Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Промышленного района г.Ставрополя Сапронова М.В., апелляционным жалобам адвоката Закаригаева К.М. и осужденного Ахмедова З.З. на приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от 15 ноября 2018 года, которым:

Ахмедов Замир Зияудинович, <данные изъяты>, судимый:

приговором Промышленного районного суд г.Ставрополя от 27 июля 2011 г. по п.п. «а,г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде 2-х лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; освобождён по отбытию наказания из ИК № 6 г. Клинцы Брянской области 22.03.2013, убыл в п.Цветочный Петровского района Ставропольского края,

осужден:

по ч.3 ст.30 п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ и назначено ему наказание в виде 9 (девяти) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении ФИО2 до вступления приговора суда в законную силу оставлена прежняя – в виде содержания под стражей.

Срок отбывания наказания ФИО2 постановлено исчислять с 15 ноября 2018 года, то есть с момента провозглашения приговора.

Зачтено в срок отбывания наказания ФИО2 время содержания под стражей по настоящему делу в период предварительного следствия и суда с 6 декабря 2017 г. до 15 ноября 2018 г.

На основании п. «а» ч.3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей ФИО2 с 6 декабря 2017 г. по день вступления приговора суда в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в колонии строгого режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.2 ст. 72 УК РФ.

Вещественные доказательства по делу:

- один спичечный коробок, с наркотическим средством каннабис (марихуана), постоянной расчетной массой <данные изъяты> грамма (без учета массы израсходованной в ходе экспертизы), хранящийся в камере хранения в/д ОП № УМВД России по <адрес>, по вступлению приговора в законную силу – постановлено уничтожить;

- «видеозапись ОРМ наблюдение от ДД.ММ.ГГГГ года», на DVD+ R диске; «видеозапись ОРМ проверочная закупка от ДД.ММ.ГГГГ года», на DVD+ R диск; светокопии денежных средств: номиналом <данные изъяты> рублей серии ЧТ <данные изъяты>, ЕЧ <данные изъяты>, аз <данные изъяты>, номиналом <данные изъяты> рублей серии ВЧ <данные изъяты>, хранящиеся в материалах уголовного дела, по вступлению приговора в законную силу – постановлено хранить в материалах уголовного дела.

Заслушав доклад судьи ФИО16 об обстоятельствах дела и доводах апелляционных жалоб, апелляционного представления, мнение участников судебного заседания суда апелляционной инстанции, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору Промышленного районного суда г. Ставрополя от 15 ноября 2018 года Ахмедов Замир Зияудинович признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, не доведенный до конца по независящим от него обстоятельствам.

Обстоятельства совершенного ФИО2 преступления подробно изложены в приговоре суда.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Промышленного района г.Ставрополя Сапронов М.В. просит приговор изменить: указать в описательно-мотивировочной части приговора о том, что вид рецидива, имеющегося в действиях ФИО2 является опасным; исключить из резолютивной части приговора указание об уничтожении вещественного доказательства - одного спичечного коробка с наркотическим средством каннабис (марихуана), постоянной расчетной массой <данные изъяты> грамма (без учета массы израсходованной в ходе экспертизы), указав о необходимости его хранения до принятия окончательного решения по уголовному делу, выделенному в отдельное производство. Суд не указал вид рецидива преступлений. Поскольку ФИО2 3.3. ранее судим за тяжкое преступление, и осуждается за совершение особо тяжкого преступления, в связи с чем, в его действиях имеется опасный рецидив преступлений. Кроме того, приняв решение об уничтожении вещественного доказательства, суд не принял во внимание, что до настоящего времени следственными органами либо судом не принято решения по выделенному в отдельное производство уголовному делу по факту незаконного сбыта ФИО1 3.3. наркотического средства, в связи с чем, уничтожение вещественного доказательства - наркотического средства может повлечь сложности в доказывании по выделенному уголовному делу и в привлечении виновного лица к уголовной ответственности. Таким образом, наркотическое средство подлежит хранению в камере хранения вещественных доказательств до принятия окончательного решения по выделенному уголовному делу.

В апелляционной жалобе адвокат Закаригаев К.М., в интересах осужденного ФИО2 просит приговор отменить, ФИО2 оправдать; выделить протокол судебного заседания и направить в Следственный отдел по Промышленному району г. Ставрополя СУ СК России по Ставропольскому краю, для разрешения заявления о преступлении в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ; исключить из числа доказательств видеозапись ОРМ наблюдение от 06.12.2013 года и видеозапись ОРМ проверочная закупка от 06.12.2013 года. Считает приговор незаконным, необоснованным и немотивированным. Свидетель ФИО10 договаривался о покупке наркотического средства не с ФИО2, а с иным лицом. Из показания свидетеля ФИО11 следует, что он не видел кто и что передавал в автомобиле, а также кто приобрел наркотическое средство. В материалах дела отсутствует аудиозапись телефонных переговоров между № и ФИО2. Ни одна из экспертиз не подтверждает причастность ФИО2 к инкриминируемому преступлению. В приговоре судом искажены исследованные доказательства, поскольку рапорт об обнаружении признаков преступления содержит сведения о проведении ОРД в отношении группы лиц, а не одного ФИО2 Источник видеозаписи ОРМ наблюдение от 06.12.2013 года и видеозаписи ОРМ проверочная закупка от 06.12.2013 года не установлен, в связи с чем, данные доказательства подлежат исключению. Органы предварительного следствия, расследовавшие данное уголовное дело, при передаче уголовного дела должны были руководствоваться УПК РФ, а не Указом президента РФ.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО2 просит приговор отменить, направить материалы дела на новое рассмотрение в ином составе суда со стадии предварительного слушания. В обоснование своей позиции приводит доводы аналогичные изложенным в апелляционной жалобе адвоката ФИО9, а также считает, что зафиксированного события преступления суду представлено не было. Судом установлено только что ФИО2 находился в автомобиле в момент совершения преступления. Инкриминируемого преступления он не совершал. В судебном заседании не допрошены свидетели ФИО12, ФИО17, Никита, которые могли подтвердить непричастность осужденного к инкриминируемому преступлению. Судебное разбирательство проводилось с обвинительным уклоном. Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защитника об исключении доказательств. После заявления отвода председательствующему, отвод был возвращен без рассмотрения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, выслушав стороны, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п.3 ч.1 ст.389.15, ч.1 п.1 ст.389.18 УПК РФ основаниями для отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются неправильное применение уголовного закона, и несправедливость приговора, нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Указанные требования закона, судом первой инстанции выполнены не в полной мере.

Выводы суда о виновности ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, представленных стороной обвинения, а именно: показаниями свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО13, ФИО14, ФИО15, данными в ходе судебного заседания и оглашенными в порядке ст.281 УПК РФ с согласия сторон; рапортом об обнаружении признаков преступления старшего оперуполномоченного по ОВД 5-го отдела ОС УФСКН России по СК майора полиции ФИО14 от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.6); постановлением о предоставлении результатов ОРД от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.7-8); постановлением о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.9); актом досмотра от ДД.ММ.ГГГГ, проводимого по адресу: <адрес>, в ходе которого был осмотрен ФИО10 (т.1 л.д.15); актом осмотра и передачи технического средства ФИО10, используемого при проведении ОРМ, для аудио и видеофиксации (т.1 л.д.17-18); актом осмотра выданных ФИО10 предметов, согласно которого ФИО10ДД.ММ.ГГГГ, добровольно выдал спичечный короб с веществом растительного происхождения (т.1 л.д.20); актом опроса от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого ФИО10, поясняет, что ФИО1, пытался сбыть наркотическое средство марихуанна массой 6,06 гр., которое он добровольно выдал (т.1 л.д. 27-28); справкой об исследовании БЭКС УФСКН РФ по СК №-и от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.35-38); заключением эксперта БЭКС УФСКН РФ по СК, № от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.184-204); протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.206-210); протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.218-221); «видеозаписью ОРМ наблюдение от ДД.ММ.ГГГГ года», на DVD+R диске; «видеозаписью ОРМ проверочная закупка от ДД.ММ.ГГГГ года», на DVD+R диск; светокопией денежных средств: номиналом <данные изъяты> рублей серии ЧТ <данные изъяты>, ЕЧ <данные изъяты>, аз <данные изъяты>, номиналом <данные изъяты> рублей серии ВЧ <данные изъяты>. Просмотренными в судебном заседании (т.1 л.д.211-217, 222-227); аудиозапись ОРМ проверочная закупка от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.224); протоколом очной ставки от ДД.ММ.ГГГГ, между подозреваемым ФИО1 и свидетелем ФИО10 (т.1 л.д.237-242); а также иными материалами дела и вещественными доказательствами.

Вопреки доводам жалобы, указанные доказательства согласуются между собой и являются достаточными в своей совокупности для признания ФИО2 виновным в совершении преступления.

Доказательства судом оценены в соответствии со ст.88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, исходя из которых, суд обоснованно пришел к выводу о виновности осужденного ФИО2 и правильно квалифицировал его действия по ч.3 ст.30 п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере не доведенный до конца по независящим обстоятельствам.

По смыслу ст.75 УПК РФ, ст.7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, не подлежит удовлетворению ходатайство об исключении из числа доказательств «видеозаписи ОРМ «наблюдение» от ДД.ММ.ГГГГ года» на DVD-R диске и «видеозаписи ОРМ проверочная закупка от ДД.ММ.ГГГГ года», на DVD-R диске, поскольку они получены в соответствии с требованиями норм уголовно-процессуального закона и являются допустимыми доказательствами. Суд первой инстанции правильно указал, что диски с видеозаписями читаемы, проведению указанных ОРМ предшествовало надлежащее, в соответствии с ФЗ «Об ОРД» документов, Требования Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» № 144-ФЗ при проведении ОРМ «Наблюдение» и «Контрольная закупка» работниками органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, нарушены не были. Оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение» и «контрольная закупка» в отношении ФИО2 его конституционные права не ограничивало, а было обусловлено наличием сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, при наличии оснований, предусмотренных ст.7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» № 144-ФЗ.

Суд правильно критически отнесся к показаниям подсудимого ФИО2 в той части, где он не признает вину в инкриминируемом ему деянии, показал, что впервые ФИО10 увидел в автомобиле ВАЗ <данные изъяты>. ранее с ним не знаком и не общался ни разу, ни по телефону, а также, что следующие номера телефонов: №, ему не знакомы. Не приобретал, не хранил, не упаковывал и не сбывал наркотического средства, а также не имеет никакого отношения к совершенному преступлению.

Судом первой инстанции правильно сделан вывод о том, что данные показания ФИО2 даны с целью ввести суд в заблуждение, и, таким образом, уйти от ответственности за содеянное.

Также судом первой инстанции правильно указано, что оснований сомневаться в правдивости данных вышеуказанными свидетелями показаний не имеется, поскольку они ранее с подсудимым знакомы не были, не сорились с ним, неприязненных отношений к нему не испытывали и не испытывают, оснований для оговора подсудимого у них не имеется.

Показания указанных свидетелей обвинения логичны, последовательны и не противоречивы, согласуются между собой, и с материалами дела о месте, времени, способе и обстоятельствах совершенного преступления, а также с другими доказательствами, такими как: рапортом об обнаружении признаков преступления, актами проведения ОРМ «проверочная закупка», протоколом осмотра места происшествия, при дачи показаний в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, свидетели достаточно полно и уверенно воспроизводят все обстоятельства, в деталях рассказывая об обстоятельствах проведения ОРМ «проверочная закупка», о порядке осмотра места происшествия.

Показания свидетелей получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, согласуются с материалами уголовного дела, в связи с чем, суд считает, что не доверять показаниям допрошенных по делу свидетелей у суда оснований не имеется, заинтересованности в исходе дела у них нет, оснований для оговора подсудимого не установлено. Суд признает их достоверными и допустимыми доказательствами, поскольку добыты они в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, относимыми, поскольку имеют значение при установлении обстоятельств совершенного подсудимым преступления, и в целом достаточными для вынесения законного и обоснованного решения.

Протоколы следственных действий составлены с соблюдением норм УПК РФ, их правильность и достоверность сомнений у суда не вызывает.

В соответствии с ч.2 ст.64 УПК РФ, отвод судье заявляется до начала судебного следствия, а в случае рассмотрения уголовного дела судом с участием присяжных заседателей - до формирования коллегии присяжных заседателей. В ходе дальнейшего судебного заседания заявление об отводе допускается лишь в случае, когда основание для него ранее не было известно стороне.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, суд правильно вернул ФИО2 заявление об отводе председательствующего, поскольку в представленном суду заявлении отсутствуют основания, которые ранее не были известны осужденному.

Таким образом, вопреки доводам жалоб, все доказательства являются допустимыми, полученными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в полном объеме подтверждающими вину ФИО2, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, не доведенный до конца по независящим обстоятельствам.

Наказание осужденному ФИО2 назначено в соответствии с требованиями уголовного закона (ст.ст. 43,60,61,63 УК РФ) и является справедливым. Суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные характеризующие его личность, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств смягчающих наказание, в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ, суд обоснованно признал нахождение на иждивении матери инвалида и учел удовлетворительную характеристику.

В качестве обстоятельства отягчающего наказание, в соответствии с п.«а» ч.1 ст.63 УК РФ, суд обоснованно признал рецидив преступлений.

Однако, как правильно указано в апелляционном представлении, суд не указал вид рецидива преступлений.

Согласно п.«б» ч.2 ст.18 УК РФ рецидив преступлений признается опасным при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы. Приведенное законоположение действует в нормативном единстве с иными положениями данного Кодекса. Так, наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, т.е. соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (ч.1 ст.6 УК РФ), а рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление (ч.1 ст.18 УК РФ), что предполагает учет тяжести совершенных преступлений при определении вида рецидива.

По смыслу ст.18 УК РФ, совершение особо тяжкого преступления лицом, имеющим судимость за тяжкое преступление, за которое он отбывал лишение свободы, образует опасный рецидив преступлений.

По смыслу закона, поскольку ФИО2 ранее судим за тяжкое преступление и осужден за особо тяжкое преступление, в его действиях имеется опасный рецидив преступлений.

Наказание ФИО2 назначено с учетом положений предусмотренных ч.3 ст.66 УК РФ.

Все обстоятельства, указанные в апелляционной жалобе, судом были учтены при назначении вида и размера наказания, оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, не установлено.

Однако, в нарушение требований уголовного закона при назначении наказания, суд не применил положения ст. 68 УК РФ.

В соответствии с ч.2 ст.68 УК РФ, срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

В соответствии с ч.3 ст.68 УК РФ, при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные статьей 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, а при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных статьей 64 настоящего Кодекса, может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление.

Поскольку суд первой инстанции не указал и не мотивировал применение положений ст.68 УК РФ при назначении наказаний, судебная коллегия считает необходимым изменить приговор в данной части.

Судебная коллегия не находит оснований для применения положений ч.3 ст.68 УК РФ, однако, находит основания для применения положений ч.2 ст.68 УК РФ, в связи с чем, считает необходимым указать в описательно-мотивировочной части приговора о применении положений ч.2 ст.68 УК РФ.

Оснований для снижения назначенного наказания судебная коллегия не усматривает.

Кроме того, приняв решение об уничтожении вещественного доказательства, суд не принял во внимание, что до настоящего времени следственными органами либо судом не принято решения по выделенному в отдельное производство уголовному делу по факту незаконного сбыта ФИО2 наркотического средства, в связи с чем, уничтожение вещественного доказательства - наркотического средства может повлечь сложности в доказывании по выделенному уголовному делу и в привлечении виновного лица к уголовной ответственности. Таким образом, наркотическое средство подлежит хранению в камере хранения вещественных доказательств до принятия окончательного решения по выделенному уголовному делу.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.16, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от 15 ноября 2018 года в отношении ФИО2 изменить.

Уточнить в описательно-мотивировочной части приговора, что в действиях ФИО2 имеется опасный рецидив преступлений.

Указать в описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания о применении положений ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Вещественные доказательства по делу - один спичечный коробок, с наркотическим средством каннабис (марихуана), постоянной расчетной массой <данные изъяты> грамма (без учета массы израсходованной в ходе экспертизы), хранящийся в камере хранения в/д ОП № УМВД России по <адрес>, по вступлению приговора в законную силу - хранить до принятия окончательного решения по уголовному делу, выделенному в отдельное производство.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление заместителя прокурора промышленного района г. Ставрополя Сапронова М.В. - удовлетворить, апелляционные жалобы адвоката Закаригаева К.М. и осужденного ФИО2 - оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящий кассационной суд, в порядке главы 47-1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи