Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционной инстанции 6 июня 2014 года уголовное дело по апелляционным жалобам осуждённых Юдачева Н.Е. и Юдачевой О.А. и защитника-адвоката Дегенгард М.Ю. на приговор Черепановского районного суда Новосибирской области от 31 марта 2014 года, по которому

ЮДАЧЕВ Н. Е., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты>,

осуждён по ч. 3 ст.30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, ч.3 ст.30, п.«а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год, ч.3 ст.30, п.«г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначено 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы на 1 год.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

С Юдачева Н.Е. взысканы процессуальные издержки в размере <данные изъяты> рублей.

ЮДАЧЕВА О. А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, <данные изъяты>

осуждена по ч.3 ст.30, п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год, ч. 3 ст.30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 10 лет 3 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима с ограничением свободы на срок 1 год.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

С Юдачевой О.А. взысканы процессуальные издержки в размере <данные изъяты> рублей.

На основании ст.53 УК РФ Юдачеву Н.Е. и Юдачевой О.А. установлены следующие ограничения: не изменять постоянного места жительства или пребывания, места работы без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы, не выезжать за пределы территории <адрес>, одни раз в месяц являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы.

По делу разрешен вопрос о вещественных доказательствах,

у с т а н о в и л а:

По приговору Черепановского районного суда Новосибирской области от 31 марта 2014 Юдачев Н.Е. признан виновным и осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотического средства героин С. массой 0,07 гр. Юдачев Н.Е. и Юдачева О.А. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотического средства героин массой 0,17 гр. И., группой лиц по предварительному сговору и за покушение на незаконный сбыт наркотического средства героин массой 45,46 гр., из которых покушались на сбыт наркотических средств П. массой 0,98 гр., группой лиц по предварительному сговору.

Преступления, как установлено судом, совершены Юдачевым Н.Е. и Юдачевой О.А. на территории <адрес> ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ соответственно, при обстоятельствах, установленных судом и приведенных в приговоре.

В судебном заседании Юдачев Н.Е. и Юдачева О.А. виновными себя в совершении вышеуказанных преступлений не признали.

В основу приговора, судом положены: показания свидетелей Т., С., П, М., ПО., Х., письменные материалы дела – результаты оперативно-розыскной деятельности, заключения экспертов, протоколы личного досмотра, опознания, обыска и другие доказательства.

На приговор суда защитником-адвокатом Дегенгард М.Ю. в защиту Юдачевой О.А., осуждёнными Юдачевой О.А. и Юдачевым Н.Е. поданы апелляционные жалобы, в которых они просят приговор суда отменить и постановить по делу оправдательный приговор.

Осуждённая Юдачева О.А. в своей апелляционной жалобе полагает, что приговор суда подлежит отмене, поскольку суд оставил без внимания нарушения, допущенные в ходе предварительного следствия по уголовному делу.

Кроме этого, суд не указав обстоятельства четвертого эпизода обвинения в приговоре, принял по нему решение, что является нарушением УПК РФ.

По эпизоду ДД.ММ.ГГГГ она не могла продать героин И., поскольку в этот день находилась на рабочем месте с 6 до 17 часов и до 15 марта работала в две смены, так как подменилась и за день до этого занималась похоронами своей родственницы Ф., заявление об изменении графика работы не писала, так как с коллегами и руководством договорилась обо всем устно. Вывод следователя, что в 14 часов 13 марта она уехала с работы, чтобы сбыть наркотик И. не обоснован, поскольку она не уезжала с работы даже из-за больной родственницы, а просила соседку ставить уколы. Кроме этого, отмечает, что если придерживаться версии следствия, согласно которой она и Юдачев совершали преступление совместно, ей не было необходимости тратить два часа на дорогу до дому, наркотик И. мог продать и Юдачев.

По мнению осуждённой И. дает недостоверные показания, они являются противоречивыми, в той части, что согласно показаниям И. он близко с ней знаком не был, имени ее не знал, однако узнал ее по фотографии, а на ее вопрос об обстановке возле дома, ответил, что у дома имелись сугробы, тогда как в связи с похоронами площадка возле дома была расчищена, кроме этого И. ничего не пояснил о ее недееспособной племяннице, которая жила в доме и всех встречала у дверей.

Также Юдачева О.А. отмечает, что показания свидетелей ПО. – понятого и сотрудника полиции Т. являются противоречивыми. Так, ПО. указывает, что дом у них зеленый, а это не так. ПО. пояснял, что приглашен был понятым впервые, а также что во время оперативных мероприятий велась видеосъемка, а деньги были помечены карандашом, тогда как Т. поясняет, что не первый раз приглашал ПО. понятым и видеосъемки не было, а деньги карандашом не помечались. Суд же надлежащей оценки ложности показаний ПО. и Т. не дал.

По эпизоду сбыта наркотического средства П., Юдачева вину также не признает и в жалобе указывает, что она по просьбе мужа в начале апреля занимала П <данные изъяты> рублей. 11 апреля П. позвонил и сказал, что приедет, но после она узнала, что П. арестовали, а вечером П. позвонил и сказал, что у него все в порядке. Около 23 часов П. принес <данные изъяты> рублей и попросил приготовить у них наркотик, когда П. ушел она убрала за ним фольгу, бутылочку и шприцы, деньги положила в сумку, после чего они была задержаны сотрудниками госнаркоконтроля, в ходе осмотра у нее были изъяты деньги, других предметов изъято не было. Смывы с рук у нее были взяты с нарушением закона, срезы с ногтевых пластин не отбирались.

Когда она была доставлена в отдел полиции, туда же был доставлен ее сын, сотрудник полиции сказал, что если она не желает, чтобы сын был лишен свободы нужно всю вину взять на себя, в связи с чем она дала следователю показания, что изъятое в доме сына наркотическое средство принадлежит ей. Кроме этого, отмечает, что на банках, изъятых в ходе осмотра отпечатки пальцев не обнаружены.

Также указывает, что показания свидетеля Х. в той их части, что он разглядел количество изъятых пакетиков являются недостоверными, поскольку указанный свидетель не смог пояснить, где он видел осужденных и не помнит досматривали ли П..

Кроме этого, осужденная полагает, что наркотическое средство, изъятое у П. ему подкинули, поскольку при доставлении их в отдел полиции она видела в руках у П. золотинку и слышала, как П. и муж что-то вдыхали. При решении вопроса о заключении под стражу она также видела у П. наркотики.

Что касается обнаруженных у них в доме и у нее в кошельке фрагментов фольги, то эти фрагменты были использованы Юдачевым, а она заворачивала в фольгу половинку таблетки и как на ней оказались следы наркотического средства ей неизвестно.

Полагает, что понятые по делу являются заинтересованными лицами, поскольку проживают в <адрес>, как и свидетели С., И. и П., которые дали против них показания, чтобы избежать уголовной ответственности.

Осуждённый Юдачев Н.Е., как и осуждённая Юдачева указывает в своей жалобе, что на момент событий с И. у них в доме проживала Ф. и племянница, имеющая психическое расстройства, о которых свидетель И. в своих показаниях не пояснял.

Как и свидетель С. по первому эпизоду, который также не пояснял о наличии в доме в момент инкриминируемых ему событий, сестры, его племянницы, а также собаки. Кроме этого, отмечает, что показания свидетеля С. данные им на предварительном следствии и в судебном заседании являются противоречивыми, поскольку последний указал, что плохо помнит события, что ставит под сомнение тот факт, что закупка наркотических средств состоялось. С. в ходе следствия указывал, что приобрел наркотическое средство за <данные изъяты> рублей, тогда как в суде указал, что приобрел его за <данные изъяты> рублей, указав при этом, что в силу долга Юдачев передал ему два свертка с наркотическим средством.

Также, отмечает, что показания свидетелей И. и С. по обстоятельствам проведения проверочных закупок являются идентичными, что также вызывает сомнения.

Кроме этого, осуждённый отмечает, что понятые по разному в своих показаниях указывали расстояние от их дома до водонапорной башни. Показания свидетеля Т., согласно которым он видел, как закупщик входил дома, недостоверны, поскольку он не мог этого видеть из-за сугробов и бани, учитывая, что он и понятые из машины не выходили.

По эпизоду сбыта наркотического средства П. указывает, что П. сам сбывал наркотические средства. Перед задержанием П. у них в доме приготовил наркотическое средство, которое они вдвоем употребили, он видел у П. 3-4 пакетика.

Также отмечает, что имеет значение для дела и тот факт, что изъятый у П. в больнице героин имеет разное происхождение и лишь выданный П. после закупки и изъятый при обыске имеют один источник происхождения.

В части взыскания с него процессуальных издержек, не согласен с решением суда в части взыскания с него средств на оплату труда адвоката, от услуг которого он отказался.

В остальном доводы жалобы Юдачева Н.Е. аналогичны доводам жалобы Юдачевой О.А.

Защитник-адвокат Дегенгард М.Ю. в защиту осуждённой Юдачевой О.А. в своей апелляционной жалобе просит приговор суда отменить, как незаконный, необоснованный и несправедливый, вынесенный с нарушением требований ст.297 УПК РФ.

В обоснование доводов жалобы указывает, что показания свидетеля И. не доказывают причастность Юдачевой к совершению преступления, поскольку последняя находилась на работе, что подтверждается табелем учета рабочего времени и правилами внутреннего трудового распорядка МДОУ <данные изъяты>. Показания свидетелей Б. и Я. показания Юдачевой О.А. в указанной части не опровергают.

Кроме этого, защитник указывает, что показания Иванова в той их части, что перед закупкой он созванивался с Юдачевой противоречат прослушиванию телефонных переговоров.

Также, по доводам жалобы, вывод суда о том, что при проведении проверочных закупок ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ провокации со стороны сотрудников оперативных подразделений не установлено, не основан на материалах оперативно-розыскной деятельности, согласно которым после проведения проверочной закупки у Юдачева ДД.ММ.ГГГГ его преступная деятельность пресечена не была и оснований для проведения последующих закупок не имелось, поскольку механизм сбыта был установлен. Проведение обыска в доме сына Юдачевых ДД.ММ.ГГГГ было незаконным, поскольку оперативной информации о нахождении там наркотических средств не имелось.

Таким образом, адвокат считает, что приговор постановлен на основании недопустимых доказательств, полученных в результате провокации со стороны сотрудников полиции.

При этом, адвокат указывает, что выводы суда о том, что наличие в доме лопатки, фольги, а также наличие следов героина на смывах с рук Юдачевой, не доказывает ее причастности к сбыту наркотических средств, поскольку в ходе судебного заседания установлено, что Юдачев употреблял наркотические средства, которые хранил в доме, где проживали Юдачевы.

В судебном заседании апелляционной инстанции осуждённые Юдачёва О.А. и Юдачев Н.Е. и защитники-адвокаты Стряпчева М.А. и Усова Е.А. доводы апелляционных жалоб поддержали по изложенным в них основаниям.

Прокурор Алемасова И.Ю. полагала, что приговор суда подлежит изменению.

Выслушав мнения участников процесса, проверив представленные материалы, судебная коллегия приходит к следующему.

Доводы осуждённых о том, что сбытом наркотических средств они не занимались, являлись предметом тщательной проверки в суде первой инстанции, обоснованно признаны несостоятельными и опровергнуты приведенными доказательствами.

Вопреки доводам апелляционных жалоб осуждённых, вина Юдачева Н.Е. и Юдачевой О.А. в совершении преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, подтверждается совокупностью доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре.

Так, в подтверждение выводов о совершении Юдачевым Н.Е. и Юдачевой О.А. преступлений суд обоснованно сослался на следующие доказательства:

- показания свидетеля Т.– сотрудника полиции, согласно которым, на основании поступившей информации в отношении Юдачева Н.Е., осуществляющего сбыт из <адрес>, проводились проверочные закупки наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которых согласно пояснений свидетеля С. Юдачев продал последнему героин, и согласно пояснений И. Юдачев и Юдачева совместно продали героин, при производстве обыска ДД.ММ.ГГГГ в доме Юдачевых у Юдачевой были изъяты меченые деньги, а также обрезки фольги, в доме сына осужденных было изъято наркотическое средство героин;

- показания свидетеля С. в судебном заседании и в стадии предварительного следствия, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ он в ходе проверочной закупки приобрел наркотическое средство героин за <данные изъяты> рублей у подсудимого Юдачева в доме по <адрес>,

- показания свидетеля И. в судебном заседании и в стадии предварительного следствия, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ коло 14-00 часов он в ходе проверочной закупки приобрел наркотическое средство героин за <данные изъяты> рублей у О. и Н. Юдачевых в доме по <адрес>;

- показания свидетелей М., ПО., участвующих в качестве понятых и подтвердивших факт досмотра лиц, участвующих в качестве закупщиков наркотических средств, вручения им денежных купюр и выдачи наркотического средства после закупки;

- показания свидетеля Х., участвующего в качестве понятого при проведении обыска в доме Юдачевых и их сына, подтвердившего обстоятельства, изложенные в протоколах обыска.

Каких-либо существенных противоречий в показаниях свидетелей, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности Юдачева Н.Е. и Юдачевой О.А. в совершенных преступлениях, судебная коллегия не усматривает.

Оснований сомневаться в достоверности вышеприведенных показаний свидетелей у суда не было, поскольку они последовательны, логичны, согласуются между собой и с другими доказательствами, и объективно подтверждаются материалами дела, а именно:

- протоколами добровольной выдачи наркотического средства свидетелями С. и И. (т<данные изъяты>);

- заключениями экспертов и справками об исследовании, согласно выводам которых вещество выданное С.и И. является наркотическим средством героин массой 0, 07 грамма и 0, 17 грамма соответственно. Вещество, изъятое в <адрес> является наркотическим средством героин массой 44, 48 грамма, на банке и лопатке, имеются следы наркотического средства героин. На фрагментах фольговой бумаги, изъятой в доме Юдачевых имеются следы наркотического средства героин. На смывах с рук Юдачевой имеются следы наркотического средства героин <данные изъяты>);

- протоколами предъявления для опознания по фотографии, из которых следует, что С. опознал Юдачева, как Н. по прозвищу <данные изъяты>, у которого ДД.ММ.ГГГГ приобрел героин за <данные изъяты> рублей, И. опознал Юдачеву, как О. у которой ДД.ММ.ГГГГ приобрел героин за <данные изъяты> рублей (<данные изъяты>);

- протоколами обыска в <адрес>, согласно которым в доме Юдачевых обнаружены и изъяты фрагменты фольговой бумаги, сотовые телефоны, в доме сына осуждённых изъята банка с 9 свертками с порошкообразным веществом и лопаткой и стеклянная банка со следами вещества <данные изъяты>;

- результатами оперативно-розыскной деятельности – оперативно-технического мероприятия прослушивание телефонных переговоров №, предоставленными следователю в установленном законом порядке, согласно которым как Юдачев, так и Юдачева в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ совместно обсуждают с различными лицами и между собой, передачу им «чеков» наркотического средства, обещают расфасовать товар, используют условные названия товара, а также обсуждают цену, согласно которой одна единица товара стоит <данные изъяты> рублей.

Вина осуждённых в совершении преступлений также подтверждается и иными доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Ссылки в жалобах на незаконность проведения проверочных закупок не являются убедительными, поскольку оперативно-розыскные мероприятия, как правильно установил суд, и как следует из материалов дела, проведены в соответствии с требованиями Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оперативной информации, о которой пояснил свидетель Т., согласно которой к ним в отдел поступала оперативная информация о том, что мужчина по имени Н. занимается незаконным сбытом наркотических средств на территории <адрес>. Для проверки данной информации была проведена проверочная закупка ДД.ММ.ГГГГ года, в ходе которой информация подтвердилась. В дальнейшем, было установлено, что Н. проживает с супругой и она тоже причастна к сбыту наркотических средств. Поэтому было принято решение о проведении второй проверочной закупки, в ходе которой информация подтвердилась. Приведенные показания свидетеля Т. согласуются с постановлениями о проведении проверочной закупок наркотических средств, из которых также следует, что первая из них проводилась в отношении Н., вторая по адресу: <адрес> в отношении Юдачева Н.Е.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что проведение второй закупки наркотических средств было обусловлено необходимостью, не усматривает нарушений закона в данном случае и судебная коллегия, в связи с чем доводы жалоб о провокации преступлений со стороны сотрудников полиции в части проведения второй проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ являются необоснованными.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий надлежащим образом рассекречены и представлены следователю, отвечают требованиям УПК РФ, а потому они обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами и положены в основу приговора.

Верным является и вывод суда о том, что сбыт наркотических средств Юдачев Н.Е. и Юдачева О.А. осуществляли, действуя группой лиц по предварительному сговору.

О наличии предварительной договоренности на сбыт наркотических средств и распределении ролей между осуждёнными свидетельствуют показания свидетеля Т., о том, что после проведения проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ, у них появилась информация о том, что Юдачев Н.Е. осуществляет сбыт наркотических средство совместно с Юдачевой О.А.; показания свидетеля И., из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ именно Юдачева О.А. по указанию Юдачева Н.Е. передала ему героин и приняла от него деньги, фонограмма телефонных переговоров, из которой следует, что Юдачев Н.Е. и Юдачева О.А. разговаривали между собой и с другими лицами о сбыте наркотических средств, при этом, свою деятельность они осуществляли скрытно, постоянно сообщали друг другу о месте хранения вещества, оставшемся количестве, разговаривали с покупателями о передаче наркотических средств, по одному телефону отвечали, как Юдачев Н.Е., так и Юдачева О.А., оба были в курсе происходящих событий, а также совместный и согласованный характер их действий, согласно которым они совместно передали И. наркотическое средство, хранили наркотическое средство по месту жительства своего сына, фасовали наркотическое средство по месту совместного проживания, о чем свидетельствуют протоколы обысков и заключения химических экспертиз.

Доводы жалобы Юдачевой О.А. и адвоката о том, что она не могла участвовать в преступлении ДД.ММ.ГГГГ, так как работала, проверялись судом и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку в судебном заседании с достоверностью из показаний свидетелей Т. и И., а также объективных доказательств установлено, что Юдачева О.А. в момент нахождения в доме И. ДД.ММ.ГГГГ продала ему наркотическое средство героин за деньги во исполнение совместного с Юдачевым Н.Е. умысла на сбыт наркотического средства, алиби Юдачевой О.А. показаниями свидетелей Б. и Я. не подтверждено, табель учета рабочего времени также с достоверностью не указывает на нахождение Юдачевой О.А. на рабочем месте, в связи с чем суд пришел к обоснованному выводу о виновности Юдачевой О.А. в совершении указанного преступления, с чем соглашается и судебная коллегия.

Вопреки доводам жалобы адвоката, суд свой вывод о наличии в действиях осуждённых умысла именно на сбыт наркотических средств надлежащим образом мотивировал, в связи с чем факт употребления Юдачевым Н.Е. наркотических средств, по мнению судебной коллегии, не свидетельствует о наличии в действиях осуждённых состава незаконного хранения наркотического средства без цели сбыта, поскольку их умысел именно на передачу наркотического средства другим лицам доказан показаниями вышеуказанных свидетелей, а также объективно количеством фрагментов фольги, изъятых в том числе и в кошельке Юдачевой О.А., объемом наркотического средства в крупном размере, изъятом в ходе обыска, а также заключением эксперта, согласно выводам которого на руках Юдачевой О.А., которая не является лицом употребляющим наркотические средства обнаружены следы героина.

Доводы осуждённой Юдачевой О.А. о том, что смывы с рук взяты у нее с нарушением закона, судебная коллегия признает несостоятельными, поскольку согласно протоколу личного досмотра <данные изъяты> смывы с рук у Юдачевой О.А. были взяты в присутствии понятых НА. и Н., о чем имеются их подписи в протоколе.

Оснований не доверять показаниям свидетелей И., ПО. и Т. у суда не имелось, поскольку ранее они не знали осужденных, неприязненных отношений между ними и осуждёнными, как и оснований оговаривать осуждённых, по делу не установлено. Тот факт, что И. пояснил в судебном заседании о наличии во дворе дома Юдачевых сугробов, а также о том, что в доме кроме Юдачевых никого не было, не влияет на выводы суда о виновности подсудимых, поскольку показания указанного свидетеля являются последовательными и согласуются с объективными доказательствами по делу – протоколами личного досмотра И., вручения денежных купюр и заключением химической экспертизы, кроме этого его показания согласуются и с показаниями свидетелей Т. и ПО., в той их части, что он заходил в дом Юдачевых, а по выходу выдал наркотическое средство, пояснив, что приобрел его у осуждённых.

Опознание осуждённых по фотографии свидетелями С. и И. проведено следователем с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в связи с чем оснований для признания указанных доказательств недопустимыми, как об этом ставят вопрос в жалобах осужденные и защитник не имеется.

Доводы жалобы Юдачевой О.А. о том, что И. ее ранее не знал, в связи с чем не мог опознать по фотографии, по мнению судебной коллегии, ничем не обоснованы, как следует из протокола следственного действия (<данные изъяты>), свидетель И. перед проведением опознания был предупрежден об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, данных об оказании на него давления со стороны следователя, либо иных сотрудников полиции в судебном заседании не установлено, замечаний, ни у И., ни у понятых не имелось, в связи с чем суд правильно положил показания указанного свидетеля и протокол опознания в основу приговора.

Незначительные противоречия в показаниях свидетелей ПО. и Т., на которые указывают в жалобах осуждённые, не свидетельствуют о ложности их показаний по обстоятельствам проведения проверочной закупки, факт которой установлен судом не только на основании показаний указанных свидетелей, но и на основании показаний свидетеля И., а также других объективных доказательств: материалов проверочной закупки, оперативно-технических мероприятий по прослушиванию телефонных переговоров, протокола опознания, заключений экспертов, в связи с чем суд пришел к обоснованному выводу о том, что указанные лица участвовали в проверочной закупке наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ.

Доводы защитника о том, что показания И. в той их части, что ДД.ММ.ГГГГ он созванивался с осуждённой Юдачевой О.А. не подтверждаются расшифровкой прослушивания телефонных переговоров, также не влияют на выводы суда о виновности Юдачевой О.А., поскольку согласно выписки из прослушивания телефонных переговоров ДД.ММ.ГГГГ на номер <данные изъяты> поступали два звонка от неизвестных лиц, а кроме того вина Юдачевой О.А. подтверждается совокупностью иных изложенных выше доказательств, которые признаны судом достоверными и положены в основу приговора.

Доводы Юдачевой О.А. о том, что понятые, которые являются жителями <адрес>, а также свидетели И. и С. находятся в зависимом от сотрудников полиции положении, не подтверждены какими-либо доказательствами, а потому не могут служить основанием для признания показаний указанных свидетелей недопустимыми доказательствами, все свидетели допрошены следователем и судом с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Указание в жалобе осуждённой Юдачевой О.А. на идентичность показаний свидетелей С. и И. данных в ходе предварительного расследования, является необоснованным, и материалами дела не подтверждается, как следует из показаний указанных свидетелей на стадии следствия они давали показания о разных событиях, в судебном заседании, в свободном рассказе С. утверждал, что приобретал наркотическое средство именно у Юдачева Н.Е., а И. указывал на приобретение наркотического средства именно у подсудимых, стороны имели возможность задать им вопросы, указанные свидетели подтвердили оглашенные показания, данные ими в ходе предварительного расследования.

Вопреки доводам жалобы осуждённой Юдачевой О.А. о том, что она в ходе следствия давала показания о том, что, изъятые в <адрес> наркотические средства принадлежат ей, поскольку сотрудники полиции ей угрожали привлечь к ответственности её сына, из материалов дела не усматривается фактов оказания давления на осуждённую. При проведении всех следственных действий и в судебном заседании Юдачева О.А. была обеспечена профессиональным защитником, жалоб на действия сотрудников полиции и следователя в установленном законом порядке не подавала, в связи с чем судебная коллегия не усматривает нарушений прав осуждённой при производстве по уголовному делу.

То обстоятельство, что на банке с наркотическим средством, изъятой в ходе обыска по <адрес>, не обнаружено отпечатков пальцев, не ставит под сомнение обоснованность выводов суда о виновности Юдачева Н.Е. и Юдачевой О.А.

Доводы Юдачевой О.А. о том, что суд не установил в приговоре обстоятельства четвертого эпизода обвинения, согласно которому осужденные обвинялись в сбыте П. ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства и хранении наркотического средства в крупном размере, не обоснован, поскольку указанные обстоятельства изложены судом, как эпизод № 3, так как по третьему эпизоду обвинения осужденные оправданы, что не запрещено уголовно-процессуальным законом.

Таким образом, доводы апелляционных жалоб осужденных и защитника о фальсификации доказательств, а также результатов проведенных в отношении них проверочных закупок наркотических средств, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку указанные обстоятельства являлись предметом судебной проверки и не нашли своего подтверждения.

Оценив приведенные доказательства, и признав их достоверными, допустимыми и относимыми, а в совокупности достаточными для разрешения дела по существу, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осуждённых Юдачева Н.Е. и Юдачевой О.А. в совершении преступлений, и правильно квалифицировал действия Юдачева Н.Е. по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ по ч.3 ст.30-ч.1 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, а также Юдачева Н.Е. и Юдачевой О.А. по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ по ч.3 ст.30-п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору.

Вместе с тем, приговор в отношении Юдачева Н.Е. и Юдачевой О.А. подлежит изменению в связи с нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.

Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта Юдачевым Н.Е. и Юдачевой О.А. наркотических средств, оперативными сотрудниками была использована помощь свидетеля И., действовавшего в рамках проводимого оперативно-розыскного мероприятия – проверочная закупка. Как следует из материалов дела, данное оперативное мероприятие в отношении Юдачева ДД.ММ.ГГГГ проводилось на основании имевшейся информации о том, что он занимается сбытом наркотических средств по месту своего жительства <адрес> (<данные изъяты>).

Из показаний в судебном заседании и рапорта оперуполномоченного Т. следует, что перед проведением указанной проверочной закупки оперативным службам было известно о том, что жена Юдачева Н.Е. – О., совместно с ним сбывает наркотическое средство (<данные изъяты>).

После проведения проверочной закупки, в ходе которой подтвердилась полученная оперативная информация и выявлен факт покушения на незаконный сбыт Юдачевым Н.Е. и Юдачевой О.А. героина массой 0,17 грамма, данная противоправная деятельность была зафиксирована и задокументирована в материалах оперативно-розыскной деятельности, возбуждено уголовное дело, ДД.ММ.ГГГГ, сотрудниками правоохранительных органов было проведено еще одно оперативно-розыскное мероприятие в отношении Юдачевых – оперативный эксперимент.

Вместе с тем, согласно п.14 ст.6 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно – розыскной деятельности» оперативный эксперимент предусмотрен как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Основными задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

При этом, органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.

Исходя из требований справедливого суда, предусмотренных ст.6 Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод», общественные интересы в борьбе с незаконным оборотом наркотических средств не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны правоохранительных органов.

По настоящему делу вышеуказанные требования нарушены.

В силу ст.2 ФЗ «Об оперативно – розыскной деятельности» сотрудники правоохранительных органов имеют право в рамках оперативно – розыскной деятельности проводить мероприятия, в том числе для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств. После проведения оперативных мероприятий и производства закупки наркотических средств, выявления наличия состава преступления, предусмотренного ст.228.1 УК РФ, сотрудники правоохранительных органов, проводившие проверочную закупку, должны были пресечь дальнейшие преступные действия Юдачева Н.Е. и Юдачевой О.А.

Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как ДД.ММ.ГГГГ сотрудники правоохранительных органов выявили факт сбыта осуждёнными наркотического средства, они не пресекли их действия, а вновь ДД.ММ.ГГГГ посредством привлеченного лица –П. провели по сути аналогичное оперативно-розыскное мероприятие, указав, что проведению подлежит оперативный эксперимент, в отношении уже известных им лиц, искусственно создав тем самым доказательства виновности.

Таким образом, действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Юдачевых не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, оперативный эксперимент ДД.ММ.ГГГГ проводился вновь по тому же адресу и в отношении тех же лиц и только с целью документирования их преступной деятельности, а не с другими целями и задачами оперативно-розыскной деятельности, указание на которые отсутствует в постановлении о проведении оперативного эксперимента (т.2 л.д.74-75).

Каких-либо новых результатов оперативно-розыскное мероприятие оперативный эксперимент не дало.

При таких данных, действия сотрудников, проводивших оперативно-розыскные мероприятия, были направлены не на пресечение преступной деятельности Юдачева Н.Е. и Юдачевой О.А., а на создание условий для их дальнейшей преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований Уголовного кодекса РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ, в том числе по настоящему делу по факту оперативного эксперимента ДД.ММ.ГГГГ, не вызывавшегося необходимостью.

При постановлении обвинительного приговора судом не учтены условия, при которых ДД.ММ.ГГГГ проведен оперативный эксперимент и не проверено соблюдение требований Закона об оперативно-розыскной деятельности.

Между тем, результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы для подтверждения обвинения, если они получены в соответствии с требованиями закона, и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

При таких данных, приговор в отношении Юдачева Н.Е. и Юдачевой О.А. в части их осуждения по 3 эпизоду по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ за совершение ДД.ММ.ГГГГ покушения на незаконный сбыт наркотического средства героин массой 0,98 грамма П. подлежит изменению.

Из осуждения Юдачева Н.Е. и Юдачевой О.А. подлежат исключению действия в части покушения на сбыт наркотического средства героин массой 0,98 грамма П. ДД.ММ.ГГГГ.

В части изъятого в ходе обыска ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства героин массой 44,48 грамма в действиях Юдачева Н.Е. и Юдачевой О.А. усматривается приготовление к незаконному сбыту наркотического средства, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, в связи с чем действия осужденных необходимо переквалифицировать с ч.3 ст.30 – п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.30 – п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Судебная коллегия не усматривает в действиях осуждённых в указанной части незаконного хранения наркотического средства без цели сбыта, поскольку об их умысле на сбыт свидетельствуют их совместные и согласованные действия по передаче наркотического средства ранее И., многочисленные фрагменты фольговой бумаги со следами наркотического средства в их доме, тот факт, что Юдачева О.А. наркотические средства не употребляет, результаты прослушивания телефонных переговоров, а также большой объем наркотического средства, в связи с чем судебная коллегия приходит к выводу, что Юдачев Н.Е. и Юдачева О.А., заранее договорившись, создали условия для совершения преступления – незаконного сбыта наркотического средства, в крупном размере.

При назначении наказания судебная коллегия учитывает, что наказание осуждённым по данному эпизоду назначено в минимальных пределах, с учётом данных, характеризующих их личность, оснований, предусмотренных ст.64 УК РФ в судебном заседании не установлено, в связи с чем срок наказания сокращению не подлежит.

Вместе с тем согласно ч.2 ст.69 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

Юдачев Н.Е. и Юдачева О.А. осуждены за покушение на особо тяжкие преступления, Юдачев Н.Е. также - за покушение на тяжкое преступление, в связи с чем, при назначении наказания по совокупности преступлений суд необоснованно применил положения ч. 3 ст. 69 УК РФ вместо ч.2 ст. 69 УК РФ, так как положения ч.2 ст. 69 УК РФ предусматривают более мягкий способ назначения наказания.

При указанных обстоятельствах приговор подлежит изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона.

Учитывая, что по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ действия осуждённых переквалифицированы на ч.1 ст.30 - п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, то есть на приготовление к особо тяжкому преступлению, наказание необходимо назначить также по правилам ч.2 ст.69 УК РФ.

Между тем, учитывая, что объем обвинения уменьшен, судебная коллегия с учётом обстоятельств совершения преступлений и личности осуждённых полагает необходимым смягчить наказание, назначенное Юдачеву Н.Е. и Юдачевой О.А. по совокупности преступлений.

При этом, назначение осужденным по ч.3 ст.30-п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ по второму эпизоду дополнительного наказания в виде ограничения свободы подлежит исключению из приговора по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст.53 УК РФ ограничение свободы заключается в установлении осужденному перечисленных в данной норме ограничений.

С учетом этого, назначая осужденному наказание в виде ограничения свободы, суд обязан установить ему и конкретные ограничения.

Эти требования закона не выполнены судом при назначении дополнительного наказания осужденным за покушение на сбыт наркотического средства, а потому данный вид наказания считается не назначенным и подлежит исключению. Не назначив ограничение свободы за конкретное преступление, суд не вправе был устанавливать ограничения при назначении осужденным наказания по совокупности преступлений.

В остальной части, при назначении Юдачеву Н.Е. и Юдачевой О.А. наказания суд, в соответствие с требованиями закона, в достаточной мере учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденных, смягчающие и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осуждённых, на условия жизни их семьи и все конкретные обстоятельства дела.

С учётом личности осужденных Юдачева Н.Е. и Юдачевой О.А. и всех конкретных обстоятельств дела, суд пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения им наказания именно в виде лишения свободы.

Наказание Юдачеву Н.Е. и Юдачевой О.А. назначено справедливое в соответствие с требованиями ст.ст.43, 60 УК РФ, в связи с чем, оснований для смягчения наказания судебная коллегия не усматривает.

Исходя их характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, личности осуждённых Юдачева Н.Е. и Юдачевой О.А., суд обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Кроме этого, по мнению судебной коллегии, приговор суда подлежит отмене в части процессуальных издержек.

В соответствии со ст.131 УПК РФ процессуальными издержками являются связанные с производством по делу расходы, которые возмещаются за счет средств федерального бюджета либо средств участников уголовного судопроизводства. К ним относятся суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению.

Согласно ч.1 ст.132 УПК РФ процессуальные издержки взыскиваются с осуждённых или возмещаются за счет средств федерального бюджета.

Как следует из приговора суда, разрешая вопрос о процессуальных издержках по уголовному делу, принял решение о взыскании с Юдачева Н.Е. 12936 рублей, и с Юдачевой О.А. 13596 рублей.

Между тем, как следует из протокола судебного заседания, какие-либо доказательства, подтверждающие обоснованность указанных денежных сумм и необходимость их взыскания с осуждённых, судом исследованы не были, вопрос именно о взыскании с осуждённых Юдачева Н.Е. и Юдачевой О.А. денежных средств в судебном заседании не обсуждался, мнения участников процесса, в том числе, осуждённых Юдачева Н.Е. и Юдачевой О.А. в этой части не выяснялись.

Принимая во внимание, что осуждённые Юдачев Н.Е. и Юдачева О.А. были лишены возможности высказаться по поводу взыскания с них процессуальных издержек, чем нарушено их право на защиту, приговор суда в части взыскания процессуальных издержек не может быть признан законным и обоснованным, и подлежит отмене, уголовное дело в этой части подлежит направлению на новое рассмотрение в порядке ст.ст. 396-399 УПК РФ в тот же суд в ином составе суда.

При новом рассмотрении вопроса о процессуальных издержках суду следует учесть изложенное выше, выслушать мнение осужденных, исследовать все необходимые доказательства и принять по делу законное и обоснованное решение.

Каких-либо иных противоречий, несоответствий, в выводах суда, изложенных в приговоре и влияющих на его законность и обоснованность, судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.20 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

Приговор Черепановского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ЮДАЧЕВА Н. Е. и ЮДАЧЕВОЙ О. А. в части решения вопроса о процессуальных издержках отменить направить материалы уголовного дела в этой части на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда, в порядке ст.ст.397-399 УПК РФ.

Этот же приговор в отношении Юдачева Н.Е. и Юдачевой О.А. изменить, исключить из осуждения Юдачева Н.Е. и Юдачевой О.А. по третьему эпизоду покушение на сбыт наркотического средства героин П. ДД.ММ.ГГГГ массой 0,98 гр.

Действия Юдачева Н.Е. и Юдачевой О.А. по указанному эпизоду переквалифицировать с ч.3 ст.30- п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.30 - п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить осужденным следующее наказание:

- Юдачеву Н.Е. по ч.1 ст.30 – п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ в виде лишения свободы на срок 10 (десять) лет.

- Юдачевой О.А. по ч.1 ст.30 – п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ в виде лишения свободы на срок 10 (десять) лет.

Исключить из приговора указание на назначение наказания Юдачеву Н.Е. и Юдачевой О.А. на основании ч.3 ст.69 УК РФ.

Исключить из осуждения Юдачева Н.Е. и Юдачевой О.А. по ч.3 ст.30 – п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ назначение дополнительного наказания в виде ограничения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний определить Юдачеву Н.Е. наказание в виде лишения свободы на срок 10 (десять) лет 11 (одиннадцать) месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний определить Юдачевой О.А. наказание в виде лишения свободы на срок 10 (десять) лет 2 (два) месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор суда оставить без изменения.

Апелляционные жалобы защитника-адвоката Дегенгард М.Ю. и осуждённых Юдачева Н.Е. и Юдачевой О.А. удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи