Гражданский кодекс часть 1

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан в составе: председательствующего судьи Ихсанова И.Ф., судей Саитова И.М. и Галимзяновой З.Т.,

при секретаре Куковякине В.В.,

с участием прокурора Борисенко О.В.,

представителя потерпевшей ШЕС – адвоката Ярославова А.В.,

защитника – адвоката Хасанова А.Б.

осужденной Исмагиловой Э.М. (в режиме видеоконференц-связи),

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденной Исмагиловой Э.М. и адвоката Митяевой Е.А. в ее интересах, потерпевших РАФ, КЮА, БЗБ, ЛАР, ШЕС, адвоката Юсупова Р.Г. в интересах потерпевшей ВТЕ на приговор ... суда РБ от 23 ноября 2016 года, по которому

Исмагилова Э.М., дата г.р., уроженка и жительница адрес, гражданка РФ, ..., несудимая,

осуждена по ч.4 ст.159 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 23 ноября 2016 года.

Исковые требования потерпевших ВТЕ, ЛАА, ПАА, БЗБ оставлены без рассмотрения, за ними признано право на удовлетворение гражданского иска и вопрос о размере возмещения гражданского иска передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Арест, наложенный на имущество в целях обеспечения исковых требований потерпевших, постановлено не отменять.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Галимзяновой З.Т., выступления адвоката Ярославова А.В. в интересах потерпевшей ШЕС, осужденной Исмагиловой Э.М. и адвоката Хасанова А.Б. в поддержку доводов жалоб, мнение прокурора Борисенко О.В. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Исмагилова Э.М. признана виновной в совершении в период времени с мая 2013 года по ноябрь 2014 года мошенничества, то есть хищения путем обмана денежных средств 22 граждан на сумму 43 437 705 руб., с использованием служебного положения, в особо крупном размере, при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Вину в совершении преступления она признала частично, уголовное дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденная просит отменить судебное решение, направить дело на новое рассмотрение, избрав в отношении нее домашний арест. Или переквалифицировать ее действия на ст.159.4 УК РФ, назначенное наказание снизить, применить отсрочку исполнения наказания до достижения ее ребенком 14-летнего возраста, а также отменить наложенный на имущество арест. Ссылаясь на то, что потерпевших не обманывала, условия, общий порядок, права и обязанности сторон регулировались письменными договорами займа, участия в долевом строительстве, предварительными договорами купли-продажи. Ни один из них не расторгнут в судебном порядке. Заключений специалиста, эксперта о фиктивности или ничтожности договорных отношений нет. Многие лица приобрели у нее таким же способом квартиры. Наличие прибыли для ООО «Г» от ее действий не установлено. Доказательств, подтверждающих обращение в личную пользу полученных денежных средств, не имеется. Так как они направлены на производственную деятельность, на расчеты с поставщиками и выплату заработной платы. Судебная экономическая экспертиза с целью выяснения объема выполненных работ, затрат и поступивших денежных средств не проводилась. Полный расчет с ООО «Г» предприятиями-заказчиками и генподрядчиками за выполнение работ не установлен. Ее действия должны быть квалифицированы как мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, поскольку она была директором ООО «Г», обладала организационно-распорядительными, административно-хозяйственными функциями, являлась субъектом предпринимательской деятельности. По показаниям потерпевших, сотрудник ООО «И» М3 подтверждала им о наличии долга перед ООО «Г» в виде квартир, сама же и направляла их к ней. Оценка имеющимся в деле письмам ООО «И2» и ООО «В», адресованным директору ООО «И», о закреплении квартир за ООО «Г» для отделочных работ не дана. При назначении наказания должным образом не учтено признание ею вины, то обстоятельство, что она одна воспитывает малолетнего ребенка, ее престарелые родители воспитывать ребенка не могут. Вопрос о применении положений ст.82 УК РФ даже не рассматривался. Лишь находясь на свободе, сможет воспитывать дочь и возмещать ущерб. Вывод суда о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы не мотивирован. В качестве смягчающего обстоятельства признано частичное возмещение ущерба, однако ч.1 ст.62 УК РФ не применена. Незаконно и сохранение судом ареста на имущество при оставлении гражданских исков без рассмотрения.

В апелляционной жалобе с дополнением адвокат Митяева Е.А. в интересах осужденной просит отменить судебное решение. Ссылаясь на то, что действия Исмагиловой необходимо квалифицировать как отдельные эпизоды по каждому потерпевшему. Доказательства ее умысла на хищение денежных средств 22 граждан, фактов использования, присвоения денежных средств в своих личных целях или обогащения отсутствуют. Дальнейшая судьба денежных средств не установлена. В ходе предварительного следствия допущены существенные нарушения уголовно-процессуального законодательства. Следователем Салакаевым после возобновления предварительного следствия уголовное дело не принято к производству, поэтому все следственные действия после 27 ноября 2015 года не законны, а полученные доказательства – не допустимы. В качестве смягчающего обстоятельства не учтена явка с повинной от 12 декабря 2014 года, не рассмотрена возможность применения ст.82 УК РФ, хотя у осужденной на иждивении находится малолетний ребенок, которого она воспитывает одна. При отсутствии гражданских исков сохранение судом ареста на имущество не отвечает требованиям действующего законодательства.

В апелляционных жалобах потерпевшие ЛАР, БЗБ, РАФ и КЮА просят отменить приговор, направить дело на новое рассмотрение. Указывая на то, что по их исковым заявлениям законного решения судом не принято, несмотря на то, что Исмагилова осуждена, причиненный преступлением материальный и моральный вред обоснован. В материалах дела отсутствуют показания руководителя ООО «Г» Исмагиловой и главного бухгалтера Ю о расходовании денежных средств. Не исследованы их расходные документы на покупку строительных и отделочных материалов на сумму 37 907 000 руб. Не установлено, на какие цели они израсходованы. В суде по письменным ходатайствам потерпевших не допрошены главный инженер ЛНВ, которая могла пояснить расход денежных средств; бухгалтер-кассир ООО «И» И, непосредственно принимавшая от Исмагиловой денежные средства в кассу. Не проанализирована и не учтена стоимость работ по договорам подряда ООО «Г» и ООО «В». Не принято во внимание, что ООО «В» является не только генеральным подрядчиком ООО «И», но и находятся они по одному адресу, имеют общую бухгалтерию, юридический отдел, что доказывает аффилированность указанных организаций друг к другу. Не даны оценки срокам заключения договора подряда, предварительного договора купли-продажи квартир, срокам оплаты стоимости квартиры заказчику и заключения договора долевого участия. В случае удовлетворения ходатайства Исмагиловой о проведении сметной экспертизы по отделочным работам были бы установлены расходы на приобретение материалов. В привлечении специалиста для расчета и анализа сметной документации, договоров подряда, актов взаимных требований и других документов между ООО «Г», ООО «В» и ООО «И», судом отказано, что повлияло на квалификацию преступления и лишило потерпевших возможности права на защиту своих интересов в порядке гражданского судопроизводства.

Потерпевшая БЗБ кроме того, указывает на игнорирование судом факта, что 22 апреля 2014 года застройщик принял от ООО «Г» в счет исполнения обязательств по предварительному договору 240 000 руб. Позднее ООО «И» вернуло ей 1 140 000 руб., а не 900 000 руб., как указано в приговоре. Ущерб составил 1 540 280 руб.

Потерпевшая РАФ указывает, что ее материальный ущерб составляет 765 520 руб., КЮА – 978 125 руб.

В апелляционной жалобе потерпевшая ШЕС просит изменить судебное решение, снять арест с нежилого помещения расположенного по адресу: РБ, адрес. Ссылаясь на то, что данное нежилое помещение находится у нее в собственности с 22 октября 2014 года и Исмагиловой не принадлежит, судом ни при наложении ареста, ни при постановлении приговора это обстоятельство не учтено.

В апелляционной жалобе с дополнением адвокат Юсупов Р.Г. в интересах потерпевшей ВТЕ просит отменить судебное решение. Ссылаясь на то, что 13 апреля 2015 года обращался с ходатайством к следователю об отработке версии о возможных связях Исмагиловой с должностными лицами СГИА «Ж» при неисполнении договорных обязательств, установлении степени их осведомленности о ее мошеннических действиях; дать правовую оценку действиям ЛДА; постановки на разрешение специалистов-ревизоров дополнительных вопросов. Но его ходатайство 14 апреля 2015 года отклонено, должностные лица, причастные к реализации спорной квартиры, кроме Исмагиловой, не допрошены и к ответственности не привлечены. При ознакомлении с материалами дела им ни ходатайство, ни постановление следователя не обнаружены. Ходатайство о вызове в судебное заседание следователя для допроса по этому поводу, поддержанное потерпевшими и государственным обвинителем, судом необоснованно отклонено.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела и доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Исмагиловой Э.М. в инкриминируемом ей преступлении соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, которые получили надлежащую оценку в приговоре.

В суде она показала, что работала директором ООО «Г», являющимся субподрядчиком ООО «В». Занимались отделочными работами в жилых и нежилых помещениях. За выполненные работы с ними рассчитывались квартирами. Они их продавали. Денежные средства на личные нужды не тратила, ушли в кассу ООО «И», на закупку материалов и заработную плату.

Будучи допрошенной с соблюдением требований уголовно-процессуального закона на предварительном следствии, показала, что с первых же дней работы начала заключать предварительные договоры купли-продажи квартир с физическими лицами, хотя не была застройщиком, по закону не имела на это право. Денежные средства покупателей тратились на нужды ООО «Г», в том числе и на ее личные нужды. Для привлечения покупателей занижалась стоимость кв.м квартир (л.д.168-174, 181-186, 211-210 т.10, 111-112 т.17).

Изложенные ею обстоятельства дела подтверждены показаниями потерпевших, свидетелей ЛДА (л.д.72-73 т.17), ЮОМ (л.д.54-60 т.3, 60-61, 79-80 т.17), ЮНВ (л.д.71-72 т.17) – сотрудников ООО «Г», исследованными судом материалами дела.

По показаниям свидетелей БАИ, СЕМ, МАМ – сотрудников ООО «И», их организация являлась застройщиком-заказчиком, осуществляла строительство многоквартирных жилых домов. Генеральным подрядчиком для проведения строительно-монтажных работ было ООО «В», субподрядной организацией – ООО «Г». За выполненные работы с генеральным подрядчиком рассчитывались денежными средствами и взаимозачетом за счет квартир (л.д.61, 70-71, 98, 103-104 т.17).

По показаниям свидетеля НИВ, СЕВ – сотрудников ООО «В», с ООО «Г» был заключен договор субподряда на проведение отделочных работ. За выполненные работы рассчитывались путем перечисления денежных средств на расчетный счет или взаимозачетом с участием физического лица. Квартиры не закреплялись (л.д.179-184 т.8, 71, 104 т.17). По заключениям специалиста, согласно приходным кассовым ордерам потерпевшими в ООО «Г» в счет оплаты квартир внесено 41 737 705 руб., по договорам займа – 1 700 000 руб., но на расчетный счет они не поступали. В ООО «И» по договорам участия в долевом строительстве внесено 5 120 000 руб. Расход денежных средств установить не представилось возможным ввиду непредоставления документов (кассовой книги, расходных кассовых ордеров, регистров бухгалтерского учета). По распискам от физических лиц ею получено 11 365 000 руб. Согласно бухгалтерской налоговой отчетности по состоянию на 1 апреля 2012 года основные средства отсутствуют, на 1 января 2014 года – составляют 187 000 руб., на 1 января 2015 года – 27 000 руб. (л.д. 187-196 т.9, 96-106 т.10, 106 т.17).

В соответствии с установленными фактическими обстоятельствами дела действиям Исмагиловой Э.М. судом дана правильная юридическая оценка.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, оснований для переквалификации ее действий не усматривается. По ст.159.4 УК РФ (в ред. ФЗ №207 от 29.11.2012) мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признается мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Изъятие чужого имущества при этом происходит путем преднамеренного неисполнения договорных обязательств.

Из данного уголовного дела следует, что Исмагилова предпринимательскую деятельность по реализации квартир не осуществляла, не имела на это права. В законном порядке сделок не заключала. Использовала довод о возможности купли-продажи квартир в целях обмана граждан и получения от них денежных средств, которыми распорядилась по своему усмотрению.

При этом на что потрачены денежные средства (деятельность ООО, отделочные работы или личные нужды) правового значения не имеет. Главное – они на счет ООО «Г» не вносились и не потрачены на покупку квартир для лиц, их передавших.

Своими действиями она совершила не совокупность самостоятельных преступлений, а единое продолжаемое преступление, поскольку с первых дней работы стала оформлять предварительные договоры купли-продажи квартир с физическими лицами, полученные от них денежные средства расходовала по своему усмотрению, в том числе и на деятельность своей организации.

Учредителем ООО «Г» является ЛДА, зарегистрировано оно с 2004 года (л.д.49-55 т.1), оказывало транспортные услуги (такси). С февраля 2013 года получило право заниматься строительно-монтажными работами (л.д.47-48 т.1, 84 т.17).

Директором Исмагилова стала 14 марта 2013 года (л.д.36-38 т.1), имея задолженность по договорам займа перед своими знакомыми (С2, М2, Х, Д), уже в мае 2013 года завладела деньгами С1, в ноябре 2013 года – П, Ш, в декабре 2013 года – Я, А, ШЕС и так далее ежемесячно до ноября 2014 года по списку потерпевших. Хотя договоры генподряда между ООО «В» и ООО «И» на наружные сети, строительство жилых домов заключены 9 июля 2013 года (л.д.125-126 т.3), 1 октября 2013 года (л.д.115-118, 120-123 т.3), 9 января 2014 года (л.д.128-167 т.3). Договоры субподряда между ООО «В» и ООО «Г» на отделочные работы заключены 9 июля, 1 ноября 2013 года, 1, 17 апреля, 30 мая 2014 года (л.д.174-217 т.4, 183-227 т.3, 106 т.17).

В ходе проверок заявлений потерпевших органом следствия Исмагилова обещала выплатить стоимость их квартир, не оплатила. Многими физическими лицами квартиры действительно приобретены, но не через предварительные договоры купли-продажи, а путем заключения с нею по результатам выполненных работ договоров займа и актов взаимозачета между организациями, по которым эти лица становились участниками долевого строительства, заключали с ООО «И» соответствующие договоры (л.д.168-182 т.3).

Документов, подтверждающих право собственности ООО «Г» на квартиры или передачу их ему, наличие задолженностей не имеется. Тем не менее, и задолженность перед ним других организаций не предоставляло его директору право распоряжаться денежными средствами физических лиц по своему усмотрению.

Нежилое помещение площадью 186,2 кв.м, расположенное по адресу: адрес приобретено Исмагиловой у ООО «И» в рассрочку за 4 655 000 руб. в октябре 2013 года (л.д.143 т.2, 93-103 т.5). Полностью за него она рассчиталась 7 октября 2014 года (л.д.175 т.3). 22 октября 2014 года продала ШЕС за 1 000 000 руб. (л.д.224 т.1, 88-92 т.5). На март 2015 года его рыночная стоимость составила 6 500 000 руб. (л.д.128 т.11). Шестикомнатная квартира площадью 150,3 кв.м (адрес) куплена ею 31 января 2014 года за 4 100 000 руб. (л.д.57 т.5).

По вступившим в законную силу постановлениям суда от 3 марта 2015 года на них наложен арест (л.д.83, 108 т.5, 208-218 т.8).

Оснований для признания доказательств недопустимыми, добытых с нарушением требований уголовно-процессуального закона, не выявлено.

Вынесенное следователем Салакаевым Р.Р. 28 сентября 2015 года постановление о прекращении уголовного дела в отношении Исмагиловой прокурором 20 ноября 2015 года отменено. 27 ноября 2015 года следователем возобновлено предварительное следствие, руководителем следственного органа установлен срок дополнительного следствия – 1 месяц со дня поступления дела к следователю. 27 ноября 2015 года уголовное дело принято им к своему производству (л.д.138-145 т.9).

Ходатайства потерпевших об установлении суммы расходов ООО «Г», полном исследовании взаимоотношений с другими организациями, причастности к преступлению других лиц следователем рассмотрены и оставлены без удовлетворения. По мотиву того, что полученные от физических лиц денежные средства Исмагилова, будучи директором, должным образом не оприходовала, распоряжалась ими по своему усмотрению. Соответствующие кассовые, расходные документы в организации отсутствуют. На приобретенное ею в этот период времени имущество наложен арест. Местонахождение главного инженера ЛНВ установить не удалось (л.д.210 т.9, 94, 113, 119, 122, 128 т.10, 197 т.11, 76 т.12).

После ознакомления с материалами дела потерпевшая ВТЕ и адвокат Юсупов Р.Г. ходатайств следователю, в том числе и об отсутствии в деле каких-либо документов, не заявляли (л.д.198-205 т.14).

Согласно действующему законодательству, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

В связи с чем, доводы о причастности к преступлению, совершенного Исмагиловой, других лиц, ненадлежащей проверки этого обстоятельства следователем, необходимости его допроса по этому поводу в суде несостоятельны.

Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст.273-291 УПК РФ.

Заявленные сторонами ходатайства рассмотрены судом в установленном законом порядке, с вынесением мотивированных решений.

При назначении ей наказания судом принято во внимание, что на учете у нарколога и психиатра она не состоит. Смягчающими обстоятельствами, при отсутствии отягчающих, учтены: отсутствие судимости, совершение преступления впервые, активное способствование раскрытию и расследованию преступления (куда входит и признание вины), наличие на иждивении малолетнего ребенка, частичное добровольное возмещение имущественного ущерба, положительная характеристика по месту жительства и работы, состояние ее здоровья и здоровья близких родственников.

Выводы о целесообразности назначения наказания в виде реального лишения свободы, без дополнительного наказания, отсутствии оснований для применения ч.6 ст.15, ст.ст.64, 73 УК РФ мотивированы. С выводами суда в этой части согласна и судебная коллегия.

С учетом фактических обстоятельств совершенного Исмагиловой преступления, ее личности, оснований для применения положений ст.82 УК РФ не усматривается. Согласно материалам дела, у ее малолетней дочери, дата г.р., есть отец – ЛДА (л.д.127 т.11, 37 т.19), проживающий в адрес.

Верно в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ определен судом и вид исправительной колонии, в которой осужденной надлежит отбывать наказание в виде лишения свободы.

Принимая во внимание, что потерпевшими заявлены исковые требования о взыскании в солидарном порядке с Исмагиловой и ООО «Г» причиненного преступлением материального ущерба (с выплатой % за незаконное пользование чужими денежными средствами) и морального вреда; исковые требования она не признала; частично денежные средства им возвращены ООО «И» и возмещены со стороны осужденной, то вопрос о размере возмещения каждому может быть разрешен судом в порядке гражданского судопроизводства.

В целях обеспечения гражданских исков наложенный на имущество Исмагиловой арест обоснованно не отменен.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену судебного решения, не допущено.

Вместе с тем приговор подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного, нарушения уголовно-процессуального закона, устранимых в суде апелляционной инстанции.

Согласно п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ явка с повинной признается смягчающим наказание обстоятельством.

Как видно из материалов дела, по фактам хищений денежных средств потерпевших Н, М1, НВМ имеются протоколы явки с повинной Исмагиловой (л.д.28-29 т.1, 18-19, 31-32 т.2, 111 т.17). Они наряду с другими доказательствами изложены судом первой инстанции в приговоре.

Однако при назначении наказания оставлены без внимания, в качестве смягчающего наказание обстоятельства не признаны и не учтены, мнение суда по этому поводу никак не выражено.

Установив наличие смягчающих обстоятельств, предусмотренных пп. «и» и «к» ч.1 ст.61 УК РФ, суд, в нарушение требований ч.4 ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора не указал о применении ч.1 ст.62 УК РФ, ограничивающей верхний предел наказания в виде лишения свободы.

Также упущены из виду исковые заявления потерпевших ЛАР (л.д.188-189 т.16), КЮА (л.д.196-197 т.16), РАФ (л.д.215-216 т.16), НВМ (л.д.28 т.17), решение по ним судом не принято.

Таким образом, приговор в отношении Исмагиловой не может быть признан законным, обоснованным и справедливым, он подлежит изменению с признанием смягчающим дополнительного обстоятельства, снижением назначенного ей срока наказания и принятием решения по исковым заявлениям указанных потерпевших.

Кроме того, судом допущены технические ошибки, которые необходимо устранить: при опровержении доводов стороны защиты о квалификации действий указана ч.4 ст.159.4 УК РФ; при определении вида исправительного учреждения вместо Исмагиловой Э.М. указан СРМ

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.20, 289.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Приговор ... суда Республики Башкортостан от 23 ноября 2016 года в отношении Исмагиловой Э.М. изменить, чем частично удовлетворить апелляционные жалобы осужденной и адвоката в ее интересах:

- исключить из описательно-мотивировочной части ошибочное указание суда о квалификации ее действий по ч.4 ст.159.4 УК РФ;

- указать Исмагилову Э.М. вместо СРМ;

- признать смягчающим наказание обстоятельством явки с повинной;

- назначенное ей по ч.4 ст.159 УК РФ наказание с применением ч.1 ст.62 УК РФ смягчить до 4 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

- признать за потерпевшими ЛАР, КЮА, РАФ, НВМ право на удовлетворение гражданских исков и передать вопрос о размере возмещения гражданских исков для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

В остальном судебное решение оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в президиум Верховного Суда Республики Башкортостан.

Председательствующий п/п

Судьи п/п п/п

Справка:

дело №22-3516/2017

судья Наталенко С.А.