Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО1 и адвоката Кошелевой Н.Г. на приговор Ломоносовского районного суда города Архангельска от 15 сентября 2021 года, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в городе <адрес>, ранее судимый:

- 19 июля 2007 года <данные изъяты> по ч. 1 ст.105 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 12 ноября 2013 года по отбытии наказания;

- 08 декабря 2014 года <данные изъяты> по п. «з» ч.2 ст. 111 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожден 11 октября 2017 года по отбытии наказания;

осужден:

по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ (дневное время 17 октября 2019 года) к 2 годам 4 месяцам лишения свободы,

по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ (вечернее время 17 октября 2019 года) к 2 годам 3 месяцам лишения свободы,

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний назначено 3 года 3 месяца лишения свободы,

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения наказания с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка № <данные изъяты> от 11 декабря 2019 года окончательно назначено 3 года 4 месяца лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок наказания зачтено время содержания под стражей с 27 ноября 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима, а также наказание, отбытое по приговору мирового судьи судебного участка № <данные изъяты> от 11 декабря 2019 года с 17 февраля 2020 года до 15 мая 2020 года.

С осужденного ФИО1 частично взысканы в пользу федерального бюджета процессуальные издержки в размере 30000 рублей.

Заслушав доклад судьи областного суда Голдобова Е.А. по материалам дела, выступления осужденного ФИО1 и адвоката Кошелевой Н.Г, поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Смагина О.П. о законности приговора, судебная коллегия

установила:

ФИО1 17 октября 2019 года в 14 часов 35 минут, используя банковскую карту на имя С.С., которую потерпевшая передала для приобретения спиртных напитков, через банкомат снял с ее банковского счета 2000 рублей, из них на 240 рублей приобрел бутылку водки, которую передал С.С., а 1760 рублей тайно похитил.

В этот же день ФИО1 в 20 часов 30 минут, используя банковскую карту С.С., которую потерпевшая снова передала для приобретения спиртных напитков, через банкомат снял с ее банковского счета 2000 рублей, из них на 240 рублей приобрел бутылку водки, которую передал С.С., а 1760 рублей тайно похитил.

Преступления совершены в городе Архангельске при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании ФИО1 вину в предъявленном обвинении не признал, заявил, что по просьбе потерпевшей один раз приобретал спиртные напитки, продукты, которые вместе со сдачей отдал С.С. Вместе с потерпевшей ходил в ломбард, при этом С.С. сама снимала деньги с карты и совершала покупки.

В апелляционной жалобе адвокат Кошелева Н.Г. считает решение суда незаконным и необоснованным. В действиях ФИО1 отсутствует состав преступления, так как он пользовался банковской картой с разрешения потерпевшей. В судебном заседании ФИО1 вину не признал, пояснил, что снимал деньги один раз, второй раз деньги с карты снимала сама потерпевшая. С.С. его оговаривает из-за личной неприязни. Показания ФИО1 на предварительном следствии не соответствуют действительности, так как он был введен в заблуждение относительно преступности своих действий. Доверял следователю и с содержанием протокола допроса не знакомился. Доказательства виновности ФИО1 отсутствуют, его позиция не опровергнута. Просит приговор отменить, ФИО1 – оправдать.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 оспаривает приговор по аналогичным основаниям. Утверждает, что он, С.С. и Ш.Ю. вместе ходили в банкомат, где С.С. сама сняла 2000 рублей со своей карты, на них приобрела спиртное, а затем они пошли в ломбард. Следователь просил не рассказывать про ломбард и он (ФИО1) согласился, так как опасался, что ему изберут более строгую меру пресечения, протокол подписал, не читая. В суде рассказал, как всё происходило на самом деле, но эти показания при постановлении приговора во внимание приняты не были. Отрицает умысел на хищение, поскольку потерпевшая сама дала банковскую карту на приобретение спиртного и продуктов питания. В то же время просит смягчить наказание, которое считает чрезмерно суровым, квалифицировать его действия как одно продолжаемое преступление, предусмотренное ч.3 ст.158 УК РФ. Ссылаясь на возраст и материальное положение, просит процессуальные издержки возместить за счет федерального бюджета.

В возражениях помощник прокурора города Архангельска Макарова В.В. полагает, что умысел ФИО1 на хищение денежных средств подтверждается материалами дела, его действия верно квалифицированы как два преступления, при назначении осужденному наказания учтены все имеющие значение обстоятельства. Основания для освобождения осужденного от уплаты процессуальных издержек отсутствуют. Просит оставить приговор без изменения.

Проверив материалы дела, заслушав стороны, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по п.3 ст. 389.15 УПК РФ.

Обстоятельства содеянного осужденным судом установлены на основании совокупности исследованных доказательств.

С.С. сообщила, что 17 октября 2019 года с соседями (Ш.Р., Ш.Ю. и ФИО1) употребляла спиртные напитки. Деньгами располагала только она. Около 14 часов она передала ФИО1 банковскую карту, пин-код и поручила приобрести бутылку водки. ФИО1 выполнил просьбу, и они продолжили употребление алкоголя. Когда спиртное закончилось, по ее просьбе ФИО1 снова сходил в магазин и принес еще одну бутылку водки. Разрешение на снятие денег и приобретение иных товаров она ему не давала. Кроме водки ФИО1 ничего не передавал. Увидев у него 200 рублей, поняла, что это деньги, снятые с ее карты. Между ней и ФИО1 возник конфликт, в ходе которого ФИО1 вернул ей 200 рублей. На следующий день в телефоне обнаружила сообщения о списании с её счета 17 октября 2019 года в 14 часов 35 минут 2000 рублей и в 20 часов 30 минут 2000 рублей.

Показания потерпевшей последовательны, подтверждаются другими фактическими данными, поэтому обоснованно расценены судом как достоверные.

Ш.Ю. показал, что днем 17 октября 2019 года ФИО1 по просьбе С.С. по ее банковской карте приобрел бутылку водки, продуктов с собой не приносил. Дальнейших событий свидетель не помнит, однако утверждает, что вместе с ФИО1 и С.С. ломбард не посещал.

Ш.Р. обстоятельств 17 октября 2019 года не помнит, но со слов ФИО1 ей известно, что потерпевшая передавала ему банковскую карту для приобретения спиртного.

Д.И., соседка указанных выше лиц, в вечернее время 17 октября 2019 года слышала шум и ругань между С.С. и ФИО1. Потерпевшая требовала вернуть ей карту и деньги, осужденный выгонял ее из комнаты. На следующий день С.С. рассказала, что передавала ФИО1 банковскую карту на приобретение спиртного, а он снял и похитил деньги.

Соседка Б.А. также слышала, как С.С. требовала от ФИО1 вернуть деньги.

На предварительном следствии ФИО1 предъявленное обвинение не оспаривал, допрошенный в качестве обвиняемого и при проведении очной ставки с С.С. подтвердил, что дважды снимал через банкомат со счета потерпевшей денежные средства в сумме, превышающей стоимость водки, скрыл это от потерпевшей, разницу между стоимостью водки и обналиченными средствами присвоил.

Показания ФИО1 получены с соблюдением процедуры установленной уголовно-процессуальным законом, в присутствии защитника, то есть в условиях, исключающих применение недозволенных методов ведения следствия. Показания ФИО1 подробны, удостоверены записями о том, что он с ними ознакомлен и подтверждает. Не доверять им у суда оснований не было.

Согласно справке ПАО «Сбербанк» 17 октября 2019 года имело место два списания со счета банковской карты потерпевшей путем получения наличных денег через банкомат, в 14 часов 35 минут и 20 часов 30 минут по 2000 рублей в каждом случае.

В ходе расследования установлено, что стоимость водки «Северное золото», которую приобретал ФИО1, составляет 240 рублей.

Последнее обращение С.С. в ломбард зафиксировано в 2018 году.

При таких обстоятельствах суд пришел к правильному выводу, что 17 октября 2019 года ФИО1 дважды совершил хищения денег с банковского счета С.С. и квалифицировал его действия по п. «г» ч.3 ст. 158, п.«г» ч.3 ст. 158 УК РФ.

Совокупность исследованных доказательств достаточна для вывода о виновности осужденного и опровергает выдвинутую им версию.

Оговор со стороны потерпевшей отсутствует, поводом для возникшего с осужденным конфликта стало совершение им преступлений.

Преступные действия, совершенные ФИО1 вечером 17 октября 2019 года, не находятся в зависимости и не производны от аналогичных действий, имевших место днем того же дня. В каждом случае осужденный воспользовался предоставленным потерпевшей доступом к банковскому счету, при этом он не знал и по обстоятельствам дела не мог знать заранее, что С.С. повторно передаст ему карту, и, следовательно, на каждое преступление у него умысел сформировался самостоятельно. Сам факт совершения однотипных преступных действий в течение одного дня не является основанием для их квалификации как одного продолжаемого преступления.

Назначая наказание, суд учел характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности осужденного, обстоятельства, отягчающие и смягчающие наказание, которые в приговоре подробно проанализированы.

Вывод суда о невозможности исправления ФИО1 без изоляции от общества мотивирован. Назначенное ему наказание, как за каждое преступление, так и по их совокупности не превышает пределов, установленных законом, соразмерно содеянному, справедливо, а потому смягчению не подлежит.

Вместе с тем, применяя положения ч.5 ст. 69 УК РФ при сложении вновь назначенного наказания с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка №<данные изъяты> от 11 декабря 2019 года, суд первой инстанции не учел положения ч.6 ст. 86 УК РФ, в соответствии с которой погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, предусмотренные уголовным законом, связанные с судимостью.

По приговору мирового судьи судебного участка №<данные изъяты> от 11 декабря 2019 года ФИО1 был осужден по ч.1 ст. 115 УК РФ к 9 месяцам исправительных работ с удержанием 10% из заработной платы в доход государства. 17 февраля 2020 года наказание заменено на 3 месяца лишения свободы, которое отбыто 15 мая 2020 года.

В соответствии с п. "б" ч. 3 ст. 86 УК РФ в отношении лиц, осужденных к более мягким наказаниям, чем лишение свободы, в том числе к исправительным работам, судимость погашается по истечении одного года после отбытия наказания. При этом данные требования закона распространяются и на лиц, в отношении которых эта мера наказания была заменена лишением свободы (п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 18 марта 1970 г. N 3 "Об исчислении срока погашения судимости").

Таким образом, на момент постановления приговора судимость ФИО1 по приговору от 11 декабря 2019 года являлась погашенной.

Применение ч.5 ст. 69 УК РФ к погашенной судимости за преступление предусмотренное ч.1 ст. 115 УК РФ, предполагает возобновление течения срока этой судимости со дня вступления в законную силу нового приговора, что прямо противоречит требованиям ч. 6 ст. 86 УК РФ и ухудшает положение осужденного.

В этой связи из вводной части приговора следует исключить указание на судимость по приговору мирового судьи судебного участка №<данные изъяты> от 11 декабря 2019 года, а из резолютивной - о назначении ФИО1 наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ.

В остальном приговор отмене или изменению не подлежит.

В соответствии с ч.1 ст. 132 УПК РФ процессуальные издержки взыскиваются с осужденных или возмещаются за счет средств федерального бюджета. В ч.6 указанной статьи предусмотрена обязанность суда учитывать материальное положение осужденного при разрешении вопроса о распределении процессуальных издержек.

Поскольку ФИО1 в судебном заседании 1 июля 2021 года отказался от услуг адвоката, не связывая отказ с материальным положением, суд принял решение о возмещении процессуальных издержек за счет средств федерального бюджета. Разрешая вопрос о распределении остальных процессуальных издержек, связанных с оплатой вознаграждения адвокатам, суд учел возраст и материального положение осужденного, возложив на него обязанность возместить указанные процессуальные издержки частично. Основания для дальнейшего снижения размера взыскания или полного освобождения ФИО1 от уплаты процессуальных издержек отсутствуют.

В удовлетворении апелляционных жалоб следует отказать.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ломоносовского районного суда города Архангельска от 15 сентября 2021 года в отношении ФИО1 изменить,

исключить из вводной части приговора указание о судимости по приговору мирового судьи судебного участка №<данные изъяты> от 11 декабря 2019 года,

исключить из резолютивной части приговора наказание, назначенное ФИО1 на основании ч.5 ст. 69 УК РФ. Считать ФИО1 осужденным на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. «г» ч.3 ст. 158, п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, к 3 годам 3 месяцам лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и защитника – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном ст.ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, в Третий кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление подается непосредственно в Третий кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке, предусмотренном ст.ст. 401.10 - 401.12 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Е.А. Голдобов

Судьи А.В. Кочебурова

Н.Ю. Копытко