Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Островского С.А., действующего в интересах осужденного ФИО1, на приговор Няганского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 26 октября 2015 года, которым

ФИО1, родившийся (дата) в (адрес), гражданин <данные изъяты>, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа; по ч. 1 ст. 231 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 150000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем полного сложения наказаний окончательно определено наказание в виде лишения свободы сроком на 12 лет со штрафом в размере 150000 рублей.

Наказание в виде лишения свободы постановлено отбывать в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 26 октября 2015 года.

Мера пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Бушуева Д.Г., выступление адвоката Островского С.А. и осужденного ФИО1, поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор отменить, мнение прокурора Воронцова Е.В., просившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием сети «Интернет» в крупном размере, которое не довел до конца по независящим от него обстоятельствам, а также в незаконном культивировании в крупном размере растений, содержащих наркотические средства,

Преступления совершены им до (дата) (точное время в ходе следствия не установлено) в (адрес) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 свою вину признал в части незаконного культивирования растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере. В остальной части вину не признал, от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ.

Судом постановлен обжалуемый приговор.

В апелляционной жалобе адвокат Островский С.А., действующий в интересах осужденного ФИО1, просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор, обратив внимание на нарушение закона при вынесении обвинительного приговора. Свои доводы мотивирует тем, что виновность ФИО1 в инкриминируемых ему преступлениях судом не установлена. Доказательств, подтверждающих сбыт наркотических средств, не получено. При вынесении приговора суд ходатайства защиты о нарушении норм УПК РФ не рассмотрел, доводы защиты не опроверг. Ссылки суда о проведении ОРМ в отношении ФИО1 надуманы и ничем не подтверждены, к тому же все они не соответствуют ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Кроме этого, суд отказал в проведении предварительного слушания, чем нарушено право на защиту. Судом не выявлены все юридически значимые для дела факты, необходимые для правильного применения норм материального и процессуального права, сам приговор вынесен судом с нарушением требований об относимости и допустимости доказательств по делу. Действиям предварительного следствия, нарушающим конституционные права граждан, суд не дал оценку. Так, в приговоре указано, что (дата) около 16 часов 00 минут ФИО1 был задержан сотрудниками <данные изъяты> МРО Управления ФСКН России, но данные выводы основаны на предположении и не подтверждены материалами дела. Суд не дал оценки, что законных оснований на задержание ФИО1 не было, это подтверждено отсутствием в материалах уголовного дела протокола задержания, а адвокат ему был предоставлен спустя 6 часов. Кроме этого, при задержании ФИО1 ему не были разъяснены его права на получение квалифицированной юридической помощи и норма ст. 51 Конституции РФ, чему суд также не дал оценку. В тот же день, оперативные сотрудники без получения судебного разрешения и без постановления следователя, дознавателя незаконно провели обыск ФИО1 и его автомобиля. Также отсутствует факт уведомления следователем суда о проведенном обыске, что является нарушением ч. 5 ст. 165 УПК РФ и подтверждает незаконность проведенного сотрудниками обыска. (дата) суд дал разрешение на нарушение неприкосновенности жилища в виде постановления на негласное обследование жилища. Судебного решения в тот день на проведение личного обыска ФИО1 и его автомобиля у сотрудников не имелось. Акта изъятия в материалах дела не содержится, в связи с чем, досмотр, изъятие предметов, веществ и документов являются нарушением ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Деньги, переданные на оплату наркотических средств, у ФИО1 оперативными сотрудниками не изымались. Суд не дал оценки нарушениям при вынесении постановлений (номер), в вводной и резолютивной части которых отсутствует дата вынесения решения. Отсутствие протокола судебного заседания от (дата) подтверждает незаконность вынесенного решения. Гласный осмотр жилища, обыск, личный обыск и выемка должны проводиться, как указано в законе, только по возбужденному уголовному делу, только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения. Таким образом, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, а также незаконных действий являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения. При вынесении приговора судом не дана оценка тому, что свидетель А. на момент проведения ОРМ (дата) являлся стажером <данные изъяты> УФСКН и находился в непосредственном подчинении сотрудников УФСКН, следовательно, законность его действий вызывает сомнение, так как он является заинтересованным лицом. Отказ суда признать действия А. недопустимыми доказательствами является незаконным. Автор жалобы, также обращает внимание, что допрос ФИО1 в качестве подозреваемого фактически не проводился, а скопирован с объяснения, что установлено специалистом Т., а суд неверно дал оценку заключению эксперта. Участие следователя И. при проведении ОРМ (дата) ставит его в статус свидетеля, что исключает его участие в качестве следователя по уголовному делу. Суд также не дал оценку тому, что постановление о возобновлении предварительного следствия является незаконным. В суде первой инстанции защита обращала внимание на незаконность вынесения постановления о возбуждении уголовного дела в отношении ФИО1, а также о соединении их в одно производство. Показания свидетеля ФИО2 основаны на догадках, так как он не смог пояснить, от кого поступала информация о ФИО1 Кроме того, действия проведенные с участием ФИО3, который сообщил, что в отношении ФИО1 (дата) велось наблюдение, также являются недопустимыми доказательствами. Согласно ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» при отсутствии законных оснований запрещено проведение в отношении гражданина оперативных мероприятий. По мнению автора жалобы, показания понятых не могут быть признаны допустимыми доказательствами, так как понятые могут привлекаться лишь следователем, дознавателем и прокурором, а не сотрудниками оперативных подразделений. Многочисленные отказы суда об удовлетворении ходатайств стороны защиты подлежат отмене, поскольку вынесены с нарушениями закона. Суд в приговоре не указал, какие именно ОРМ проведены и не дал оценки допущенным нарушениям ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении ОРМ.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Клементьева Е.А. считает ее доводы необоснованными и не подлежащими удовлетворению. Отмечает, что выводы суда о виновности ФИО1 соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе, показаниями свидетелей, которым судом дана надлежащая правовая оценка. Назначенное наказание является справедливым, назначенным с учетом как тяжести предъявленного обвинения, фактических обстоятельств дела, так и данных о личности осужденного. Приговор суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а доводы апелляционной жалобы защитника - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения государственного обвинителя, судебная коллегия приходит к следующему.

Так, вина ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере с использованием сети «Интернет» подтверждается подробно приведенными в приговоре доказательствами, в частности показаниями свидетелей М., О., А. - сотрудников полиции об обстоятельствах проведения ОРМ "проверочная закупка" в отношении ФИО1; показаниями свидетелей Р. и Д., являвшихся понятыми, данными ими на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании, об обстоятельствах проведения ОРМ; показаниями свидетеля Ф., данными им на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании, который также являлся понятым; материалами ОРД; заключениями экспертов; протоколом личного досмотра ФИО1, у которого обнаружены и изъяты 6 полимерных пакетов с измельченным веществом растительного происхождения зеленого цвета, сотовый телефон и фрагмент резиновой зеленой перчатки и другими доказательствами, содержащимися в материалах уголовного дела. Кроме того, как следует из показаний ФИО1, данных им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, где он указал, что им были зарегистрированы абоненты «<данные изъяты>», «<данные изъяты>», «<данные изъяты>», «<данные изъяты>» в глобальной сети «Интернет», а именно в социальной сети «<данные изъяты>». С помощью данных абонентов он находил контакты путем и рассылки предложений реализовывал наркотические средства. Денежные средства он получал через QIWI-кошелек, с которого они зачислялись на счет «<данные изъяты>», открытый на имя Л.. Указанная карта банка была приобретена им в городе <данные изъяты> и была изъята в ходе обследования транспортного средства ФИО1

Оснований не доверять показаниям ФИО4, данным на предварительном следствии, не имеется, поскольку они согласуются с другими доказательствами, в частности (дата) ФИО4 допрошен в качестве подозреваемого, данные показания получены с участием защитника Растимешиной Е.А., в строгом соблюдении требований уголовно-процессуального закона, в связи с этим является допустимым доказательством. Таким образом, довод жалобы адвоката о том, что на стадии предварительного следствия нарушено право на защиту, является несостоятельным.

ФИО1 признал свою вину в незаконном культивировании растений, содержащих наркотические средства. Его показания в этой части подтверждены материалами дела, в частности показаниями свидетелей О., М., П., которые в ходе следствия пояснили, что ФИО1 самостоятельно открыл им дверь в квартиру, где были обнаружены и изъяты средства и приспособления для выращивания растений, содержащих наркотические средства, а также сами растения в количестве более <данные изъяты> штук; протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств и заключениями экспертов.

Совокупность вышеуказанных приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела и указал основания, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Приведенные в приговоре доказательства, в том числе добытые с помощью оперативно-розыскных мероприятий, получены в установленном законом порядке и явились достаточными для принятия судом решения по делу. Оснований для признания результатов оперативно-розыскной деятельности недопустимыми доказательствами судебная коллегия не находит. Кроме этого, судебная коллегия находит неубедительными доводы апелляционных жалоб адвоката и осужденного о том, что оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» проходило с нарушением норм действующего законодательства РФ, поскольку из представленных материалов уголовного дела следует, что оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" проходило в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", а указанные доводы являлись предметом тщательной проверки и исследования суда и мотивированно были отвергнуты.

Результаты оперативно-розыскной деятельности отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом РФ, а потому обоснованно положены судом в основу приговора.

Кроме этого, предметом исследования в суде первой инстанции был и довод жалобы адвоката о том, что допрос ФИО1 в качестве подозреваемого фактически не проводился, а скопирован из объяснения. В судебном заседании суда первой инстанции была допрошена специалист Т., которая пояснила, что протокол допроса подозреваемого и объяснение – это разные документы. Вывод суда, основанный на материалах уголовного дела, сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Все доводы адвоката о непричастности ФИО1 к сбыту наркотических средств в крупном размере ранее уже проверялись судом первой инстанции, результаты проверки отражены в приговоре с указанием мотивов принятых решений. Судебная коллегия, проверив аналогичные доводы, приведенные в апелляционной жалобе адвоката, также приходит к выводу о том, что они полностью опровергаются исследованными судом и изложенными в приговоре достоверными и допустимыми доказательствами, которые не содержат существенных противоречий и согласуются между собой.

У суда не было оснований сомневаться в достоверности показаний свидетелей М., О., А., Р., Д., Ф., поскольку показания указанных свидетелей добыты в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и подтверждаются исследованными судом первой инстанции доказательствами по делу. Существенных противоречий в показаниях названных лиц, свидетельствующих об их недостоверности, а равно данных об их заинтересованности в исходе дела, либо оговоре подсудимого, судом не установлено.

Доводы жалобы адвоката о том, что уголовное дело (номер) возбуждено незаконно, являются несостоятельными. Из содержания постановления следует, что поводом для возбуждения уголовного дела послужило сообщение о преступлении, зарегистрированное в книге учета сообщений о преступлениях (номер) от (дата). Данное постановление соответствует по форме и содержанию требованиям, предъявляемым к данном процессуальному документу. Так, в соответствии со ст. 140 УПК РФ одним из поводов для возбуждения уголовного дела послужило сообщение о преступлении, полученное из иных источников, а основанием является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления. Поводом для возбуждения указанного уголовного дела послужил рапорт оперуполномоченного об обнаружении им признаков преступления, надлежащим образом зарегистрированный в КУС, что не противоречит п.3 ч.1 ст. 140 УПК РФ.

При назначении ФИО1 наказания, суд в полной мере учел требования ст. ст. 43, 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи, положительную характеристику, а также отсутствие обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, суд обоснованно пришел к выводу о назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы и не нашел оснований для назначения ему наказания с применением ст. ст. 64 и 73 УК РФ. Вывод суда о возможности исправления осужденного только в условиях изоляции от общества мотивирован в приговоре, и оснований не согласиться с ним судебная коллегия не находит.

Оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется.

Требования ч. 3 ст. 66 УК РФ судом соблюдены.

Вид исправительного учреждения назначен судом в полном соответствии с положениями ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению ввиду нарушения уголовно-процессуального закона п. 2 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований закона, являются недопустимыми.

Объяснение, данное ФИО1 (дата) год в помещении <данные изъяты> МРО Управления ФСКН РФ по <данные изъяты>, не может быть положено в основу приговора, как доказательство вины лица, привлеченного к ответственности, в связи с тем, что получено в отсутствии защитника, к тому же процессуальный статус ФИО1 на тот момент был не определен.

С учетом изложенного, объяснение ФИО1, в котором он сообщает об обстоятельствах обнаруженных наркотических средств и растений, не может быть признано допустимым доказательством, в связи с этим, подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Однако, допущенное судом нарушение уголовно-процессуального закона не является существенным, не влечет отмену приговора суда, а также не влияет на наказание.

Исключение из приговора указанного доказательства не влияет на выводы суда о виновности ФИО1, поскольку к выводу о совершении осужденным инкриминируемых ему преступлений суд пришел в результате исследования представленных сторонами других допустимых доказательств и их всесторонней оценки, этот вывод изложил в приговоре, а принятое решение мотивировал.

Иных нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы повлекли ограничение процессуальных прав осужденного, а также нарушений, безусловно влекущих отмену либо изменение приговора по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Няганского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от (дата) в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из приговора ссылку суда как на доказательство виновности ФИО1 – объяснение ФИО1 от (дата).

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционную жалобу адвоката Островского С.А. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке гл. 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи