Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании 15 августа 2016 года апелляционную жалобу (основную и дополнительную) защитника – адвоката Голосовой Е.В., апелляционное представление Михайловского межрайонного прокурора Волгоградской области Цыганкова О.Ю. на приговор Михайловского районного суда Волгоградской области от 30 марта 2016 года, согласно которому

ФИО16, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, в браке не состоящий, неработающий, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, ранее не судимый:

осуждён:

по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором определена судьба вещественных доказательств и разрешён вопрос о мере пресечения.

Заслушав доклад судьи Осадчего Я.А. по обстоятельствам дела и доводам апелляционной жалобы и апелляционного представления, выслушав осуждённого ФИО16, защитника – адвоката Тадевосяна А.С., поддержавших апелляционную жалобу, мнение прокурора Горбуновой И.В., поддержавшей доводы апелляционного представления и возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

по приговору суда ФИО16 осуждён за незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Преступление совершено им при следующих обстоятельствах.

ФИО16 незаконно приобрёл и хранил с целью последующего сбыта вещество, являющееся наркотическим средством – каннабис (марихуана) массой 27,539 грамма.

ДД.ММ.ГГГГ в дневное время, несовершеннолетнее установленное следствием лицо, посредством сотовой связи договорилось с ранее знакомым несовершеннолетним лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, о приобретении наркотического средства каннабис (марихуаны), которое в свою очередь обратилось к ранее знакомому ФИО16, назвавшего цену наркотического средства каннабис (марихуана) - <.......> рублей. В тот же день в вечернее время несовершеннолетнее установленное следствием лицо передало <.......> рублей несовершеннолетнему лицу, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, на участке местности, расположенном около <адрес>. В ходе личной встречи с ФИО16 несовершеннолетнее лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, на участке местности возле отделения «Сбербанка РФ», расположенного по <адрес>, передало денежные средства в сумме <.......> рублей за приобретаемое наркотическое средство. После получения денежных средств ФИО16 незаконно сбыл несовершеннолетнему лицу, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, пакет с наркотическим средством - каннабис (марихуана) массой 20,692 грамма.

ДД.ММ.ГГГГ примерно в 10 часов 00 минут несовершеннолетнее лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, находясь в помещении Себряковского филиала ФГБОУ ВПО <.......> расположенном по адресу: <адрес>, передало несовершеннолетнему установленному следствием лицу приобретённый у ФИО16 пакет с веществом, которое является наркотическим средством - каннабис (марихуана) массой 20,692 грамма. Наркотическое средство было изъято из незаконного оборота в ходе производства личного досмотра несовершеннолетнего установленного следствием лица, проведённого сотрудниками Михайловского М. У. по <адрес> в рамках оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» ДД.ММ.ГГГГ по <адрес> в <адрес>.

ДД.ММ.ГГГГ в дневное время суток несовершеннолетнее установленное следствием лицо, выступая «покупателем» в рамках оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», проводимого сотрудниками Михайловского М. У. по <адрес>, посредством сотовой связи договорилось с ранее знакомым несовершеннолетним лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, о приобретении наркотического средства марихуана, которое обратилось к ранее знакомому ФИО16, назвавшего цену наркотического средства каннабис (марихуана) - <.......> рублей. В тот же день в 21 час 55 минут несовершеннолетнее установленное следствием лицо передало <.......> рублей несовершеннолетнему лицу, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, на участке местности, расположенном около <адрес>. В ходе личной встречи с ФИО16 несовершеннолетнее лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, находясь около домовладения № <...> по <адрес> в <адрес>, передало денежные средства в сумме <.......> рублей за приобретаемое наркотическое средство. После получения денежных средств ФИО16 незаконно сбыл несовершеннолетнему лицу, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, пакет с наркотическим средством - каннабис (марихуана) массой 6,847 грамма. Несовершеннолетнее лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, с приобретённым веществом направилось к домовладению несовершеннолетнего установленного следствием лица, расположенному по адресу: <адрес>, где примерно в 22 часа 5 минут передало последнему приобретённое у ФИО16 вещество.

ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 22 часов 20 минут до 22 часов 35 минут несовершеннолетнее установленное следствием лицо добровольно выдало сотрудникам Михайловского М. У.Р. по <адрес> бумажный свёрток с наркотическим средством - каннабис (марихуана) массой 6,847 грамма.

В судебном заседании осуждённый ФИО16 вину в совершении преступлений не признал. Суду показал, что наркотическое средство ФИО1 он не продавал, с ним не встречался, и тот ему никаких денежных средств не передавал. Считает, что он по неизвестным причинам его оговаривает.

В апелляционной жалобе защитник – адвокат Голосова Е.В.считает приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.

Мотивирует тем, что вывод суда о виновности ФИО16 в совершении инкриминируемого преступления не основан на доказательствах, предоставленных стороной обвинения в ходе судебного разбирательства. Какой-либо закупки, свидетельствующей о сбыте ФИО16 наркотических средств, правоохранительными органами у него не производилось. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ФИО16 имел в распоряжении наркотические средства, которые мог сбыть. По месту жительства ФИО16 наркотических средств обнаружено не было. Полагает, что данные обстоятельства напрямую свидетельствуют об отсутствии у ФИО16 намерения сбывать наркотические средства и его непричастности к их незаконному обороту. Письменные доказательства также не указывают на причастность ФИО16 к совершению вышеуказанного преступления, а лишь подтверждают факт совершения сбыта ФИО2 в отношении ФИО2

Кроме того, свидетели обвинения в ходе судебного заседания неоднозначно указывали о причастности ФИО16 к совершению инкриминируемого преступления, высказывая свои предположения по этому поводу. Так, свидетель ФИО2 показал, что ему неизвестно о том, где ФИО1 приобретал наркотические средства, однако по слухаму молодого человека по кличке <.......> по имени <.......> Свидетель ФИО3 также указывал, что точно не знает, где ФИО1 приобретал марихуану, но, как он понял,он приобретал её у ФИО17. Согласно показаниям свидетеля ФИО4 оглашённым в ходе судебного следствия, в ходе разговоров с ФИО1 он понял,что марихуану последний приобретает у знакомого ФИО16

Считает, что показания данных свидетелей должны быть признаны недопустимыми доказательствами, поскольку они основаны на догадках, предположениях и слухах. Остальные же свидетели по делу вообще указывали, что никогда не видели ФИО16 и не знакомы с ним.

Кроме того, полагает, что при рассмотрении дела судом были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона также являющиеся основанием для отмены вынесенного приговора.

Так, судом было отказано в удовлетворении ходатайств о допуске в качестве защитников наряду с адвокатом тёти ФИО5 и ФИО6, имеющего высшее юридическое образование и юридический стаж. Таким образом, при рассмотрении данного уголовного дела судом было нарушено право подсудимого на защиту.

В ходе судебного следствия судом было необоснованно удовлетворено ходатайство государственного обвинителя об оглашении показаний неявившихся свидетелей, поскольку достаточных оснований, предусмотренных статьёй 281 УПК РФ, для их оглашения не имелось.

Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, ФИО16 из-под стражи освободить.

В дополнении к апелляционной жалобе защитник – адвокат Голосова Е.В. считает, что при постановлении приговора судом не было учтено, что органами предварительного следствия нарушена процедура уголовного преследования и не выполнены требования уголовного закона при принятии решения о возбуждении уголовного дела. Следователем и судом не принято во внимание, что основное доказательство стороны обвинения – наркотическое средство получено с нарушением установленного законом порядка сбора доказательств. В приговоре суд также ссылается на результаты ОРМ как на доказательства вины ФИО16 в совершении инкриминируемого преступления, однако данный вывод суда противоречит действующему законодательству, поскольку данные результаты не могли быть использованы в качестве доказательств вины ФИО16

Кроме того, приведённые в приговоре показания свидетелей ФИО7, ФИО8 участвовавших в проведении проверочных мероприятий, о наличии оперативной информации о том, что ФИО16 занимается сбытом наркотических средств не подтверждены доказательствами, непосредственно исследованными в ходе судебного разбирательства, отсутствуют такие доказательства в рассекреченных результатах оперативно-розыскной деятельности.

«Оперативный эксперимент» от ДД.ММ.ГГГГ был проведён только на основании заявления ФИО2, которого уговорили сотрудники правоохранительных органов оказать им помощь. При этом сотрудники не обладали информацией о том, что ФИО16 занимается сбытом, либо имеет на него умысел. Отсутствуют доказательства того, что до привлечения ФИО2 у сотрудников правоохранительных органов были основания подозревать ФИО16 в распространении наркотических средств.

Выражает несогласие с выводом суда о наличии у ФИО16 умысла на сбыт наркотических средств, сформировавшегося ранее и независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, поскольку именно сотрудники У. подтолкнули ФИО2 к приобретению наркотиков. Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как ДД.ММ.ГГГГ сотрудники У. Р. по <адрес> в результате незаконных действий уже выявили факт приобретения ФИО2 наркотических средств, они не пресекли действия виновных и не прекратили свои действия, а посредством привлечённых лиц вновь спровоцировали своими действиями дальнейших оборот наркотических средств.

Кроме того, допрошенные лица, участвовавшие в оперативном мероприятии, указали, что ДД.ММ.ГГГГ в вечернее время они наблюдали, как ФИО2 подошёл к дому ФИО1., где они переговорили, ФИО1 направился в сторону своего дома, а ФИО2 в сторону своего (при этом они проживают на одной улице и их дома расположены напротив друг друга). ФИО1 ни с кем не встречался, а через некоторое время передал ФИО2 свёрток, который он впоследствии выдал сотрудникам У. РФ по <адрес>. Однако в акте о проведении оперативного эксперимента указано, что ФИО1 направился на пересечение улиц <адрес> и <адрес><адрес>, где встретившись с ФИО16, они чем - то обменялись и разошлись. Допрошенный сотрудник У.ФИО7 показал, что в ходе ОРМ он находился на соседней улице и не видел, как ФИО1 направился на пересечении <адрес> в <адрес>, при этом он проходил мимо ФИО1 и ФИО16 К данным показаниям нужно отнестись критически, поскольку ФИО7 находился на другой улице, ранее ФИО16 он не знал и никогда не видел, в связи с чем утверждать, что он видел ФИО16 невозможно.

С учётом изложенного полагает, что акт о проведении «оперативного эксперимента» нельзя признать допустимым доказательством, поскольку он не подтверждён показаниями свидетелей.

Согласно постановлению о привлечении в качестве обвиняемого ФИО16 он посредством телефонной связи связывался с ФИО1 Однако доказательства тому в материалах дела отсутствуют, детализация звонков не истребована, не осмотрена и не приобщена к материалам уголовного дела. В связи с этим не доказан факт телефонных разговоров, а соответственно и сам факт договорённости сбыта марихуаны ФИО16

В материалах дела имеется справка о результатах проведения ОРМ «Опрос» в отношении ФИО16 от ДД.ММ.ГГГГ, которая также не может быть использована в качестве доказательства, поскольку справка изготовлена при помощи компьютерной техники с оставлением определённых пустых мест, в которые от руки в последующем вписываются необходимые данные.

При таких обстоятельствах полагает, что приговор в отношении ФИО16 подлежит отмене, а дело прекращению за отсутствием в его действиях состава преступления.

Просит приговор суда отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

В апелляционном представлении Михайловский межрайонный прокурор Волгоградской области Цыганков О.Ю.считает приговор суда незаконным и подлежащим отмене в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью назначенного наказания.

В обоснование доводов представления указывает на то, что ФИО16 осуждён по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ за незаконный сбыт наркотических средств, совершённый в значительном размере. Согласно приговору суда ФИО16 имел единый преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере массой 6,847 грамма и 20,692 грамма, который совершил в два приёма – 10 и ДД.ММ.ГГГГ. Изъятие наркотического средства из незаконного оборота производилось в рамках оперативно-розыскных мероприятий «Наблюдение» и «Оперативный эксперимент», направленных на пресечение противоправной деятельности в сфере незаконного оборота наркотических средств.

Полагает, что действия ФИО16 подлежат переквалификации с п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, а назначенное наказание подлежит снижению.

Просит приговор суда отменить, вынести по делу новый обвинительный приговор, признать ФИО16 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ и назначить наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы (основной и дополнительной), апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Виновность ФИО16 в совершении инкриминируемого преступления подтверждается совокупностью исследованных и отражённых в приговоре доказательств.

Из показаний оперуполномоченных У. Р. по <адрес>ФИО7ФИО8ФИО3следует, что ДД.ММ.ГГГГ было проведено оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение» в связи с поступившей оперативной информации о том, что ФИО2 причастен к незаконному обороту наркотических средств. В указанный день был проведён личный досмотр ФИО2 в ходе которого обнаружен полимерный пакет с веществом растительного происхождения серо-зелёного цвета. Последний пояснил, что приобрёл марихуану у ФИО1 за <.......> рублей. ФИО2 согласился участвовать в качестве покупателя наркотического средства. По достигнутой договорённости между ФИО1 и ФИО2 последний передал денежные средства в сумме <.......> рублей. ДД.ММ.ГГГГФИО1 передал ФИО2 наркотическое средство - марихуана в учебном заведении. После задержания ФИО1 пояснил, что наркотическое средство приобретал у ФИО16 После этого последний был задержан.

ДопрошенныйсвидетельФИО2 показал, что в середине ДД.ММ.ГГГГ года к нему в учебном заведении подошёл ФИО2 и предложил приобрести марихуану за <.......> рублей за «стакан». Ему известно, что ФИО2 приобретал наркотические средствау молодого человека по кличке <.......> по имени <.......>. ДД.ММ.ГГГГ в вечернее время он передал ФИО2 денежные средства в размере <.......> рублей у него <адрес>. ДД.ММ.ГГГГФИО2 передал ему полимерный пакет с наркотическим средством – марихуана в здании филиала <.......>. В этот же день около 14 часов он был задержан сотрудниками У., после чего он согласился участвовать в качестве покупателя в оперативном эксперименте по закупке наркотических средств у ФИО1 Он позвонил последнему и договорился о приобретении 3 спичечных коробков с марихуаной за 1500 рублей. Сотрудники У. передали ему для закупки наркотических средств <.......> рублей. По предложению ФИО1 они встретились около <адрес>. Он передал ФИО1 деньги в сумме <.......> рублей, получив взамен пакет с наркотическим средством, который он выдал сотрудникам.

Из показаний свидетелей ФИО9, ФИО10следует, что ДД.ММ.ГГГГ они принимали участие в качестве очевидцев в оперативно-розыскном мероприятии «наблюдение» в отношении ФИО2 Сотрудники пояснили о том, что последний хранит при себе наркотическое средство - марихуану. Около 14 часов они увидели молодого человека, оказавшемся ФИО2., который шёл по <адрес> в сторону <адрес>. Последний был задержан и досмотрен сотрудником У.. В ходе личного досмотра у ФИО2. был обнаружен пакет с наркотическим средством (т.1, л.д.236-237, 245-246).

Свидетели ФИО11., ФИО10подтвердили факт проведения ДД.ММ.ГГГГ оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» и своего участия в качестве очевидцев при указанных обстоятельствах. При этом пояснили, что они видели, как ФИО1. передал свёрток с наркотическим средством ФИО2(т.2, л.д.178 -180, 245-246).

Свидетель ФИО12. в судебном заседании показал, что ДД.ММ.ГГГГ он с другим лицом по приглашению сотрудников У. участвовал в качестве понятого при личном досмотре ФИО16 В ходе личного досмотра в куртке последнего был обнаружен полимерный пакет с веществом растительного происхождения серо-зелёного цвета и денежная купюра в размере <.......> рублей. ФИО16 пояснил, что купюра осталась у него после продажи наркотического средства ФИО1

Приведённые выше показания согласуются с другими доказательствами и соответствуют материалам дела, подробно изложенным в приговоре: материалами оперативно-розыскного мероприятия – «наблюдение» от ДД.ММ.ГГГГ (т.1, л.д. 204-213); актом личного досмотра ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого обнаружен пакет с веществом серо-зелёного цвета (том 1, л.д. 208-212); материалами оперативно-розыскного мероприятия – «оперативный эксперимент» от ДД.ММ.ГГГГ (т.1, л.д. 20-42); актом личного ФИО16 от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого обнаружен пакет с веществом серо-зелёного цвета и денежная купюра в размере 100 рублей (том 1, л.д. 77-82); справкой о результатах оперативно-розыскного мероприятия «опрос» от ДД.ММ.ГГГГ (т.2, л.д.24-28);

заключением эксперта от ДД.ММ.ГГГГ№ <...>, согласно которому вещество, изъятое в ходе личного досмотра ФИО2ДД.ММ.ГГГГ, является наркотическим средством – каннабис (марихуана) массой в остатке после первоначального исследования – 20,539 грамма (том 1, л.д. 222-224); заключением эксперта от ДД.ММ.ГГГГ№ <...>, согласно которому вещество, добровольное выданное ДД.ММ.ГГГГФИО2., является наркотическим средством – каннабис (марихуана); масса марихуаны в высушенном до постоянной массы состоянии – 6,687 грамма (том 1, л.д. 116-118); заключением эксперта от ДД.ММ.ГГГГ№ <...>, согласно вещество, изъятое в ходе личного досмотра ФИО16ДД.ММ.ГГГГ, является наркотическим средством – каннабис (марихуана); масса марихуаны в высушенном до постоянной массы состоянии – 1,96 грамма (том 1, л.д. 124-126); заключениями эксперта от ДД.ММ.ГГГГ№ <...>, 822, согласно которым на спиртовых салфетках со смывами с рук ФИО1., ФИО16 обнаружено наркотическое средство – тетрагидроканнабинол в следовых количествах (том 1 л.д. 132-134, 147-148); протоколами осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ (том 2 л.д. 51-52, 64-70, 144-145) и другими доказательствами по делу.

Доводы апелляционной жалобы стороны защиты о невиновности осуждённого ФИО18, недоказанности факта сбыта наркотического средства и недопустимости доказательств, обоснованно признаны несостоятельными и опровергаются приведёнными в приговоре доказательствами.

Версия, выдвигавшаяся защитником в защиту осуждённого ФИО18 о том, что он не сбывал наркотическое средство - марихуану, не имел в распоряжении указанное наркотическое средство, противоречит материалам дела и фактическим обстоятельствам. Данные аргументы тщательно проверялись судом, но не подтвердились, поэтому обоснованно были отвергнуты по мотивам, указанным в приговоре, не согласиться с которыми у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Указанные в жалобах доводы о том, что показания допрошенных в качестве свидетелей – оперативных сотрудников, представителей общественности, а также акты и протоколы проведённых с их участием оперативно-розыскных мероприятий являются недопустимыми доказательствами, судом также проверялись и обоснованно признаны необоснованными.

Согласно ч. 1 ст. 56 УПК РФ свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для дела, и которое вызвано для дачи показаний.

Показания допрошенных в судебном заседании свидетелей ФИО3ФИО7 являющихся сотрудниками У. по <адрес>, свидетеля ФИО2 получены в соответствии с УПК РФ. Каких-либо нарушений норм УПК РФ при их допросах в апелляционной жалобе с дополнениями не названо. Недопустимыми доказательствами данные показания судом не признавались. Оценка показаний всех свидетелей произведена в совокупности с другими объективными доказательствами по делу.

Вопреки доводам осуждённого, каких-либо существенных противоречий, влияющих на выводы суда о виновности ФИО16 в инкриминируемом преступлении, а также на законность постановленного приговора, в показаниях указанных свидетелей, не содержится. Каких-либо данных, свидетельствующих о том, что эти свидетели имели основания для оговора осуждённого, по делу не установлено.

Доводы жалобы защитника – адвоката Голосовой Е.В. о том, что имела место провокация со стороны оперативных сотрудников У., не основаны на законе и опровергаются материалами дела.

Согласно Постановлению Европейского Суда по правам человека от ДД.ММ.ГГГГ по делу "Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации", преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что "оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства" (п. 47).

Рассматривать преступление, за которое ФИО16 осуждён по данному приговору, как результат провокации со стороны сотрудников наркоконтроля, в отсутствие которой оно не было бы совершено, оснований не имеется, поскольку фактические обстоятельства, установленные судом первой инстанции, свидетельствуют о том, что формирование у ФИО16 умысла на незаконный сбыт наркотических средств, произошло независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов: он сбывал наркотическое средство в целях реализации в рамках оперативно-розыскных мероприятий – «наблюдения» и «оперативного эксперимента».

Из материалов уголовного дела следует, что оперативно-розыскные мероприятия проводились при наличии оснований, предусмотренных ст. 7 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», на основании постановлений о проведении ОРМ, вынесенных в соответствии со ст. 8 Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", уполномоченными лицами.

Вопреки аргументам жалобы адвоката сотрудники правоохранительных органов, как это следует из материалов дела, действовали законно, объём и характер их действий в отношении осуждённого определялся задачами, которые были сформулированы перед ними постановлениями о проведении оперативно-розыскных мероприятий. Преступная деятельность ФИО16 по сбыту наркотических средств нашла своё подтверждение не только в период оперативных мероприятий, но и до них на основании свидетельских показаний.

Поскольку не было установлено лицо, сбывшее наркотическое средство ФИО19 через ФИО1, и не были достигнуты цели мероприятия «Наблюдение», то возникла необходимость в проведении ОРМ «Оперативный эксперимент». Данных о том, что сотрудники У., осуществляющие оперативные мероприятия, подстрекали, склоняли, побуждали в прямой или косвенной форме ФИО2. к совершению противоправных действий не имеется.

Несостоятельными являются и доводы апелляционной жалобы о признании оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» недопустимым доказательством ввиду того, что оно не подтверждается показаниями свидетелей, поскольку проведение данного оперативно-розыскного мероприятия, не противоречит требованиям уголовно-процессуального закона и подтверждается другими доказательствами по делу.

Оснований для признания недопустимым доказательством оперативно-розыскного мероприятия «Опрос» в отношении ФИО20 по доводам, указанным в апелляционной жалобе защитника, не имеется.

Не основаны на требовании закона доводы апелляционной жалобы о нарушении УПК РФ при составлении протоколов прослушивания телефонных переговоров, поскольку следователем не истребована детализация звонков.

Таким образом, оснований считать недопустимыми доказательствами материалы ОРД и протоколы следственных действий, полученные в ходе расследования уголовного дела, у суда не имелось.

Оценивая доводы апелляционной жалобы о несогласии с принятыми судом решениями от ДД.ММ.ГГГГ (т.3, л.д. 130 - 131), от ДД.ММ.ГГГГ (т.3, л.д.181-183) об отказе в удовлетворении ходатайства осуждённого о допуске защитников ФИО5ФИО6 наряду с адвокатом в порядке ч. 2 ст. 49 УПК РФ, суд апелляционной инстанции находит их необоснованными, поскольку суд не обязан в силу ч. 2 ст. 49 УПК РФ назначать осуждённому, наряду с адвокатом, иное лицо в качестве его защитника, отсутствие которого в судебном заседании, по мнению адвоката Голосовой Е.В., свидетельствует о нарушении права осуждённого на защиту.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона органами следствия при производстве предварительного расследования, и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, как и принципов презумпции невиновности и состязательности сторон, влекущих изменение или отмену приговора, по делу не установлено, дело расследовано и рассмотрено полно, всесторонне и объективно.

При назначении наказания ФИО18 суд учёл положения ст. 6, 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности содеянного, принял во внимание данные о личности осуждённого, в том числе положительную характеристику, в качестве смягчающих наказание обстоятельств учёл совершение им преступление впервые, а также отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Каких-либо исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, судом не установлено. Осуждённым таковых обстоятельств в апелляционной жалобе не приведено.

Режим отбывания наказания по п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима ФИО18 судом назначен правильно.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 2,3 ст. 389.15 УПК РФ основаниями изменения судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона.

Согласно п.1 ч.1 ст. 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части Уголовного кодекса РФ.

Выводы суда о наличии в действиях ФИО18 признаков оконченного состава преступления, предусмотренного п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, фактическим обстоятельствам дела не соответствуют.

Из материалов дела следует, что ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГФИО18 осуществил незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере массой 20,692 и 6,847 грамма под контролем оперативных сотрудников У. по <адрес>.

Изъятие наркотического средства из незаконного оборота производилось в рамках оперативно-розыскных мероприятий «Наблюдение» и «Оперативный эксперимент», направленных на пресечение противоправной деятельности в сфере незаконного оборота наркотических средств.

Все эти обстоятельства нашли своё полное подтверждение в ходе судебного следствия по делу.

По смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе оперативно-розыскного мероприятия, проводимого представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», содеянное следует рассматривать как покушение на преступление и квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота, и общественно-опасных последствий не наступает.

Таким образом, при квалификации действий ФИО18 по эпизоду незаконного сбыта наркотического средства – каннабис (марихуана) был неправильно применён уголовный закон, что в силу ст. 389.15, 389.18 УПК РФ является основанием для пересмотра состоявшегося по делу приговора в апелляционном порядке с переквалификацией содеянного на ч.3 ст. 30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции, исходя из положений ст. 60 УК РФ, данных о личности ФИО18, признанных судом смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, с учётом того обстоятельства, что последнему назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией ч.3 ст.228.1 УК РФ, оснований для снижения наказания не усматривает, в силу чего доводы апелляционного представления прокурора в части наказания удовлетворению не подлежат.

По смыслу ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ существенными нарушениями уголовно-процессуального закона являются такие нарушения, которые путём лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путём повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

По данному делу судом первой инстанции допущены нарушения уголовно-процессуального закона, подпадающие под указанные критерии.

Вместе с тем, в соответствии со ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию за исключением случаев, предусмотренных разделом X УПК РФ.

Оглашение показаний свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, согласно ч. 1 ст.281 УПК РФ допускается с согласия сторон при неявке свидетеля, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 281 УПК РФ.

Согласно положениям подп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него.

Из приговора следует, что в качестве доказательств виновности ФИО18 в содеянном суд сослался, в том числе, на оглашённые показания свидетелей ФИО13, ФИО14 данные им в ходе предварительного расследования и оглашённые в соответствии со ст. 281 УПК РФ.

Согласно протоколу судебного заседания государственный обвинитель Стручалин Д.Н.полагал необходимым огласить показания указанных свидетелей, поскольку местонахождение ФИО13 неизвестно, что подтверждается рапортом судебного пристава по ОУПДС ФИО15 а ФИО14 согласно сообщению отдела военного комиссариата проходит военную службу. Сторона защиты и осужденный ФИО18 категорически возражали против оглашения показаний данных свидетелей, однако суд их огласил в соответствии с ч. 2 ст. 281 УПК РФ.

Из представленных материалов усматривается, что судом не были приняты надлежащие меры для обеспечения участия указанных свидетелей в судебном заседании либо допроса путём систем видеоконференц-связи (ФИО14 В ходе предварительного следствия ФИО18 и его защитник были лишены возможности задать указанным свидетелям интересующие их вопросы.

Таким образом, суд огласил в судебном заседании показания свидетелей ФИО13ФИО14 при возражении стороны защиты и отсутствии оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 281 УПК РФ, и сослался на эти показания в приговоре в качестве доказательств, подтверждающих виновность осуждённого.

В связи с изложенным, показания свидетелей ФИО13ФИО14 подлежат исключению из приговора, как доказательства, полученные с нарушением требований ст. 281 УПК РФ.

Вместе с тем, следует учесть, что исключение указанных доказательств не влияет на правильность выводов суда о виновности ФИО18 в незаконном сбыте наркотического средства, основанных на исследованных в судебном заседании доказательствах и установленных судом фактических обстоятельствах дела, изложенных в приговоре.

Кроме того приговор подлежит изменению в части разрешения вопроса о вещественных доказательствах.

В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 81 УПК РФ предметы, запрещённые к обороту, к которым относятся наркотические средства, подлежат передаче в соответствующие учреждения или уничтожаются.

Из резолютивной части приговора следует, что суд принял решение об уничтожении вещественных доказательств - бумажного свёртка с марихуаной массой 6,587 грамма, бумажного свёртка с марихуаной массой 1,87 грамма.

Вместе с тем, в суде апелляционной инстанции установлено, что ДД.ММ.ГГГГ по факту сбыта неустановленным лицом наркотического средства ФИО18 возбуждено уголовное дело № <...> по признакам состава преступления, предусмотренного п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, ДД.ММ.ГГГГ по факту приобретения наркотического средства ФИО2 возбуждено уголовное дело № <...> по признакам состава преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ, ДД.ММ.ГГГГ по факту пособничества в приобретении наркотического средства в отношении ФИО1 возбуждено уголовное дело № <...> по признакам состава преступлений, предусмотренных ч.5 ст.33, ч.1 ст.228, ч.5 ст.33, ч.1 ст. 228 УК РФ, которые находились в производстве У. по <адрес>.

Следовательно, приговор в части передачи вещественных доказательств подлежит изменению с указанием о необходимости хранить их в месте, определённом органом предварительного следствия, до вступления в законную силу решений по указанным выделенным уголовным делам.

Руководствуясь ст. 389¹⁵, 389²⁰,389²⁸, 389³³УПК РФ, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Михайловского районного суда Волгоградской области от 30 марта 2016 года в отношении ФИО16 изменить:

- переквалифицировать действия ФИО16 с п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на показания свидетелей ФИО13, ФИО14 как доказательства виновности осуждённого;

- вещественные доказательства: бумажный свёрток с марихуаной массой 6,587 грамма, бумажный свёрток с марихуаной массой 1,87 грамма - передать на хранение в место, определённое органом предварительного следствия, до принятия окончательного решения по выделенным уголовным делам № <...>, № <...>, № <...> соответственно.

В остальном приговор в отношении ФИО16 оставить без изменения,апелляционную жалобу (основную и дополнительную) защитника – адвоката Голосовой Е.В., апелляционное представление Михайловского межрайонного прокурора Волгоградской области Цыганкова О.Ю.- без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47¹ УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Справка: ФИО16 содержится в ФКУ СИЗО-3 УФСИН Р. по <адрес>.