Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление (основное и дополнительное) государственного обвинителя Гоцкало Е.Ю. на приговор Кировского районного суда г.Омска от <...>, которым:

Вагнер Я. А., <...> года рождения, уроженец <...> не судимый,

оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «а, в» ч. 2 ст. 178 УК РФ в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

Шипилов А. А.ч, <...> года рождения, уроженец <...>, осужденный <...> Кировским районным судом г.Омска (с учетом апелляционного определения Омского областного суда от <...>) по ч. 1 ст. 286 УК РФ к 1 году лишения свободы, освобожден <...> по отбытии срока,

оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а, в» ч. 2 ст. 178 УК РФ в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

За Вагнером Я.А. и Шипиловым А.А. в соответствии с главой 18 УПК РФ признано право на реабилитацию.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Клостера Д.А., выступления сторон, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Органами предварительного следствия Вагнер Я.А. и Шипилов А.А. обвинялись в ограничении конкуренции путем заключения картельного соглашения, с использованием служебного положения с извлечением дохода в особо крупном размере.

Обстоятельства инкриминированного деяния подробно изложены в приговоре.

В судебном заседании Вагнер Я.А. и Шипилов А.А. вину не признали.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Гоцкало Е.Ю. находит оправдательный приговор суда незаконным и подлежащим отмене. Настаивает на том, что решение суда об оправдании Вагнера и Шипилова не соответствует установленным фактическим обстоятельствам дела. Приводя версию следствия, считает, что виновность Вагнера и Шипилова в совершении преступления, предусмотренного п. «а, в» ч. 2 ст. 178 УК РФ, подтверждается представленными стороной обвинения доказательствами и установленными по делу фактическими обстоятельствами.

Полагает, что суд необоснованно отверг выводы, изложенные в постановлении Арбитражного суда <...> от <...>, которым признано законным решение УФАС по Омской области от <...> о признании картелем соглашение между ООО <...> и АО «<...> о совместном участии в Аукционе. Ссылаясь на ст. 90 УПК РФ считает, что выводы, изложенные в постановлении, имеют преюдициальное значение, потому как Арбитражный суд принял обозначенное решение исходя из того же объема доказательств, имеющихся в деле. При принятии решения о наличии или отсутствии у оправданных картельного сговора по арбитражному и уголовному делу суды руководствовались единой нормативной базой, однако, по мнению гособвинителя, при рассмотрении уголовного дела судом положения закона были трактованы не верно.

Вывод о не подтверждении обвинения в части заключения между Вагнером и Шипиловым картельного соглашения с целью недопущения участия в торгах иных организаций полагает несостоятельным, ссылаясь на то, что в предъявленным последним обвинении указано о неправомерных действиях подсудимых, заключавшихся в недопущении конкурентной борьбы друг с другом при подаче ценовых предложений в открытом аукционе, выразившихся в поддержании минимального снижения начальной максимальной цены контракта (НМЦК), а не в недопущении участия иных организаций в торгах. Кроме того, в основу ошибочного вывода положены показания Вагнера, которым судом дана ненадлежащая оценка. Таким образом, по мнению гособвинителя, Вагнеру был известен состав участников и заранее определена (с Шипиловым) тактика участия в торгах, предусматривающая минимальное снижение НМЦК, победу АО <...> в аукционе, а в случае отклонения его заявки, заключение контракта с ООО <...> со снижением НМЦК на 0,5%. Кроме того, судом необоснованно отвергнуты выводы специалиста УФАС России по Омской области Ситниковой Г.П., подтверждающие наличие картельного сговора. Также суд необоснованно принял во внимание решение Омского УФАС России от <...> только как акт юридической оценки, не учитывая полномочий указанного органа.

Суд в приговоре указывает на наличие экономического обоснования для поведения подсудимых в аукционе, ссылаясь на показания свидетелей Свидетель №3, Свидетель №5, Свидетель №4, с чем гособвинитель не соглашается, указывая, что сметный расчет ООО <...> являлся предметом оценки Арбитражного суда, который пришел к выводу, что утверждения ООО <...> об обоснованности отказа от конкурентной борьбы экономической нецелесообразностью дальнейшего снижения НМЦК, о самостоятельном определении своего экономического поведения с учетом собственных интересов и ценовой политики, отклонены антимонопольным органом правомерно. Помимо указанной сметы, суд учел доказательства, не являвшиеся предметом исследования Арбитражного суда, - показания свидетелей Свидетель №3, Свидетель №5, Свидетель №4 об обсуждении прибыльности контракта перед участием в торгах ООО <...> и АО <...> Считает, что само по себе обсуждение прибыльности контракта не свидетельствует об отсутствии между подсудимыми картельного сговора, к тому же указанные свидетели не сообщили каких-либо сведений, подтверждающих обоснованность расчетов, приведенных в смете. Помимо прочего приводит установленные факты, указывающие на неполноту и недостоверность приведенных в смете расчетов. Показания Вагнера, основанные на сметном расчете о допустимом падении цены контракта до 0,65 %, противоречат показаниям свидетеля Свидетель №3, подготовившей указанную смету, о получении экономической выгоды в результате заключения государственного контракта для ООО <...> в виде снижение цены до 1%. Также судом не дана надлежащая оценка сведениям об участии ООО <...> и АО <...> в иных торгах, которые позволяют установить закономерности в поведении ООО <...> и АО <...> при участии в торгах без проверки экономической обоснованности. В частности, данные сведения демонстрируют признаки реальной конкурентной борьбы в торгах с участием ООО <...> наряду с иными организациями, в том числе АО <...> до того, как его директором стал Шипилов. Так, в торгах, где фактически участвовали только АО <...> и ООО <...> сделано по одному предложению, цена снижена на 0,5% и 1% соответственно, а где торги имели место с другими организациями – предложений было сделано больше и цены снижались значительнее. Таким образом, достигнутый уровень цены, а также тактика участия сторон в Аукционе не являются обычными, а действия участников по поддержанию цены на торгах свидетельствуют о наличии между ними картельного соглашения, ограничивающего конкуренцию. При этом судом сделан безосновательный вывод о том, что начальная максимальная цена контракта изначально была занижена заказчиком, полагает, что приведенные судом доказательства об этом не свидетельствуют. Отмечает, что не имеет существенного значения действия заказчика при определении НМЦК, так как картельный сговор достигнут между Вагнером и Шипиловым. КУ <...> определил НМЦК не произвольно, а установило её в соответствии с законом в результате использования метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка), на основании ценовой информации, полученной от трех подрядчиков. Само по себе дальнейшее повышение цены контракта, зафиксированное в заключенных дополнительных соглашениях, не свидетельствует о заниженной НМЦК. Таким образом, вывод суда об изначальном занижении заказчиком начальной максимальной цены контракта (как указал суд стоимость работ была недооценена), прокурор находит несостоятельным.

Также не соглашается с выводом суда о самостоятельности определения Вагнером тактики участия в торгах, ссылаясь на содержание переговоров между Вагнером Я.А., Курмановым Д.Х. и Шипиловым А.А., из которых следует, что действия обоих подсудимых были основаны на заключенной договоренности, а не определялись самостоятельно. Отмечает, что по результатам анализа стенограмм к выводу о наличии сговора участников торгов пришел и Арбитражный суд.

В обоснование выводов об отсутствии картельного сговора суд указывает на то, что Вагнер не извлек выгоду от участия в аукционе, с чем не соглашается автор представления. Прокурор полагает, что вопреки мнению суда, приведенные в приговоре руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ не указывают на то, что признаком наличия картельного соглашения является извлечение выгоды каждым его участником, а указывают лишь на то, что заключенное соглашение должно предусматривать возможность получения данной выгоды, что по мнению стороны обвинения было установлено в ходе судебного разбирательства. Так, согласно условиям соглашения, заключенного подсудимыми, победителем торгов и получателем выгоды должен был быть АО <...> Заключенное подсудимыми соглашение также предусматривало возможность получения выгоды ООО <...> если по указанным в Законе №44-ФЗ основаниям заявка АО <...> была бы признана несоответствующей требованиям. При этом в каждом случае с учетом оговоренной сторонами тактики участия в торгах цена контракта была бы близка к НМЦК при наличии предложений о ее минимальном снижении от обеих организаций. Считает, что выводы суда противоречат принципу добросовестной ценовой и неценовой состязательности, так как свидетельствуют о допустимости соглашения, предусматривающего формальную конкуренцию между участниками торгов.

В целом считает, что судом не дана надлежащая оценка совокупности исследованных доказательств, а вывод суда о том, что в действиях Вагнера и Шипилова отсутствует состав преступления, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, судом в нарушение п. 1 ч. 1 ст. 305 УПК РФ в приговоре неверно изложено существо предъявленного обвинения. В частности, в описательно-мотивировочной части приговора указано, что <...> на электронной площадке <...> размещены сведения об аукционе на выполнение работ по ремонту и содержанию автомобильной дороги <...> в то время как согласно предъявленному обвинению извещение о проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту и содержанию (нанесению дорожной разметки) автомобильной дороги <...> опубликовано в Единой информационной системе в сфере закупок Главным управлением контрактной системы Омской области в интересах казенного учреждения Омской области «<...>».

Ввиду допущенных нарушений, просит приговор суда отменить, направить дело на новое судебное разбирательство.

В дополнении к апелляционному представлению гособвинитель указывает, что суд при изложении показаний Вагнера, Шипилова, а также свидетелей <...>Свидетель №3, <...>, Свидетель №6, Свидетель №5, Свидетель №4, <...><...>Свидетель №1, <...><...>., <...>. сослался на листы дела, на которых находятся протоколы судебных заседаний. Указанные документы не исследовались. Кроме того, в приговоре изложены доказательства, содержащиеся в т.4 на л.д. 212, 213-221, которые в суде исследованы не были.

На апелляционное представление адвокатами Николаевым Ю.А. и Москвиным М.А. поданы возражения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы основного и дополнительного апелляционного представления, поданных на него возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о недоказанности вины Вагнера Я.А. и Шипилова А.А. в инкриминируемом им деянии, соответствует материалам дела, подтвержден приведенными в приговоре доказательствами.

Вопреки доводам представления, оценка доказательствам дана судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, они отвечают требованиям относимости, допустимости, а в совокупности – достаточности для постановления приговора.

Приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и он признаётся таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу ч. 4 ст. 14, ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

При этом согласно ч. 3 ст. 14 УПК РФ, все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого.

Судебная коллегия, изучив все представленные сторонами доказательства при рассмотрении настоящего уголовного дела, пришла к выводу о верной их оценки судом первой инстанции.

Доводы представления о преюдициальном значении постановления Арбитражного суда <...> от <...>, которым признано законным решение УФАС по Омской области от <...> о признании картелем соглашение между ООО <...> и АО <...> о совместном участии в Аукционе, судебная коллегия находит ошибочными.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной Постановлении от <...> N 30-П, фактические обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом, разрешившим дело по существу в порядке гражданского судопроизводства, сами по себе не предопределяют выводы суда о виновности обвиняемого по уголовному делу, которая устанавливается на основе всей совокупности доказательств, включая не исследованные при разбирательстве гражданского дела доказательства, подлежащие рассмотрению в установленных уголовно-процессуальным законом процедурах, что в дальнейшем может повлечь пересмотр гражданского дела по вновь открывшимся обстоятельствам. Признание при рассмотрении уголовного дела преюдициального значения фактических обстоятельств, установленных вступившим в законную силу судебным актом, разрешившим дело по существу в порядке гражданского судопроизводства, не может препятствовать рассмотрению уголовного дела на основе принципа презумпции невиновности лица, обвиняемого в совершении преступления, которая может быть опровергнута только посредством процедур, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, и только в рамках уголовного судопроизводства.

Вопреки позиции государственного обвинителя, суд первой инстанции верно указал, что виновность Вагнера Я.А. и Шипилова А.А. не может ставиться в зависимость от состоявшихся судебных решений в иных видах судопроизводства, а необходимо давать оценку всей совокупности доказательств, исследованных при рассмотрении уголовного дела. Доводы об оценки арбитражными судами тех же самых доказательств, что и исследованных в рамках настоящего уголовного дела, являются ошибочными.

Исходя из содержания решения Арбитражного суда Омской области от <...>, постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от <...>, постановления Арбитражного суда <...> от <...>, при рассмотрении дела по заявлениям ООО <...> и АО <...> к УФАС по Омской области о признании решения № <...> от <...> незаконным, оценивалась иная совокупность доказательств нежели при рассмотрении уголовного дела в отношении Вагнера Я.А. и Шипилова А.А., на что также обращено внимание в приговоре.

Вышеуказанным решением УФАС по Омской области установлено нарушение ООО <...> и АО <...> пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции», что по мнению антимонопольного органа выразилось в заключении соглашения, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах. При этом АО <...> удалось добиться минимального снижения цены госконтракта, что не позволило выделить из бюджета сумму денежных средств в меньшем размере, что было бы возможно (экономия бюджетных средств) при условии добросовестного ценового поведения участников закупки.

При этом пункт 2 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» не содержит ссылки на обязанность антимонопольного органа доказывать факт получения хозяйствующим субъектами - конкурентами материальной выгоды от совершения действий, запрещенных указанной нормой.

Однако статья 178 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере (часть первая) и если оно причинило особо крупный ущерб либо повлекло извлечение дохода в особо крупном размере (пункт "в" части второй). Пункт 1 примечаний к данной статье устанавливает, что доходом в особо крупном размере в ней признается доход, сумма которого превышает двести пятьдесят миллионов рублей.

То есть наступление последствий в виде извлечения дохода в особо крупном размере является обязательным элементом состава преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ.

Суд первой инстанции подробно оценил доводы обвинения о выгоде подсудимых, как обязательном признаке картеля, и пришел к верному выводу об отсутствии таковой у Вагнера Я.А.

По смыслу закона, с учётом разъяснений, содержащихся в пункте 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от <...>№ <...> «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», для квалификации действий подсудимых по ст. 178 УК РФ, при осуществлении ими единой стратегии на торгах, необходимо устанавливать наличие выгоды из картеля его участниками. То есть в данном случае выгоду от соглашения должно было получить как АО <...> так и ООО <...> Например, такое имело бы место если по соглашению между хозяйствующими субъектами другая коммерческая организация отказывалась от конкурентной борьбы в аукционе и (или) от обжалования его результатов в обмен на заключение с ней договора субподряда.

При этом выгода от картельного сговора должна быть предопределена, а не являться вероятностной, предполагаемой в будущем при наступлении каких-либо случайных условий.

В тоже время, материалами дела не установлена какая-либо выгода ООО «<...> от стратегии действий Вагнера Я.А. на торгах <...>, связанной со снижением на 0,5% начальной максимальной цены контракта. В связи с чем является логичной версия Вагнера Я.А. о том, что с учетом рассчитанной рентабельности контракта, ему было экономически не выгодно снижение более чем на 1% цены контракта, а его интерес был основан на том, что при проверке вторых частей заявок из-за недостатка в документах АО <...> мог быть отстранен и победителем объявлено ООО <...> по прибыльному для него снижению начальной максимальной цены контракта на 0,5%. Указанная предполагаемая выгода в будущем при наступлении случайных (заранее не известных) условий, не может оцениваться как выгода от картельного соглашения, связанная извлечением дохода в особо крупном размере.

При этом судебная коллегия отмечает, что обвинением не опровергнута версия стороны защиты о рассчитанной ООО <...> рентабельности контракта (0,65%), экономической нецелесообразности в снижении начальной максимальной цены контракта более чем на 1%, и соответственно убыточности выполнения контракта для ООО <...> в случае ели бы им было сделано третье ценовое предложение со снижением на 1,5%.

Несмотря на то, что в силу положений ч. 2 ст. 14 УПК РФ бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения, в ходе предварительного следствия, а также в ходе судебного разбирательства, стороной обвинения не было представлено доказательств, опровергающих доводы Вагнера Я.А. о экономической нецелесообразности для него снижения начальной максимальной цены контракта более чем на 0,65 %, в связи с чем он не мог и не желал делать последующие ценовые предложения. При этом судом верно обращено внимание на то, что сам заказчик – в лице Курманова сообщил Вагнеру Я.А., что «Автодор будет заявляться и биться до последнего», обозначая тем самым последнему бессмысленность конкурентной борьбы.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что в тексте обвинения Вагнеру Я.А. фактически не вменено извлечение ООО <...> дохода в особо крупном размере в результате заключения соглашения (картеля) с АО <...> Сведения о перечислениях денежных средств на расчетный счет ООО <...> в рамках исполненного контракта АО <...> отсутствуют, что также Вагнеру Я.А. обвинением не вменялось. Доводы о том, что выгода обоих участников картельного сговора не является обязательным условием для привлечения последних к уголовной ответственности, коллегия считает ошибочными, так как сам по себе картельный сговор без выгоды его участников не имеет смысла.

Обвинением констатируются сам факт заключения государственного контракта с АО <...> по результатам исполнения которого на расчетный счёт АО <...> были перечислены денежные средства в сумме <...> рублей в виде дохода.

При этом согласно материалам дела, Вагнер Я.А. не имеет какого-либо отношения (не был заинтересован и не получил выгоду) к последующему заключению <...> между АО <...> и «<...> (заказчиком в лице <...>.) дополнительного соглашения к контракту, по которому его цена была увеличена.

Довод обвинения о том, что Вагнер Я.А. извлек выгоду от проигрыша на торгах, так как цена контракта по дороге <...> могла учитываться при определении начальной цены контракта в иных торгах, по сути носит характер предположения и реальными доказательствами не подтвержден.

В данном случае доход от заключения государственного контракта с Казенным учреждением Омской области «<...>» получен только акционерным обществом <...>, единственным акционером которого является Омская область в лице Министерства имущественных отношений Омской области (т.е. фактически бюджетные деньги за ремонт автодороги были перечислены государственному предприятию). При этом АО <...> своими силами не могло выполнить работы по контракту в полном объёме, в связи с чем привлекло в качестве субподрядчика ООО <...> (в лице <...> для выполнения работ на сумму <...> рублей, к чему Вагнер Я.А. какого-либо отношения не имел. ООО <...> имевшее собственные асфальтовые заводы в Омской области, никакого участия в ремонте автодороги <...> не принимало, при том что подобное участие было бы более логично в случае заключения реального картельного соглашения между Вагнером Я.А. и Шипиловым А.А. Тем самым взаимовыгодный результат картельного соглашения обвинением не доказан, как и сам факт того, что выбранная подсудимыми стратегия на торгах привела к ограничению конкуренции.

Кроме того, как верно отмечено в приговоре, согласно ст. 11 и ст. 11.1 Федерального закона «О защите конкуренции» и разъяснений, содержащихся в пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от <...>№ <...> «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках.

Однако согласно материалам дела в торгах на ремонт дороги <...> участвовали только АО <...> и ООО <...> иных участников не было, при этом Вагнер Я.А. и Шипилов А.А. не препятствовали кому-либо принять участие в торгах, не обсуждали возможную стратегию в случае подачи заявок иными участниками, не желали ограничить конкуренцию со стороны иных лиц.

Доводы представления о неправомерных действиях подсудимых, заключавшихся в недопущении конкурентной борьбы друг с другом при подаче ценовых предложений в открытом аукционе, выразившихся в поддержании минимального снижения начальной максимальной цены контракта (НМЦК), в определении исхода торгов, судебная коллегия находит несостоятельными.

В данном случае очевидно, что если бы соглашение между Вагнером Я.А. и Шипиловом А.А. было направлено на недопущение конкурентной борьбы друг с другом и желании обеспечить победу АО <...> в открытом аукционе с поддержанием максимальной цены контракта, то ООО <...> могло попросту отказаться от участия в торгах. В этом случае в силу п. 16 ст. 66 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (в ред. от <...>, действующий на момент совершения инкриминируемого деяния) аукцион был бы признан несостоявшимся, что согласно пп. 25.1 п. 1 ст. 93 данного закона повлекло бы заключение контракта с единственным поставщиком (т.е. с АО <...> на условиях, предусмотренных документацией о закупке, по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо по максимальному значению цены контракта, но не выше начальной (максимальной) цены контракта.

Вопреки доводам представления показаниям Вагнера Я.А. судом дана надлежащая оценка. Позиция обвинения о том, что снижение в данном случае начальной максимальной цены контракта на торгах на 0,5% - 1% не являлось обычным (не соответствовала экономической целесообразности) для АО <...> и ООО <...> с учетом сведений об их участии в ряде иных торгов, где тактика участия и размер снижения цен существенно отличаются от результатов проведенного <...> аукциона, являлась предметом проверки суда первой инстанции, и была мотивированно отвергнута как несостоятельная, с чем соглашается коллегия. Доводы представления о том, что судом не дана надлежащая оценка сведениям об участии ООО <...> и АО <...> в иных торгах, которые позволяют установить закономерности в поведении данных организаций, являются несостоятельными. Напротив, в приговоре проведен тщательный анализ сведений об участии данных хозяйствующих субъектов в иных торгах в предыдущие вмененному деянию годы, а также в последующий год. При этом судом дана надлежащая оценка доводам обвинения и стороны защиты, указавших на проведенные аукционы, где торги завершались со значительным либо не значительном снижением цены.

Доводы представления о том, что показания Вагнера Я.А. о допустимом падении цены контракта до 0,65 % противоречат показаниям свидетеля Свидетель №3, указавшей об экономической выгоды для ООО <...> при снижении цены до 1%, являются необоснованными.

Свидетель Свидетель №3, являющаяся начальником планово-экономического отдела ООО <...> при допросе представила сметный расчет ремонта дороги <...> согласно которому расчетная прибыль составляла <...> рублей, что около 0,65% от начальной цены контракта. Соответственно снижение цены на 0,5% («шаг аукциона») позволяло рассчитывать на прибыль, поэтому показания Свидетель №3 о допустимом снижении цены не более 1% согласуется со сметой и в целом позиции Вагнера Я.А. не противоречат.

При этом согласно п. 6 ст. 68 Федерального закона от <...> N 44-ФЗ (в редакции действующий на момент инкриминируемого деяния) величина снижения начальной (максимальной) цены контракта ("шаг аукциона") составляет от 0,5 процента до 5 процентов начальной (максимальной) цены контракта. Однако в телефонных переговорах <...> (т. 2 л.д. 75), фактически незадолго до проведения аукциона <...>, Вагнер Я.А. поясняет Шипилову А.А. о своих действия на аукционе обозначая: «я наверное полшажка сделаю, чтобы там состоялось, а ты будешь второй, я тогда первый похожу», с чем соглашается Шипилов А.А. При этом Вагнер Я.А. не пояснял на какой именно процент сделает первое ценовое предложение, при том что «шаг аукциона» составляет от 0,5% до 5%, в свою очередь Шипилов А.А. также не говорил Вагнеру Я.А. какое будет его ценовое предложение, что свидетельствует о формальном согласии Шипилова А.А. с предложением последнего.

Довод представления о том, что позиция Вагнера Я.А. о возможном заключении с ним контракта в будущем в случае отклонения заявки АО <...>, подтверждает наличие у него указанных в обвинении противоправных целей, является ошибочным. Подобная тактика участия в торгах, с учётом возможной экономической выгоды ООО <...> противоправной не является, каким-либо образом конкуренцию не ограничивает, и состав преступления, предусмотренный ст. 178 УК РФ, не образует.

Вопреки доводам представления, судом в приговоре дана надлежащая оценка выводам специалиста УФАС России по Омской области Ситниковой Г.П., а также Решению Омского УФАС России от <...>, которые по своей сути основываются на том, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за возможность заключения контракта, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе (в т.ч. соглашения, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) нарушают запреты антимонопольного законодательства. При этом у антимонопольного органа нет обязанности доказывать факт получения хозяйствующим субъектами - конкурентами материальной выгоды от совершения действий, запрещенных антимонопольным законодательством, что является обязательным для привлечения виновных к уголовной ответственности по ст. 178 УК РФ. Суд первой инстанции с учетом правовых позиций, отраженных в Постановлении Пленума ВС РФ от <...>№ <...>, Определении КС РФ от <...>№ <...>-О, а также требований уголовно-процессуального законодательства, должным образом мотивировал в приговоре по каким причинам не берёт за основу выводы специалиста Ситниковой Г.П., показания иных свидетелей обвинения, а также вышеуказанное решение УФАС от <...>.

Несогласие прокурора (со ссылкой на решение Арбитражного суда <...>) с наличием экономического обоснования поведения подсудимых в аукционе, о чём свидетельствуют показания свидетелей Свидетель №3, Свидетель №5, Свидетель №4, а также сметный расчет ООО <...> связано с иной оценкой стороной обвинения доказательств по делу и необоснованным приданием преюдициального значения вышеуказанному решению арбитражного суда.

Доводы представления о том, что обсуждение прибыльности контракта не свидетельствует об отсутствии между подсудимыми картельного сговора, во внимание коллегией не принимаются, так как расчет участниками торгов прибыльности контракта объясняет поведение хозяйствующих субъектов на торгах и не противоречат позиции стороны защиты, альтернативы которой обвинением не представлено.

Ссылка в представлении на то, что вышеуказанные свидетели не сообщили сведений, подтверждающих обоснованность сметных расчетов, а также доводы о неполноте и недостоверности, приведенных в смете расчетов, судебной коллегией не принимается, так как какого-либо собственного экономического обоснования в опровержение позиции защиты обвинением не представлено. Следствием не проверялась целесообразность, в том числе фактическая возможность получения прибыли хозяйствующими субъектами в случае дальнейших ценовых предложений (по снижению НМЦК более чем на 1%). При этом из материалов дела следует, что выполнение работ по контракту потребовало заключения <...> дополнительного соглашения с заказчиком.

По смыслу закона, для признания соглашения между хозяйствующими субъектами, ограничивающего конкуренцию, необходимо устанавливать причинно-следственную связь между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах, а также, что достигнутый уровень цены в ходе проверенных торгов не является обычным для торгов, проводимых в отношении данного вида товара. Однако в деле отсутствует сведения о том, что цена по заключенному АО <...> государственному контракту не является обычной для торгов по данному виду ремонтных работ (не соответствует средним рыночным ценам). При этом необходимо учитывать, способно ли применение хозяйствующими субъектами единой стратегии по поддержанию (снижению) цен на торгах повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками. В тоже время в деле отсутствуют сведения о завышении начальной максимальной цены контракта, соответственно о наличии предпосылок для её существенного снижения в ходе торгов, на чём настаивает сторона обвинения.

Доводы представления об ошибочности суждений суда, связанных с занижением начальной максимальной цены контракта, являются необоснованными. В данном случае суд фактически констатировал факт отсутствия доказательств того, что начальная цена по контракту на ремонта автодороги «Омск-Тара» была завышена, то есть имелась реальная экономически обоснованная возможность её значительного снижения на торгах. Данное утверждение суда, при отсутствии доказательств обратного, согласуется с последующим увеличением цены контракта в ходе его выполнения, а также опровергает доводы обвинения об отсутствии экономического обоснования поведения подсудимых в торгах.

Кроме того, судебная коллегия не соглашается с иной оценкой прокурором самостоятельности определения Вагнером Я.А. тактики участия в торгах, со ссылкой на содержание переговоров между Вагнером Я.А., <...> и Шипиловым А.А.

В приговоре суд первой инстанции дал надлежащую оценку всем сведениям, полученным по результатам прослушивания телефонных переговоров Вагнера Я.А., Шипилова А.А., <...> и <...> сопоставив их между собой и совокупностью иных доказательств по делу. Свои выводы, связанные с оценкой конкретных высказываний вышеуказанных лиц, подробно приведенных в приговоре, суд в должной степени мотивировал. Оснований не согласиться с ними коллегия не усматривает. Доводы представления о том, что по результатам анализа стенограмм к выводу о наличии сговора участников торгов пришел и арбитражный суд, являются не состоятельными, так как в ходе гражданского судопроизводства данные доказательства в том объеме, в котором они исследовались в ходе уголовного судопроизводства, не проверялись и не оценивались.

Доводы представления о нарушении судом п. 1 ч. 1 ст. 305 УПК РФ в связи с неточным указанием предъявленного обвинения в части размещения <...> сведений об аукционе на электронной площадке «РТС-Тендер», в то время как согласно предъявленному обвинению извещение о проведении аукциона в электронной форме было опубликовано в Единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС), основанием к отмене решения не являются. В соответствии с вышеуказанной нормой закона, в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора излагается существо предъявленного обвинения, а не его дословное содержание. Ссылка суда при изложении обвинения на размещение на электронной площадке <...><...> сведений об аукционе № <...>, не искажает существа предъявленного обвинения, в котором также отражено, что приём заявок на участие в аукционе осуществлялся в электронной форме в соответствии с регламентом и функционалом электронной площадки ООО <...>

Допущенные в тексте обвинительного заключения технические ошибки, опечатки (в наименовании организаций), в том числе и те, на которые обращено внимание в приговоре, основаниями для отмены оправдательного приговора и возвращения дела прокурору не являются.

Доводы дополнительного апелляционного представления о том, что суд при изложении показаний Вагнера, Шипилова, а также определенных свидетелей сослался на листы дела, на которых находятся протоколы судебных заседаний, которые не исследовались судом, а также о том, что в приговоре изложены доказательства, содержащиеся в т.4 на л.д. 212, 213-221, которые в суде не исследованы, не соответствуют действительности.

Согласно протокола судебного заседания (т. 11 л.д. 102) и аудиозаписи от <...> (т. 11 л.д. 94) в судебном заседании оглашались документы, содержащиеся в т. 4 на л.д. 212 (сообщение ПАО <...> на л.д. 213-221 (протокол осмотра предметов – оптического диска с детализацией телефонных соединений). Также в судебном заседании <...> (т. 11 л.д. 138) непосредственно исследовался указанный оптический диск, находящийся в т. 4 на л.д. 222.

Кроме того, ссылка в приговоре при изложении показаний допрошенных в судебном заседании лиц, на листы дела, на которых находятся протоколы судебных заседаний, каким-либо нарушением закона не является. Указание в приговоре на листы дела при изложении показаний свидетеля Свидетель №3 (т. 8 л.д. 144-157 – сметный расчет), является верной, так как данный документ исследовался в судебном заседании (т. 11 л.д. 102 оборот). Показания же самой Свидетель №3 (т. 8 л.д. 136-140) оглашались в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя (т. 11 л.д. 100).

В целом все доводы апелляционного представления о доказанности вины подсудимых являлись предметом оценки суда первой инстанции, и были отвергнуты с приведением убедительным мотивов.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о том, что решение об оправдании Вагнера Я.А. и Шипилова А.А. за отсутствием в их действиях состава преступления является обоснованным, соответствует исследованным в судебном заседании доказательствам.

Приговор суда соответствует требованиям, установленным положениями ст.ст. 305. 306 УПК РФ, и оснований для удовлетворения доводов апелляционного представления об отмене оправдательного приговора суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, которые могли бы стать основанием для отмены или изменения приговора, суд апелляционной инстанции не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кировского районного суда г.Омска от <...> в отношении Вагнера Я. А. и Шипилова А. А.ча, оставить без изменения, апелляционное представление без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в течение 6 месяцев со дня его провозглашения в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, путем подачи жалобы (представления) в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в <...> через суд, постановивший приговор.

Оправданные вправе участвовать в рассмотрении дела судом кассационной инстанции и пользоваться помощью защитников.

Председательствующий

Судьи