Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционной инстанции 6 июня 2014 года уголовное дело по апелляционным жалобам осуждённых ФИО2 и ФИО1 и защитника-адвоката Дегенгард М.Ю. на приговор Черепановского районного суда Новосибирской области от 31 марта 2014 года, по которому

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты>,

осуждён по ч. 3 ст.30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, ч.3 ст.30, п.«а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год, ч.3 ст.30, п.«г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначено 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы на 1 год.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

С ФИО2 взысканы процессуальные издержки в размере <данные изъяты> рублей.

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, <данные изъяты>

осуждена по ч.3 ст.30, п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год, ч. 3 ст.30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 10 лет 3 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима с ограничением свободы на срок 1 год.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

С ФИО1 взысканы процессуальные издержки в размере <данные изъяты> рублей.

На основании ст.53 УК РФ ФИО2 и ФИО1 установлены следующие ограничения: не изменять постоянного места жительства или пребывания, места работы без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы, не выезжать за пределы территории <адрес>, одни раз в месяц являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы.

По делу разрешен вопрос о вещественных доказательствах,

у с т а н о в и л а:

По приговору Черепановского районного суда Новосибирской области от 31 марта 2014 ФИО2 признан виновным и осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотического средства героин С. массой 0,07 гр. ФИО2 и ФИО1 осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотического средства героин массой 0,17 гр. И., группой лиц по предварительному сговору и за покушение на незаконный сбыт наркотического средства героин массой 45,46 гр., из которых покушались на сбыт наркотических средств П. массой 0,98 гр., группой лиц по предварительному сговору.

Преступления, как установлено судом, совершены ФИО2 и ФИО1 на территории <адрес> ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ соответственно, при обстоятельствах, установленных судом и приведенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО2 и ФИО1 виновными себя в совершении вышеуказанных преступлений не признали.

В основу приговора, судом положены: показания свидетелей Т., С., П, М., ПО., Х., письменные материалы дела – результаты оперативно-розыскной деятельности, заключения экспертов, протоколы личного досмотра, опознания, обыска и другие доказательства.

На приговор суда защитником-адвокатом Дегенгард М.Ю. в защиту ФИО1, осуждёнными ФИО1 и ФИО2 поданы апелляционные жалобы, в которых они просят приговор суда отменить и постановить по делу оправдательный приговор.

Осуждённая ФИО1 в своей апелляционной жалобе полагает, что приговор суда подлежит отмене, поскольку суд оставил без внимания нарушения, допущенные в ходе предварительного следствия по уголовному делу.

Кроме этого, суд не указав обстоятельства четвертого эпизода обвинения в приговоре, принял по нему решение, что является нарушением УПК РФ.

По эпизоду ДД.ММ.ГГГГ она не могла продать героин И., поскольку в этот день находилась на рабочем месте с 6 до 17 часов и до 15 марта работала в две смены, так как подменилась и за день до этого занималась похоронами своей родственницы Ф., заявление об изменении графика работы не писала, так как с коллегами и руководством договорилась обо всем устно. Вывод следователя, что в 14 часов 13 марта она уехала с работы, чтобы сбыть наркотик И. не обоснован, поскольку она не уезжала с работы даже из-за больной родственницы, а просила соседку ставить уколы. Кроме этого, отмечает, что если придерживаться версии следствия, согласно которой она и ФИО3 совершали преступление совместно, ей не было необходимости тратить два часа на дорогу до дому, наркотик И. мог продать и ФИО3.

По мнению осуждённой И. дает недостоверные показания, они являются противоречивыми, в той части, что согласно показаниям И. он близко с ней знаком не был, имени ее не знал, однако узнал ее по фотографии, а на ее вопрос об обстановке возле дома, ответил, что у дома имелись сугробы, тогда как в связи с похоронами площадка возле дома была расчищена, кроме этого И. ничего не пояснил о ее недееспособной племяннице, которая жила в доме и всех встречала у дверей.

Также ФИО1 отмечает, что показания свидетелей ПО. – понятого и сотрудника полиции Т. являются противоречивыми. Так, ПО. указывает, что дом у них зеленый, а это не так. ПО. пояснял, что приглашен был понятым впервые, а также что во время оперативных мероприятий велась видеосъемка, а деньги были помечены карандашом, тогда как Т. поясняет, что не первый раз приглашал ПО. понятым и видеосъемки не было, а деньги карандашом не помечались. Суд же надлежащей оценки ложности показаний ПО. и Т. не дал.

По эпизоду сбыта наркотического средства П., ФИО3 вину также не признает и в жалобе указывает, что она по просьбе мужа в начале апреля занимала П <данные изъяты> рублей. 11 апреля П. позвонил и сказал, что приедет, но после она узнала, что П. арестовали, а вечером П. позвонил и сказал, что у него все в порядке. Около 23 часов П. принес <данные изъяты> рублей и попросил приготовить у них наркотик, когда П. ушел она убрала за ним фольгу, бутылочку и шприцы, деньги положила в сумку, после чего они была задержаны сотрудниками госнаркоконтроля, в ходе осмотра у нее были изъяты деньги, других предметов изъято не было. Смывы с рук у нее были взяты с нарушением закона, срезы с ногтевых пластин не отбирались.

Когда она была доставлена в отдел полиции, туда же был доставлен ее сын, сотрудник полиции сказал, что если она не желает, чтобы сын был лишен свободы нужно всю вину взять на себя, в связи с чем она дала следователю показания, что изъятое в доме сына наркотическое средство принадлежит ей. Кроме этого, отмечает, что на банках, изъятых в ходе осмотра отпечатки пальцев не обнаружены.

Также указывает, что показания свидетеля Х. в той их части, что он разглядел количество изъятых пакетиков являются недостоверными, поскольку указанный свидетель не смог пояснить, где он видел осужденных и не помнит досматривали ли П..

Кроме этого, осужденная полагает, что наркотическое средство, изъятое у П. ему подкинули, поскольку при доставлении их в отдел полиции она видела в руках у П. золотинку и слышала, как П. и муж что-то вдыхали. При решении вопроса о заключении под стражу она также видела у П. наркотики.

Что касается обнаруженных у них в доме и у нее в кошельке фрагментов фольги, то эти фрагменты были использованы ФИО3, а она заворачивала в фольгу половинку таблетки и как на ней оказались следы наркотического средства ей неизвестно.

Полагает, что понятые по делу являются заинтересованными лицами, поскольку проживают в <адрес>, как и свидетели С., И. и П., которые дали против них показания, чтобы избежать уголовной ответственности.

Осуждённый ФИО2, как и осуждённая ФИО3 указывает в своей жалобе, что на момент событий с И. у них в доме проживала Ф. и племянница, имеющая психическое расстройства, о которых свидетель И. в своих показаниях не пояснял.

Как и свидетель С. по первому эпизоду, который также не пояснял о наличии в доме в момент инкриминируемых ему событий, сестры, его племянницы, а также собаки. Кроме этого, отмечает, что показания свидетеля С. данные им на предварительном следствии и в судебном заседании являются противоречивыми, поскольку последний указал, что плохо помнит события, что ставит под сомнение тот факт, что закупка наркотических средств состоялось. С. в ходе следствия указывал, что приобрел наркотическое средство за <данные изъяты> рублей, тогда как в суде указал, что приобрел его за <данные изъяты> рублей, указав при этом, что в силу долга ФИО3 передал ему два свертка с наркотическим средством.

Также, отмечает, что показания свидетелей И. и С. по обстоятельствам проведения проверочных закупок являются идентичными, что также вызывает сомнения.

Кроме этого, осуждённый отмечает, что понятые по разному в своих показаниях указывали расстояние от их дома до водонапорной башни. Показания свидетеля Т., согласно которым он видел, как закупщик входил дома, недостоверны, поскольку он не мог этого видеть из-за сугробов и бани, учитывая, что он и понятые из машины не выходили.

По эпизоду сбыта наркотического средства П. указывает, что П. сам сбывал наркотические средства. Перед задержанием П. у них в доме приготовил наркотическое средство, которое они вдвоем употребили, он видел у П. 3-4 пакетика.

Также отмечает, что имеет значение для дела и тот факт, что изъятый у П. в больнице героин имеет разное происхождение и лишь выданный П. после закупки и изъятый при обыске имеют один источник происхождения.

В части взыскания с него процессуальных издержек, не согласен с решением суда в части взыскания с него средств на оплату труда адвоката, от услуг которого он отказался.

В остальном доводы жалобы ФИО2 аналогичны доводам жалобы ФИО1

Защитник-адвокат Дегенгард М.Ю. в защиту осуждённой ФИО1 в своей апелляционной жалобе просит приговор суда отменить, как незаконный, необоснованный и несправедливый, вынесенный с нарушением требований ст.297 УПК РФ.

В обоснование доводов жалобы указывает, что показания свидетеля И. не доказывают причастность ФИО3 к совершению преступления, поскольку последняя находилась на работе, что подтверждается табелем учета рабочего времени и правилами внутреннего трудового распорядка МДОУ <данные изъяты>. Показания свидетелей Б. и Я. показания ФИО1 в указанной части не опровергают.

Кроме этого, защитник указывает, что показания ФИО4 в той их части, что перед закупкой он созванивался с ФИО3 противоречат прослушиванию телефонных переговоров.

Также, по доводам жалобы, вывод суда о том, что при проведении проверочных закупок ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ провокации со стороны сотрудников оперативных подразделений не установлено, не основан на материалах оперативно-розыскной деятельности, согласно которым после проведения проверочной закупки у ФИО3 ДД.ММ.ГГГГ его преступная деятельность пресечена не была и оснований для проведения последующих закупок не имелось, поскольку механизм сбыта был установлен. Проведение обыска в доме сына Ю-вых ДД.ММ.ГГГГ было незаконным, поскольку оперативной информации о нахождении там наркотических средств не имелось.

Таким образом, адвокат считает, что приговор постановлен на основании недопустимых доказательств, полученных в результате провокации со стороны сотрудников полиции.

При этом, адвокат указывает, что выводы суда о том, что наличие в доме лопатки, фольги, а также наличие следов героина на смывах с рук ФИО3, не доказывает ее причастности к сбыту наркотических средств, поскольку в ходе судебного заседания установлено, что ФИО3 употреблял наркотические средства, которые хранил в доме, где проживали Ю-вы.

В судебном заседании апелляционной инстанции осуждённые ФИО1 и ФИО2 и защитники-адвокаты Стряпчева М.А. и Усова Е.А. доводы апелляционных жалоб поддержали по изложенным в них основаниям.

Прокурор Алемасова И.Ю. полагала, что приговор суда подлежит изменению.

Выслушав мнения участников процесса, проверив представленные материалы, судебная коллегия приходит к следующему.

Доводы осуждённых о том, что сбытом наркотических средств они не занимались, являлись предметом тщательной проверки в суде первой инстанции, обоснованно признаны несостоятельными и опровергнуты приведенными доказательствами.

Вопреки доводам апелляционных жалоб осуждённых, вина ФИО2 и ФИО1 в совершении преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, подтверждается совокупностью доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре.

Так, в подтверждение выводов о совершении ФИО2 и ФИО1 преступлений суд обоснованно сослался на следующие доказательства:

- показания свидетеля Т.– сотрудника полиции, согласно которым, на основании поступившей информации в отношении ФИО2, осуществляющего сбыт из <адрес>, проводились проверочные закупки наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которых согласно пояснений свидетеля ФИО5 продал последнему героин, и согласно пояснений ФИО6 и ФИО3 совместно продали героин, при производстве обыска ДД.ММ.ГГГГ в доме Ю-вых у ФИО3 были изъяты меченые деньги, а также обрезки фольги, в доме сына осужденных было изъято наркотическое средство героин;

- показания свидетеля С. в судебном заседании и в стадии предварительного следствия, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ он в ходе проверочной закупки приобрел наркотическое средство героин за <данные изъяты> рублей у подсудимого ФИО3 в доме по <адрес>,

- показания свидетеля И. в судебном заседании и в стадии предварительного следствия, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ коло 14-00 часов он в ходе проверочной закупки приобрел наркотическое средство героин за <данные изъяты> рублей у О. и Н. Ю-вых в доме по <адрес>;

- показания свидетелей М., ПО., участвующих в качестве понятых и подтвердивших факт досмотра лиц, участвующих в качестве закупщиков наркотических средств, вручения им денежных купюр и выдачи наркотического средства после закупки;

- показания свидетеля Х., участвующего в качестве понятого при проведении обыска в доме Ю-вых и их сына, подтвердившего обстоятельства, изложенные в протоколах обыска.

Каких-либо существенных противоречий в показаниях свидетелей, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности ФИО2 и ФИО1 в совершенных преступлениях, судебная коллегия не усматривает.

Оснований сомневаться в достоверности вышеприведенных показаний свидетелей у суда не было, поскольку они последовательны, логичны, согласуются между собой и с другими доказательствами, и объективно подтверждаются материалами дела, а именно:

- протоколами добровольной выдачи наркотического средства свидетелями С. и И. (т<данные изъяты>);

- заключениями экспертов и справками об исследовании, согласно выводам которых вещество выданное С.и И. является наркотическим средством героин массой 0, 07 грамма и 0, 17 грамма соответственно. Вещество, изъятое в <адрес> является наркотическим средством героин массой 44, 48 грамма, на банке и лопатке, имеются следы наркотического средства героин. На фрагментах фольговой бумаги, изъятой в доме Ю-вых имеются следы наркотического средства героин. На смывах с рук ФИО3 имеются следы наркотического средства героин <данные изъяты>);

- протоколами предъявления для опознания по фотографии, из которых следует, что С. опознал ФИО3, как Н. по прозвищу <данные изъяты>, у которого ДД.ММ.ГГГГ приобрел героин за <данные изъяты> рублей, И. опознал ФИО3, как О. у которой ДД.ММ.ГГГГ приобрел героин за <данные изъяты> рублей (<данные изъяты>);

- протоколами обыска в <адрес>, согласно которым в доме Ю-вых обнаружены и изъяты фрагменты фольговой бумаги, сотовые телефоны, в доме сына осуждённых изъята банка с 9 свертками с порошкообразным веществом и лопаткой и стеклянная банка со следами вещества <данные изъяты>;

- результатами оперативно-розыскной деятельности – оперативно-технического мероприятия прослушивание телефонных переговоров №, предоставленными следователю в установленном законом порядке, согласно которым как ФИО3, так и ФИО3 в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ совместно обсуждают с различными лицами и между собой, передачу им «чеков» наркотического средства, обещают расфасовать товар, используют условные названия товара, а также обсуждают цену, согласно которой одна единица товара стоит <данные изъяты> рублей.

Вина осуждённых в совершении преступлений также подтверждается и иными доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Ссылки в жалобах на незаконность проведения проверочных закупок не являются убедительными, поскольку оперативно-розыскные мероприятия, как правильно установил суд, и как следует из материалов дела, проведены в соответствии с требованиями Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оперативной информации, о которой пояснил свидетель Т., согласно которой к ним в отдел поступала оперативная информация о том, что мужчина по имени Н. занимается незаконным сбытом наркотических средств на территории <адрес>. Для проверки данной информации была проведена проверочная закупка ДД.ММ.ГГГГ года, в ходе которой информация подтвердилась. В дальнейшем, было установлено, что Н. проживает с супругой и она тоже причастна к сбыту наркотических средств. Поэтому было принято решение о проведении второй проверочной закупки, в ходе которой информация подтвердилась. Приведенные показания свидетеля Т. согласуются с постановлениями о проведении проверочной закупок наркотических средств, из которых также следует, что первая из них проводилась в отношении Н., вторая по адресу: <адрес> в отношении ФИО2

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что проведение второй закупки наркотических средств было обусловлено необходимостью, не усматривает нарушений закона в данном случае и судебная коллегия, в связи с чем доводы жалоб о провокации преступлений со стороны сотрудников полиции в части проведения второй проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ являются необоснованными.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий надлежащим образом рассекречены и представлены следователю, отвечают требованиям УПК РФ, а потому они обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами и положены в основу приговора.

Верным является и вывод суда о том, что сбыт наркотических средств ФИО2 и ФИО1 осуществляли, действуя группой лиц по предварительному сговору.

О наличии предварительной договоренности на сбыт наркотических средств и распределении ролей между осуждёнными свидетельствуют показания свидетеля Т., о том, что после проведения проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ, у них появилась информация о том, что ФИО2 осуществляет сбыт наркотических средство совместно с ФИО1; показания свидетеля И., из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ именно ФИО1 по указанию ФИО2 передала ему героин и приняла от него деньги, фонограмма телефонных переговоров, из которой следует, что ФИО2 и ФИО1 разговаривали между собой и с другими лицами о сбыте наркотических средств, при этом, свою деятельность они осуществляли скрытно, постоянно сообщали друг другу о месте хранения вещества, оставшемся количестве, разговаривали с покупателями о передаче наркотических средств, по одному телефону отвечали, как ФИО2, так и ФИО1, оба были в курсе происходящих событий, а также совместный и согласованный характер их действий, согласно которым они совместно передали И. наркотическое средство, хранили наркотическое средство по месту жительства своего сына, фасовали наркотическое средство по месту совместного проживания, о чем свидетельствуют протоколы обысков и заключения химических экспертиз.

Доводы жалобы ФИО1 и адвоката о том, что она не могла участвовать в преступлении ДД.ММ.ГГГГ, так как работала, проверялись судом и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку в судебном заседании с достоверностью из показаний свидетелей Т. и И., а также объективных доказательств установлено, что ФИО1 в момент нахождения в доме И. ДД.ММ.ГГГГ продала ему наркотическое средство героин за деньги во исполнение совместного с ФИО2 умысла на сбыт наркотического средства, алиби ФИО1 показаниями свидетелей Б. и Я. не подтверждено, табель учета рабочего времени также с достоверностью не указывает на нахождение ФИО1 на рабочем месте, в связи с чем суд пришел к обоснованному выводу о виновности ФИО1 в совершении указанного преступления, с чем соглашается и судебная коллегия.

Вопреки доводам жалобы адвоката, суд свой вывод о наличии в действиях осуждённых умысла именно на сбыт наркотических средств надлежащим образом мотивировал, в связи с чем факт употребления ФИО2 наркотических средств, по мнению судебной коллегии, не свидетельствует о наличии в действиях осуждённых состава незаконного хранения наркотического средства без цели сбыта, поскольку их умысел именно на передачу наркотического средства другим лицам доказан показаниями вышеуказанных свидетелей, а также объективно количеством фрагментов фольги, изъятых в том числе и в кошельке ФИО1, объемом наркотического средства в крупном размере, изъятом в ходе обыска, а также заключением эксперта, согласно выводам которого на руках ФИО1, которая не является лицом употребляющим наркотические средства обнаружены следы героина.

Доводы осуждённой ФИО1 о том, что смывы с рук взяты у нее с нарушением закона, судебная коллегия признает несостоятельными, поскольку согласно протоколу личного досмотра <данные изъяты> смывы с рук у ФИО1 были взяты в присутствии понятых НА. и Н., о чем имеются их подписи в протоколе.

Оснований не доверять показаниям свидетелей И., ПО. и Т. у суда не имелось, поскольку ранее они не знали осужденных, неприязненных отношений между ними и осуждёнными, как и оснований оговаривать осуждённых, по делу не установлено. Тот факт, что И. пояснил в судебном заседании о наличии во дворе дома Ю-вых сугробов, а также о том, что в доме кроме Ю-вых никого не было, не влияет на выводы суда о виновности подсудимых, поскольку показания указанного свидетеля являются последовательными и согласуются с объективными доказательствами по делу – протоколами личного досмотра И., вручения денежных купюр и заключением химической экспертизы, кроме этого его показания согласуются и с показаниями свидетелей Т. и ПО., в той их части, что он заходил в дом Ю-вых, а по выходу выдал наркотическое средство, пояснив, что приобрел его у осуждённых.

Опознание осуждённых по фотографии свидетелями С. и И. проведено следователем с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в связи с чем оснований для признания указанных доказательств недопустимыми, как об этом ставят вопрос в жалобах осужденные и защитник не имеется.

Доводы жалобы ФИО1 о том, что И. ее ранее не знал, в связи с чем не мог опознать по фотографии, по мнению судебной коллегии, ничем не обоснованы, как следует из протокола следственного действия (<данные изъяты>), свидетель И. перед проведением опознания был предупрежден об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, данных об оказании на него давления со стороны следователя, либо иных сотрудников полиции в судебном заседании не установлено, замечаний, ни у И., ни у понятых не имелось, в связи с чем суд правильно положил показания указанного свидетеля и протокол опознания в основу приговора.

Незначительные противоречия в показаниях свидетелей ПО. и Т., на которые указывают в жалобах осуждённые, не свидетельствуют о ложности их показаний по обстоятельствам проведения проверочной закупки, факт которой установлен судом не только на основании показаний указанных свидетелей, но и на основании показаний свидетеля И., а также других объективных доказательств: материалов проверочной закупки, оперативно-технических мероприятий по прослушиванию телефонных переговоров, протокола опознания, заключений экспертов, в связи с чем суд пришел к обоснованному выводу о том, что указанные лица участвовали в проверочной закупке наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ.

Доводы защитника о том, что показания И. в той их части, что ДД.ММ.ГГГГ он созванивался с осуждённой ФИО1 не подтверждаются расшифровкой прослушивания телефонных переговоров, также не влияют на выводы суда о виновности ФИО1, поскольку согласно выписки из прослушивания телефонных переговоров ДД.ММ.ГГГГ на номер <данные изъяты> поступали два звонка от неизвестных лиц, а кроме того вина ФИО1 подтверждается совокупностью иных изложенных выше доказательств, которые признаны судом достоверными и положены в основу приговора.

Доводы ФИО1 о том, что понятые, которые являются жителями <адрес>, а также свидетели И. и С. находятся в зависимом от сотрудников полиции положении, не подтверждены какими-либо доказательствами, а потому не могут служить основанием для признания показаний указанных свидетелей недопустимыми доказательствами, все свидетели допрошены следователем и судом с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Указание в жалобе осуждённой ФИО1 на идентичность показаний свидетелей С. и И. данных в ходе предварительного расследования, является необоснованным, и материалами дела не подтверждается, как следует из показаний указанных свидетелей на стадии следствия они давали показания о разных событиях, в судебном заседании, в свободном рассказе С. утверждал, что приобретал наркотическое средство именно у ФИО2, а И. указывал на приобретение наркотического средства именно у подсудимых, стороны имели возможность задать им вопросы, указанные свидетели подтвердили оглашенные показания, данные ими в ходе предварительного расследования.

Вопреки доводам жалобы осуждённой ФИО1 о том, что она в ходе следствия давала показания о том, что, изъятые в <адрес> наркотические средства принадлежат ей, поскольку сотрудники полиции ей угрожали привлечь к ответственности её сына, из материалов дела не усматривается фактов оказания давления на осуждённую. При проведении всех следственных действий и в судебном заседании ФИО1 была обеспечена профессиональным защитником, жалоб на действия сотрудников полиции и следователя в установленном законом порядке не подавала, в связи с чем судебная коллегия не усматривает нарушений прав осуждённой при производстве по уголовному делу.

То обстоятельство, что на банке с наркотическим средством, изъятой в ходе обыска по <адрес>, не обнаружено отпечатков пальцев, не ставит под сомнение обоснованность выводов суда о виновности ФИО2 и ФИО1

Доводы ФИО1 о том, что суд не установил в приговоре обстоятельства четвертого эпизода обвинения, согласно которому осужденные обвинялись в сбыте П. ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства и хранении наркотического средства в крупном размере, не обоснован, поскольку указанные обстоятельства изложены судом, как эпизод № 3, так как по третьему эпизоду обвинения осужденные оправданы, что не запрещено уголовно-процессуальным законом.

Таким образом, доводы апелляционных жалоб осужденных и защитника о фальсификации доказательств, а также результатов проведенных в отношении них проверочных закупок наркотических средств, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку указанные обстоятельства являлись предметом судебной проверки и не нашли своего подтверждения.

Оценив приведенные доказательства, и признав их достоверными, допустимыми и относимыми, а в совокупности достаточными для разрешения дела по существу, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осуждённых ФИО2 и ФИО1 в совершении преступлений, и правильно квалифицировал действия ФИО2 по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ по ч.3 ст.30-ч.1 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, а также ФИО2 и ФИО1 по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ по ч.3 ст.30-п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору.

Вместе с тем, приговор в отношении ФИО2 и ФИО1 подлежит изменению в связи с нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.

Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта ФИО2 и ФИО1 наркотических средств, оперативными сотрудниками была использована помощь свидетеля И., действовавшего в рамках проводимого оперативно-розыскного мероприятия – проверочная закупка. Как следует из материалов дела, данное оперативное мероприятие в отношении ФИО3 ДД.ММ.ГГГГ проводилось на основании имевшейся информации о том, что он занимается сбытом наркотических средств по месту своего жительства <адрес> (<данные изъяты>).

Из показаний в судебном заседании и рапорта оперуполномоченного Т. следует, что перед проведением указанной проверочной закупки оперативным службам было известно о том, что жена ФИО2 – О., совместно с ним сбывает наркотическое средство (<данные изъяты>).

После проведения проверочной закупки, в ходе которой подтвердилась полученная оперативная информация и выявлен факт покушения на незаконный сбыт ФИО2 и ФИО1 героина массой 0,17 грамма, данная противоправная деятельность была зафиксирована и задокументирована в материалах оперативно-розыскной деятельности, возбуждено уголовное дело, ДД.ММ.ГГГГ, сотрудниками правоохранительных органов было проведено еще одно оперативно-розыскное мероприятие в отношении Ю-вых – оперативный эксперимент.

Вместе с тем, согласно п.14 ст.6 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно – розыскной деятельности» оперативный эксперимент предусмотрен как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Основными задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

При этом, органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.

Исходя из требований справедливого суда, предусмотренных ст.6 Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод», общественные интересы в борьбе с незаконным оборотом наркотических средств не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны правоохранительных органов.

По настоящему делу вышеуказанные требования нарушены.

В силу ст.2 ФЗ «Об оперативно – розыскной деятельности» сотрудники правоохранительных органов имеют право в рамках оперативно – розыскной деятельности проводить мероприятия, в том числе для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств. После проведения оперативных мероприятий и производства закупки наркотических средств, выявления наличия состава преступления, предусмотренного ст.228.1 УК РФ, сотрудники правоохранительных органов, проводившие проверочную закупку, должны были пресечь дальнейшие преступные действия ФИО2 и ФИО1

Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как ДД.ММ.ГГГГ сотрудники правоохранительных органов выявили факт сбыта осуждёнными наркотического средства, они не пресекли их действия, а вновь ДД.ММ.ГГГГ посредством привлеченного лица –П. провели по сути аналогичное оперативно-розыскное мероприятие, указав, что проведению подлежит оперативный эксперимент, в отношении уже известных им лиц, искусственно создав тем самым доказательства виновности.

Таким образом, действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Ю-вых не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, оперативный эксперимент ДД.ММ.ГГГГ проводился вновь по тому же адресу и в отношении тех же лиц и только с целью документирования их преступной деятельности, а не с другими целями и задачами оперативно-розыскной деятельности, указание на которые отсутствует в постановлении о проведении оперативного эксперимента (т.2 л.д.74-75).

Каких-либо новых результатов оперативно-розыскное мероприятие оперативный эксперимент не дало.

При таких данных, действия сотрудников, проводивших оперативно-розыскные мероприятия, были направлены не на пресечение преступной деятельности ФИО2 и ФИО1, а на создание условий для их дальнейшей преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований Уголовного кодекса РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ, в том числе по настоящему делу по факту оперативного эксперимента ДД.ММ.ГГГГ, не вызывавшегося необходимостью.

При постановлении обвинительного приговора судом не учтены условия, при которых ДД.ММ.ГГГГ проведен оперативный эксперимент и не проверено соблюдение требований Закона об оперативно-розыскной деятельности.

Между тем, результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы для подтверждения обвинения, если они получены в соответствии с требованиями закона, и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

При таких данных, приговор в отношении ФИО2 и ФИО1 в части их осуждения по 3 эпизоду по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ за совершение ДД.ММ.ГГГГ покушения на незаконный сбыт наркотического средства героин массой 0,98 грамма П. подлежит изменению.

Из осуждения ФИО2 и ФИО1 подлежат исключению действия в части покушения на сбыт наркотического средства героин массой 0,98 грамма П. ДД.ММ.ГГГГ.

В части изъятого в ходе обыска ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства героин массой 44,48 грамма в действиях ФИО2 и ФИО1 усматривается приготовление к незаконному сбыту наркотического средства, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, в связи с чем действия осужденных необходимо переквалифицировать с ч.3 ст.30 – п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.30 – п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Судебная коллегия не усматривает в действиях осуждённых в указанной части незаконного хранения наркотического средства без цели сбыта, поскольку об их умысле на сбыт свидетельствуют их совместные и согласованные действия по передаче наркотического средства ранее И., многочисленные фрагменты фольговой бумаги со следами наркотического средства в их доме, тот факт, что ФИО1 наркотические средства не употребляет, результаты прослушивания телефонных переговоров, а также большой объем наркотического средства, в связи с чем судебная коллегия приходит к выводу, что ФИО2 и ФИО1, заранее договорившись, создали условия для совершения преступления – незаконного сбыта наркотического средства, в крупном размере.

При назначении наказания судебная коллегия учитывает, что наказание осуждённым по данному эпизоду назначено в минимальных пределах, с учётом данных, характеризующих их личность, оснований, предусмотренных ст.64 УК РФ в судебном заседании не установлено, в связи с чем срок наказания сокращению не подлежит.

Вместе с тем согласно ч.2 ст.69 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

ФИО2 и ФИО1 осуждены за покушение на особо тяжкие преступления, ФИО2 также - за покушение на тяжкое преступление, в связи с чем, при назначении наказания по совокупности преступлений суд необоснованно применил положения ч. 3 ст. 69 УК РФ вместо ч.2 ст. 69 УК РФ, так как положения ч.2 ст. 69 УК РФ предусматривают более мягкий способ назначения наказания.

При указанных обстоятельствах приговор подлежит изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона.

Учитывая, что по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ действия осуждённых переквалифицированы на ч.1 ст.30 - п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, то есть на приготовление к особо тяжкому преступлению, наказание необходимо назначить также по правилам ч.2 ст.69 УК РФ.

Между тем, учитывая, что объем обвинения уменьшен, судебная коллегия с учётом обстоятельств совершения преступлений и личности осуждённых полагает необходимым смягчить наказание, назначенное ФИО2 и ФИО1 по совокупности преступлений.

При этом, назначение осужденным по ч.3 ст.30-п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ по второму эпизоду дополнительного наказания в виде ограничения свободы подлежит исключению из приговора по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст.53 УК РФ ограничение свободы заключается в установлении осужденному перечисленных в данной норме ограничений.

С учетом этого, назначая осужденному наказание в виде ограничения свободы, суд обязан установить ему и конкретные ограничения.

Эти требования закона не выполнены судом при назначении дополнительного наказания осужденным за покушение на сбыт наркотического средства, а потому данный вид наказания считается не назначенным и подлежит исключению. Не назначив ограничение свободы за конкретное преступление, суд не вправе был устанавливать ограничения при назначении осужденным наказания по совокупности преступлений.

В остальной части, при назначении ФИО2 и ФИО1 наказания суд, в соответствие с требованиями закона, в достаточной мере учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденных, смягчающие и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осуждённых, на условия жизни их семьи и все конкретные обстоятельства дела.

С учётом личности осужденных ФИО2 и ФИО1 и всех конкретных обстоятельств дела, суд пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения им наказания именно в виде лишения свободы.

Наказание ФИО2 и ФИО1 назначено справедливое в соответствие с требованиями ст.ст.43, 60 УК РФ, в связи с чем, оснований для смягчения наказания судебная коллегия не усматривает.

Исходя их характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, личности осуждённых ФИО2 и ФИО1, суд обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Кроме этого, по мнению судебной коллегии, приговор суда подлежит отмене в части процессуальных издержек.

В соответствии со ст.131 УПК РФ процессуальными издержками являются связанные с производством по делу расходы, которые возмещаются за счет средств федерального бюджета либо средств участников уголовного судопроизводства. К ним относятся суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению.

Согласно ч.1 ст.132 УПК РФ процессуальные издержки взыскиваются с осуждённых или возмещаются за счет средств федерального бюджета.

Как следует из приговора суда, разрешая вопрос о процессуальных издержках по уголовному делу, принял решение о взыскании с ФИО2 12936 рублей, и с ФИО1 13596 рублей.

Между тем, как следует из протокола судебного заседания, какие-либо доказательства, подтверждающие обоснованность указанных денежных сумм и необходимость их взыскания с осуждённых, судом исследованы не были, вопрос именно о взыскании с осуждённых ФИО2 и ФИО1 денежных средств в судебном заседании не обсуждался, мнения участников процесса, в том числе, осуждённых ФИО2 и ФИО1 в этой части не выяснялись.

Принимая во внимание, что осуждённые ФИО2 и ФИО1 были лишены возможности высказаться по поводу взыскания с них процессуальных издержек, чем нарушено их право на защиту, приговор суда в части взыскания процессуальных издержек не может быть признан законным и обоснованным, и подлежит отмене, уголовное дело в этой части подлежит направлению на новое рассмотрение в порядке ст.ст. 396-399 УПК РФ в тот же суд в ином составе суда.

При новом рассмотрении вопроса о процессуальных издержках суду следует учесть изложенное выше, выслушать мнение осужденных, исследовать все необходимые доказательства и принять по делу законное и обоснованное решение.

Каких-либо иных противоречий, несоответствий, в выводах суда, изложенных в приговоре и влияющих на его законность и обоснованность, судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.20 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

Приговор Черепановского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 и ФИО1 в части решения вопроса о процессуальных издержках отменить направить материалы уголовного дела в этой части на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда, в порядке ст.ст.397-399 УПК РФ.

Этот же приговор в отношении ФИО2 и ФИО1 изменить, исключить из осуждения ФИО2 и ФИО1 по третьему эпизоду покушение на сбыт наркотического средства героин П. ДД.ММ.ГГГГ массой 0,98 гр.

Действия ФИО2 и ФИО1 по указанному эпизоду переквалифицировать с ч.3 ст.30- п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.30 - п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить осужденным следующее наказание:

- ФИО2 по ч.1 ст.30 – п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ в виде лишения свободы на срок 10 (десять) лет.

- ФИО1 по ч.1 ст.30 – п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ в виде лишения свободы на срок 10 (десять) лет.

Исключить из приговора указание на назначение наказания ФИО2 и ФИО1 на основании ч.3 ст.69 УК РФ.

Исключить из осуждения ФИО2 и ФИО1 по ч.3 ст.30 – п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ назначение дополнительного наказания в виде ограничения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний определить ФИО2 наказание в виде лишения свободы на срок 10 (десять) лет 11 (одиннадцать) месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний определить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 10 (десять) лет 2 (два) месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор суда оставить без изменения.

Апелляционные жалобы защитника-адвоката Дегенгард М.Ю. и осуждённых ФИО2 и ФИО1 удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи