Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу защитника адвоката Квасницкого А.А. на приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 20 мая 2019 года, которым

ФИО1 (ФИО)18, родившийся (дата) в (адрес), гражданин Российской Федерации, имеющий среднее образование, не состоящий в браке, работающий водителем в «Яндекс такси», зарегистрированный и проживающий по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, (адрес), ранее не судимый:

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 09 лет 06 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу, до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, в соответствии с ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей со 02.08.2018 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Шариной Е.И., кратко изложившей существо приговора и апелляционной жалобы, мнения осужденного ФИО1 и защитника адвоката Квасницкого А.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Рыжова С.А., полагавшего, что приговор суда не подлежит отмене или изменению, суд апелляционной инстанции

установил:

ФИО1 признан виновным и осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, за покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть интернет), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено на территории г. Сургут Ханты-Мансийского автономного округа - Югры 02 августа 2018 года, при обстоятельствах, изложенных в приговоре (т. 3 л.д.100-136).

В судебном заседании подсудимый ФИО1 вину по предъявленному обвинению не признал, признал вину в хранении наркотических средств без цели сбыта.

В апелляционной жалобе защитник адвокат Квасницкий А.А., не соглашаясь с приговором, считает его незаконным и необоснованным, не отвечающим требованиям ч.1 ст.297 УПК РФ. Полагает, что в нарушение ст.389.16 УПК РФ выводы суда о виновности ФИО1 не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Указывает, что положенные в основу обвинительного приговора доказательства: показания свидетелей ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, обвиняемого ФИО1, материалы оперативно-розыскной деятельности, протокол личного досмотра ФИО1, протокол осмотра его сотового телефона, постановление и протокол выемки срезов карманов одежды и ногтевых пластин, не свидетельствуют о наличии у ФИО1 умысла, направленного на сбыт наркотических средств, получены с нарушениями требований уголовно-процессуального законодательства, в связи с чем являются недопустимыми.

Оперативно-розыскные мероприятия в нарушение ст.ст.7,8 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» проведены без наличия к тому оснований. Результаты оперативно-розыскной деятельности получены и переданы органу следствия в нарушение требований указанного Федерального закона, Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной приказом МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Следственного комитета России от 27 сентября 2013 года N 776/703/509/507/1820/42/535/398/68; Инструкции о порядке приёма, регистрации и разрешения в территориальных органах Министерства внутренних дел Российской Федерации заявлений и сообщений о преступлениях, утвержденной приказом МВД России от 29.08.2014 № 736.

Заявление (сообщение) о преступлении зарегистрировано в Книге учета сообщений о происшествиях (КУСП) лишь на следующий день после производства оперативно-розыскных мероприятий; «личный досмотр» не входит в исчерпывающий перечень оперативно-розыскных мероприятий; в нарушение положений ч.1 ст.152 УПК РФ следователь ФИО6 не имела права давать поручение о производстве следственного действия (выемки) по месту производства предварительного расследования подразделению, сотрудники которого осуществляют оперативно-розыскную деятельность.

Считает, что протокол досмотра ФИО1, протокол выемки ногтевых пластин и срезов карманов (т.1 л.д.55), протокол осмотра сотового телефона, изъятого у ФИО1, постановление о приобщении в качестве вещественных доказательств подлежат исключению из числа доказательств виновности ФИО1, так как не отвечают требованиям уголовно-процессуального законодательства.

Указывает, что органами следствия осуществлена подмена следственных действий и фактически изъятие срезов ногтевых пластин и срезов карманов одежды заменено на личный обыск, который проводится в соответствии со ст.165 УПК РФ. Вместе с тем в материалах уголовного дела уведомление суда о проведенном следственном действии и судебное решение о проверке законности личного обыска отсутствует; изъятие сотового телефона произведено не надлежащим процессуальным действием, последующий осмотр произведен без согласия ФИО1 и без полученного судебного решения.

Обращает внимание на то, что показания свидетеля ФИО2 и ФИО3 в описательной части имеют идентичное построение фраз, что свидетельствует о субъективности указанных доказательств. В обоснование чего приводит показания свидетеля ФИО3, допрошенного в судебном заседании, который сообщил о том, что фактически он не допрашивался, а ему был представлен изготовленный протокол следственного действия, в котором он расписался.

Указывает, что понятой – свидетель ФИО2 ранее уже привлекался сотрудниками органа внутренних дел к участию в проведении мероприятий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств. Полагает, что привлечение ФИО2 к проведению мероприятий в отношении ФИО1 является незаконным, а полученные доказательства недопустимыми и недостоверными.

Вышеуказанные нарушения судом первой инстанции, несмотря на требования уголовно-процессуального законодательства, разъяснения постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации и положений Конституции Российской Федерации, были проигнорированы. Виновность ФИО1 стороной обвинения, как в ходе досудебного производства, так и на стадии судебного разбирательства установлена не была.

Просит приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 20.05.2019 года отменить, уголовное преследование в отношении ФИО1 прекратить, вынести оправдательный приговор (л.д. 139-154).

Возражений на апелляционную жалобу не поступило.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции защитник Квасницкий А.А. доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объёме, пояснив, что, несмотря на признание ФИО1 вины в незаконном хранении наркотических средств, по предъявленному обвинению он должен быть оправдан в связи с недопустимостью доказательств, представленных стороной обвинения.

Осужденный ФИО1 доводы апелляционной жалобы поддержал, просил оправдать его в покушении на сбыт наркотических средств, переквалифицировать его действия на ч.2 ст.228 УК РФ, назначив справедливое наказание.

Изучив доводы апелляционной жалобы и материалы уголовного дела, выслушав участников судебного заседания, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно требованиям ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями УПК РФ и основанным на правильном применении уголовного закона.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 основаны на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах:

- показаниях свидетелей ФИО5 ФИО4, согласно которым 02.08.2018 года ФИО1 был задержан в гаражном комплексе, вблизи д.28 по ул.Привокзальная г.Сургут в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», проводившейся в связи с полученной информацией о том, что ФИО1 занимается незаконным оборотом наркотических средств на территории г. Сургут, непосредственно после того, как что-то подобрал возле гаража. В ходе личного досмотра у ФИО1 был изъят сотовый телефон, ключи из наружного кармана куртки, сверток, внутри которого находилось несколько более мелких свертков обмотанных изолентой разных цветов, внутри которых находились зип-пакеты с темным веществом растительного происхождения; кроме того, во внутреннем кармане ветровки ФИО1 был обнаружен и изъят пакет с веществом растительного происхождения (т.2 л.д. 124-139;177-183);

- показаниях свидетелей ФИО2 и ФИО3, согласно которым, 02.08.2018 года они в качестве понятых принимали участи в личном досмотре ФИО1, который после разъяснения ему прав и обязанностей, сообщил, что имеет при себе наркотические средства, которые планировал распространить на территории г. Сургут. В ходе личного досмотра у ФИО1 был изъят сотовый телефон и 9 свертков, в которых находились полимерные зип-пакеты с веществом растительного происхождения, из внутреннего кармана ветровки изъят полимерный пакет с веществом растительного происхождения, ключи от автомобиля. Все обнаруженное и изъятое было упаковано, составлен протокол личного досмотра, они расписались на пояснительных записках и в протоколе (т.2 л.д.51-63; 104-110);

- показаниях допрошенного в качестве обвиняемого на стадии предварительного следствия ФИО1,, согласно которым, 02.08.2018 года он был задержан сотрудниками полиции, непосредственно после того, как забрал очередную партию наркотиков. При проведении личного досмотра у него были изъяты свертки с наркотическим средством, которое он планировал сбыть, путем закладок на территории г. Сургут. Деятельностью, связанной с незаконным оборотом наркотических средств он занимался в течение 10 дней. Информацию о тайниках с наркотическими средствами он получал в мессенджере «Телеграмм» от пользователя с никнеймом «Zzzzzz Zzz» (т.2 л.д.177-183);

- материалах оперативно-розыскной деятельности, а также на протоколе личного досмотра, согласно которому, 02 августа 2018 года в период времени с 22 часов 08 минут по 22 часа 45 минут у ФИО1 изъяты: ключи, сотовый телефон «Асус» с сим-картами; один сверток, содержащий 9 более мелких свертков, в каждом из которых находился полимерный зип-пакет с веществом растительного происхождения, темного цвета, из внутреннего кармана ветровки изъят полимерный пакет с веществом темного цвета растительного происхождения. Изъятые предметы упакованы, прикреплены пояснительные записки (т.1 л.д.11-13, т.2 л.д.87-95);

- постановлении и протоколе выемки, согласно которым, у ФИО1 изъяты срезы ногтевых пластин и срезы карманов одежды (т.1 л.д.52, 55-60, т.2 л.д.87-95);

- заключениях судебных химических экспертиз №№694, 695, 696, согласно которым, 9 свертков, изъятых в ходе личного досмотра ФИО1, содержат метиловый эфир 3,3-диметил-2-[1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо] бутановой кислоты, являющееся производным наркотического средства метиловый эфир 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, масса которого, с учетом справки об экспертном исследовании № 493 от 03.08.2018, составляет 20,84 грамма; полимерный пакет, изъятый в ходе личного досмотра ФИО1, содержит в своем составе метиловый эфир 3,3-диметил-2-[1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо] бутановой кислоты, являющееся производным наркотического средства метиловый эфир 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, масса которого с учетом справки об экспертном исследовании № 492 от 03.08.2018 года составляет 3,65 грамма; на срезах карманов куртки, изъятых в ходе выемки у ФИО1 обнаружены следовые остатки метиловый эфир 3,3-диметил-2-[1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо] бутановой кислоты (синоним: MDMB(N)-2201), являющееся производным наркотического средства метиловый эфир 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты (т.1 л.д.72-74, 79-80, 64-67);

- протоколе осмотра сотового телефона и постановлении о признании доказательством, согласно которым, в сотовом телефоне, изъятом в ходе личного досмотра у ФИО1, обнаружена и зафиксирована переписка с неустановленным лицом под никнеймом «Zzzzzz Zzz» (т.1 л.д.147-159).

Вышеуказанные, а также иные доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ и оценка подробно изложены в приговоре.

Суд, вопреки доводам апелляционной жалобы, оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Как следует из приговора, суд не ограничился только перечислением доказательств, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими.

Допустимость доказательств, положенных судом в основу приговора у судебной коллегии сомнений не вызывает.

В приговоре подробно изложены выводы, в связи с которыми суд не нашёл оснований не доверять показаниям свидетелей ФИО4, ФИО5, ФИО2, ФИО3, положенным в основу обвинительного приговора, а также иные доказательства, которые позволили прийти суду первой инстанции к выводу о причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств.

Доводы апелляционной жалобы защитника адвоката Квасницкого А.А. в части «заинтересованности» свидетеля ФИО2, исключения и признания недопустимыми доказательствами таких, как протокол личного досмотра, постановление и протокол выемки срезов ногтевых пластин и карманов одежды, протокол осмотр сотового телефона, рапорт сотрудника полиции, являются необоснованными, оценка и выводы суда первой инстанции о достоверности и допустимости указанных доказательств, изложенных в приговоре, суд апелляционной инстанции находит мотивированными и основанными на правильном применении закона.

Вместе с тем, судебная коллегия, находит обоснованными доводы апелляционной жалобы о том, что приведенные выше, положенные в основу обвинительного приговора доказательства, подтверждают только то, что при задержании у ФИО1 обнаружены и изъяты наркотические средства в крупном размере и приходит к выводу об изменении в соответствии со ст.389.15 УК РФ приговора суда и переквалификации действий ФИО1 с ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Квалифицируя действия ФИО1 по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, суд пришел к выводу, что о направленности умысла на сбыт наркотических средств, свидетельствует наличие оперативной информации о распространении ФИО1 наркотических средств, которая подтвердилась в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия, показания ФИО1 на предварительном следствии о том, что он занимался сбытом наркотических средств, хранил их при себе с целью сбыта, осмотр сотового телефона, из которого следует, что ФИО1 причастен к незаконному сбыту наркотических средств; количество наркотического средства, способа хранения, удобной для сбыта расфасовкой, массой наркотического средства, значительно превышающей разовую дозу потребления, отсутствие сведений об употреблении наркотического средства подсудимым.

Из установленных судом обстоятельств совершенного преступления следует, что согласно отведенной ему роли в группе лиц по предварительному сговору, ФИО1 незаконно хранил наркотические средства с целью сбыта, тем самым совершил действия, направленные на последующую реализацию наркотических средств и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от ФИО1 и неустановленного лица обстоятельствам, в связи с задержанием ФИО1 преступный умысел не был доведен до конца.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что органами предварительного следствия не установлено в полной мере событие и обстоятельства приобретения наркотических средств ФИО1 и иным лицом, в связи с чем исключил из обвинения, предъявленного ФИО1 органами предварительного следствия, факт незаконного приобретения им наркотических средств, общей массой 24,49 грамма (т.3 л.д.32, 33 приговора), которые были у него обнаружены и изъяты при личном досмотре.

В соответствии с разъяснениями п.13.2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» - если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, вещества, растения, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений.

Как следует из материалов уголовного дела, объективная сторона преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, в совершении которого ФИО1 было предъявлено обвинение органами предварительного расследования, состояла «в получении ФИО1 от неустановленного лица информации о местонахождении тайников закладок с наркотическими средствами, последующем их приобретении и хранении с целью сбыта, распространении (сбыте) путем закладок более мелкими партиями и передаче информации неустановленному лицу о местоположении тайников закладок».

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что исключение судом первой инстанции из обвинения ФИО1 незаконного приобретения наркотических средств, не позволяло квалифицировать его действия по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, поскольку судом не установлено, какое отношение неустановленное следствием лицо, по предварительному сговору с которым судом квалифицированы действия ФИО1, имеет к наркотическим средствам, обнаруженным у ФИО1 и каким образом они взаимодействовали.

Поскольку судом при описании совершенного ФИО1 преступного деяния не установлено, какие действия, направленные на сбыт наркотических средств были им совершены, отсутствие достаточной совокупности доказательств не было истолковано в пользу обвиняемого в нарушение положений ч. 1 ст. 88 и ч. 3 ст. 14 УПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о переквалификации действий ФИО1 на ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, о чём уже указывалось выше.

В силу ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Как следует из приговора, обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1 в соответствии с п.«и» ч.1 ст. 61 и ч.2 ст.61 УК РФ признаны – активное способствование раскрытию и расследованию преступлению, раскаяние в содеянном.

Обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотренных ст. 63 УК РФ не установлено.

Пределы наказания определяются исходя из положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

С учетом характера и степени общественной опасности преступления судебная коллегия не усматривает оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст.ст.64, 73 УК РФ и назначения дополнительного наказания.

Отбывание наказания ФИО1 в соответствии с п.«б» ч.1 ст. 58 УК РФ назначается в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей со 02.08.2018 года до вступления приговора в законную силу засчитывается из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.9, 389.13, п.3 ст.389.15, п.2 ч.1 ст.389.18, 389.20, 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 20 мая 2019 года в отношении ФИО1 (ФИО)19 изменить:

- переквалифицировать действия осужденного ФИО1 с ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ и назначить наказание в виде лишения свободы на срок четыре года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии ч.3.2 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы зачесть время содержания ФИО1 под стражей со 02.08.2018 года по 19.03.2020 года, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника адвоката Квасницкого А.А. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции путём подачи кассационной жалобы или представления через Сургутский городской суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры.

Председательствующий подпись Д.Г.Бушуев

Судьи подпись П.Г.Рыжков

подпись Е.И.Шарина