технических документов с датами производства, необходимо относится критически с учетом того, что данной организацией представлены сведения о реализации в 2017-2020 годах данного оборудования и наличии его остатков в количестве 5 штук на настоящую дату. Таким образом, невозможно осуществлять хранение и реализацию данного специального оборудования без документов, а также передавать его без соответствующих гарантийных обязательств, что не было оценено судом первой инстанции при рассмотрении дела.

Считает, что необходимо также относится критически к показаниям свидетелей <...>, <...>, <...> относительно льготных взаимоотношений с производителем оборудования АО ККБ «Искра» и приобретением оборудования по более низким ценам с целью его дальнейшей перепродажи. В материалы дела представлены договоры на аналогичное оборудование (например, договор с ЗАО «Компания «Радиокомсистема» от <...>№ <...> со средней ценой 1050000 рублей за единицу самонаводящейся антенной системы «Катран»1200», то есть в полтора раза меньше цены приобретения ПАО «Ростелеком». При этом, приобретенные объемы данной организацией составляли на указанный момент в 12 раз меньше, данная цена на оборудование была актуальна и в 2019 году. Динамика реализации оборудования, отслеживаемая соответствующим представленным АО ККБ «Искра» договорам, подтверждает показания свидетеля <...> о производстве оборудования под заказ в размере 1-2 единицы в месяц с размещением заказа за 6 месяцев до изготовления.

Учитывая приведенные доводы, заявляет, что наличие на складе АО ККБ «Искра» в сентябре 2017 года оборудования в размере, указанном в соответствующем договоре поставки от <...>, не установлено.

Обращает внимание, что стороной защиты представлены письменные доказательства, а именно протокол осмотра доказательств нотариусом от <...>. Обстоятельства, указанные в данных документах, нашли свое подтверждение в рамках допроса свидетеля <...>., подтвердившего их в полном объеме (о переписке <...> с представителем АО ККБ «Искра» <...> по обстоятельствам заключения договора поставки между ООО «Гарант плюс» и АО ККБ «Искра», составление и отправление письма о выкупе оборудования от имени директора ООО «Гарант Плюс», согласование всех, в том числе и финансовых условий договора, участие в обмене документов по договору. Кроме того, указанное доказательство подтверждает отсутствие на дату заключения договора и якобы поставку оборудования <...> каких-либо подписанных документов, что опровергает показания свидетеля <...> об осуществлении передачи оборудования и подписании всего пакета документов <...>. В подтверждение отсутствие данных документов, отсутствия фактической передачи оборудования был представлен акт служебного расследования ПАО «Ростелеком» от <...>. В указанном документе содержатся сведения об отсутствии пропусков на заезд и выезд транспорта с оборудованием на складе ПАО «Ростелеком», а также указано на отсутствие документов внутренней переписки между <...>. и <...> в указанные даты. При этом содержатся сведения о подписании внутренней документации только <...>.

Полагает, что материалами дела также подтверждено, что инициатива заключения данного каскада договоров принадлежала исключительно ПАО «Ростелеком». В материалах дела имеется история договора от <...>, представленная Омским филиалом ПАО «Ростелеком», в котором содержатся сведения о согласовании в качестве контрагента по договору ООО «СК «Сибирь»». При этом, замена контрагента на ООО «Гарант Плюс» произведена в последний момент, что свидетельствует о мнимом характере намерений ПАО «Ростелеком» в отношении договора и его правовых последствий. В этой части не дана критическая оценка показаниям <...>. о том, что данная организация принадлежала Булудову В.М. Показания данного свидетеля в указанной части в полном объеме опровергаются показаниями свидетеля <...>, который пояснил о наличии коммерческого предложения на имя руководителя ПАО «Ростелеком» от ООО «Гарант Плюс» и обстоятельств представления ему Булудова В.М. как директора ООО «Гарант Плюс» в августе 2017 года. Свидетель <...>. также сообщал об отсутствии на согласовании по данному договору реализации оборудования ООО «СК «Сибирь»».

Указывает, что в материалах дела отсутствовали допросы водителей, якобы осуществлявших доставку оборудования из Красноярска в Омск, по Омску и из Омска в Красноярск. По инициативе стороны защиты был допрошен водитель - экспедитор <...>, который пояснил о том, что указанный груз из Омска в Красноярск не доставлял, а ООО «ТК Аэролайн» является оператором услуг без собственных водителей и транспортных средств и у данной организации могли быть сведения о нем и его транспортном средстве.

С учетом того, что в акте по результатам служебного расследования ПАО «Ростелеком» от <...> также содержатся сведения об отсутствии подтвержденных фактов разгрузки и погрузки оборудования на складе ПАО «Ростелеком», в показаниях руководителя склада ПАО «Ростелеком» свидетеля <...> не помнящего как осуществлялась доставка оборудования, что это за оборудование и была ли выдача оборудования, в показаниях работника АО ККБ «Искра» <...>, не помнящего отгрузку и прием оборудования, необходимо признать, что факты поставки оборудования из Красноярска в Омск, по Омску и из Омска в Красноярск, являются неподтвержденными.

Указывает, что обычная хозяйственная деятельность любого предприятия предполагает цель получения максимально возможной прибыли. В указанной ситуации был произведен ряд сделок: оформление без фактической поставки - приобретение ПАО «Ростелеком» у АО ККБ «Искра» оборудования, продажа с наценкой указанного оборудования ООО «Гарант Плюс», продажа указанного оборудования по первоначальной цене от «Гарант Плюс» предприятию «Искра». В рамках конкретной сделки произошло якобы выбытие имущества ПАО «Ростелеком» на условиях длительной рассрочки, без залога, поручительства или каких-либо иных гарантий, на условиях, недоступных для других участников рынка, то есть не является экономически обоснованной, как для ПАО «Ростелеком», так и для ООО «Гарант Плюс». Все три сделки являлись таковыми, не предполагали фактическую поставку товара, осуществлялись по инициативе ПАО «Ростелеком» и были направлены для создания искусственного товарооборота «Ростелеком». По мнению автора жалобы, указанные сделки были проведены по ценам, значительно превышающим рыночные. Продавая оборудование по завышенным ценам, является очевидным невозможность и невыгодность заключения договора обратного выкупа оборудования между «Гарант Плюс» и «Искра».

Ссылаясь на нормы действующего законодательства, заявляет, что мнимые сделки являются частным случаем злоупотребления правом в форме злоупотребления принципом свободы договора и их недействительность имеет превентивную функцию, направленную на ограждение гражданского оборота от сделок, в которых действительные намерения сторон в полной мере не совпадают с выраженным в сделке волеизъявлением.

По мнению автора жалобы, наличие решения Арбитражного суда Омской области от <...> по делу № А46-3845/2018 об удовлетворении исковых требований ПАО «Ростелеком» о взыскании задолженности по договору поставки оборудования в сумме <...> руб. <...> коп. не является препятствием для оспаривания указанной сделки.

Отмечает, что все свидетели, которым задавался вопрос о применении в практике работы соглашения о зачете взаимных требований, говорили о широком ее распространении и неприменении в данном случае. В материалах дела также имеются соглашения о зачете встречных требований между ПАО «Ростелеком» и ООО «Гарант Плюс». Действия ПАО «Ростелеком», осуществлявшим платежи в размере более <...> рублей после наступления просрочки оплаты по соответствующему договору поставки в адрес ООО «Гарант Плюс» подтверждает соответствующие намерения ПАО «Ростелеком» на передачу аванса предоплаты, а также о возможности распоряжаться денежными средствами, поступившими в адрес ООО «Гарант Плюс», неопределенное время в своих интересах. Указанные обстоятельства и выводы подтверждаются показаниями работника ПАО «Ростелеком» свидетеля <...>., изменившего свои первоначальные показания и подтвердившего составление документов по договору между «Ростелеком» и «Гарант Плюс» не ранее <...>, а также составление и отправление непосредственно с указанной даты письма о выкупе оборудования от имени директора ООО «Гарант Плюс», согласование всех, в том числе и финансовых условий договора, участие в обмене документов по договору с согласия <...> и <...>, что исключает наличие злоупотребления доверия со стороны Булудова.

Полагает, что необходимо отнестись критически к позиции представителя потерпевшего, заявившего о том, что Булудов В.М. намеревался продать оборудование, а когда не смог, обратился за помощью к <...>., убеждая последнего, что после его помощи в продаже оборудования вернет долг ПАО «Ростелеком», так как она опровергается изложенным доказательствами.

Просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор.

На апелляционную жалобу представителем ПАО «Ростелеком» <...>., государственным обвинителем Каргаполовой Т.А. поданы возражения.

Выслушав стороны, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

В силу п. 11 ч.2 ст.389.17 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения в любом случае является отсутствие протокола судебного заседания.

В соответствии с п. 14 ч. 3 ст. 259 УПК РФ в протоколе судебного заседания обязательно указывается основное содержание выступлений сторон в судебных прениях и последнего слова подсудимого.

Согласно ч. ч. 1, 2, 7 ст. 292 УПК РФ прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника. В прениях сторон могут также участвовать потерпевший и его представитель. Лица, участвующие в прениях сторон, вправе до удаления суда в совещательную комнату представить суду в письменном виде, предлагаемые ими формулировки решений по вопросам, указанным в п. п. 1 - 6 ч. 1 ст. 299 УПК РФ.

Названные общие требования к ведению протокола судебного заседания предопределяют его значение как процессуального документа, который призван достоверно и последовательно отражать ход судебного разбирательства, способствовать постановлению приговора в соответствии с доказательствами, исследованными в судебном заседании, и обеспечивать возможность контроля со стороны вышестоящих судебных инстанций за выполнением судом требований закона при разрешении уголовных дел (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от <...> N 21-П; определения Конституционного Суда Российской Федерации от <...> N 1014-О-О, от <...> N 1558-О-О, от <...> N 1433-О и др.).

Из материалов уголовного дела следует, что протокол судебного заседания суда первой инстанции не отвечает указанным требованиям, поскольку в нем отсутствует содержание выступлений в судебных прениях государственного обвинителя, представителя потерпевшего, адвоката. В протоколе зафиксировано только то, что государственный обвинитель, представитель потерпевшего, адвокат оглашают письменные предложения, которые в письменном виде приобщены к материалам уголовного дела, без фиксации в протоколе их выступления (т. 9 л.д. 84).

По смыслу закона, протокол судебного заседания является единственным документом, в котором в установленном законом порядке специально на то уполномоченными лицом - секретарем судебного заседания полно и объективно отражается ход рассмотрения уголовного дела.

Письменные речи, представляемые участниками прений и приобщенные к материалам уголовного дела, данными качествами не обладают, поскольку они не относятся к части протокола судебного заседания.

При изложенных обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии протокола судебного заседания в том виде, в каком он должен быть оформлен и содержать необходимые реквизиты в соответствии с требованием уголовно-процессуального закона, что свидетельствует о несоблюдении судом обязательной к исполнению процедуре фиксации уголовного процесса, что ставит под сомнение законность и обоснованность постановленного приговора.

Таким образом, по мнению коллегии, судом первой инстанции допущено существенное нарушение положений уголовно-процессуального закона, что влечет за собой отмену состоявшегося судебного решения.

В соответствии со ст.389.22 УПК РФ обвинительный приговор подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального или уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

По мнению суда апелляционной инстанции, допущенные судом первой инстанции существенные нарушения уголовно-процессуального закона, учитывая конституционное право сторон на участие в заседании суда первой инстанции и возможности обжалования принятого судом первой инстанции решения вышестоящим судом, не могут быть устранены судом апелляционной инстанции, в связи с чем, суд апелляционной инстанции считает необходимым передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд, но в ином составе.

Учитывая, что приговор подлежит отмене в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, суд апелляционной инстанции не дает оценку доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

При новом рассмотрении суду следует с соблюдением процедуры уголовного судопроизводства рассмотреть данное уголовное дело и принять по делу законное и обоснованное решение.

По мнению коллегии, имеющиеся в материалах уголовного дела данные, что обвиняемый зарегистрирован в <...> Омской области, по месту регистрации длительное время не проживает, на момент заключения под стражу проживал в г. Омске, при этом какие-либо сведения о принадлежности данного жилого помещения в уголовном деле отсутствуют, по сведениям Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии, недвижимости на территории РФ не имеет, фактически свидетельствуют о том, что обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории РФ, кроме того, <...> обвиняемый при наличии избранной в отношении него меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении не явился в судебное заседание суда первой инстанции, при этом как следует из представленных материалов суд первой инстанции о причинах своей неявки не известил.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание данные о личности Булудова, обвиняемого в совершении тяжкого корыстного преступления, у судебной коллегии имеются достаточные основания полагать, что обвиняемый может скрыться от суда, поэтому в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, необходимо избрать в отношении Булудова меру пресечения в виде заключения под стражу.

При этом, исходя из имеющихся у суда апелляционной инстанции данных, судебная коллегия не находит оснований на данной стадии уголовного судопроизводства для избрания в отношении Булудова иной меры пресечения в том числе домашнего ареста или залога.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кировского районного суда г. Омска от <...> в отношении Булудова В. М. – отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе.

Избрать в отношении обвиняемого Булудова В.М. - меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, т.е. по <...> включительно.

Апелляционную жалобу адвоката – оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции.

Судья