Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании <данные изъяты> уголовное дело по апелляционному представлению Домодедовского городского прокурора Развозжаева Н.Н. и апелляционной жалобе адвоката Буянского Н.А. на приговор Домодедовского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты>, которым

ФИО1, <данные изъяты> года рождения, уроженец <данные изъяты> края, гражданин РФ, ранее не судимый,

осужден:

- по ст. 146 ч. 3 п. «в» УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы,

- по ст. 146 ч. 3 п. «в» УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к 2 годам лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ, назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком 2 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мосиной И.А., выступления прокурора Мельниченко И.И., поддержавшего доводы апелляционного представления и возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы адвоката Буянского Н.А., а также мнения осужденного ФИО1 и адвоката Рудневой И.Ю. поддержавших доводы жалобы об отмене приговора и прекращении уголовного дела по п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда ФИО1 признан виновным в том, что он дважды совершил незаконное использование объектов авторского права, а равно хранение и перевозку контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, в особо крупном размере.

В судебном заседании подсудимый ФИО1 вину признал, от дачи показаний отказался, в связи с чем, его показания были оглашены судом в порядке ст. 276 ч. 1 п. 3 УПК РФ.

В апелляционном представлении Домодедовский городской Развозжаев Н.Н., не оспаривая обоснованность осуждения и квалификацию содеянного ФИО1, а также назначенное ему судом наказание, просит приговор изменить, исключить из его описательно-мотивировочной части описку, допущенную судом о наличии у ФИО1 умысла на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц, по предварительному сговору, в крупном размере.

В апелляционной жалобе адвокат Буянский Н.А. ставит вопрос об отмене приговора, приводя следующие доводы.

Так в приговоре утверждается, что <данные изъяты>, за что получил по 1100 рублей, в результате чего, причинил ООО «<данные изъяты>» ущерб в особо крупном размере.

Защита полагает, что ООО «<данные изъяты>» никакого ущерба причинено не было, поскольку указанный программный продукт «<данные изъяты>» как на момент вменяемых событий, так и в настоящее время устарел и товаром не является.

Из информации, размещенной в открытом доступе в сети интернет, датированной <данные изъяты> следует, что продажей программы «<данные изъяты>» занималась компания ТБМ. С <данные изъяты> была прекращена продажа дилерских и дополнительных мест и блоков для программы «<данные изъяты>», а также прекращена техническая поддержка и замена сломанных ключей для этой версии программы, выпущенной более 11 лет назад. Данная информация защите на момент рассмотрения дела известна не была, представитель потерпевшего умолчал, что этот программный продукт устарел и не продается.

В приговоре нет ссылки на какие-либо документы, подтверждающие принадлежность программного продукта ООО «<данные изъяты>» и размера ее стоимости. Кем и каким образом рассчитывался размер стоимости суд не выяснил.

Кроме этого, суд в приговоре указал, что результаты оперативно-розыскных мероприятий получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у ФИО1 умысла на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, сформировавшегося независимо от деятельности оперативного подразделения. Однако сбыт наркотических средств ФИО1 не вменялся.

Ссылаясь на уголовно-процессуальный закон и постановление Пленума Верховного Суда РФ от <данные изъяты><данные изъяты> «О судебном приговоре» просит приговор отменить, производство по делу прекратить в связи с отсутствием в действиях ФИО1 состава преступлений, предусмотренных ст. 146 ч. 3 п. «в» УК РФ.

Обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, выслушав мнение участников процесса, проверив в соответствии с ч. 1 ст. 38919 УПК РФ производство по уголовному делу в полном объеме, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене, а уголовное дело прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Согласно п. 1 ст. 38915 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются существенное нарушение уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона.

Такие нарушения закона по настоящему делу допущены.

В силу ч. 1 ст. 14 УПК РФ обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.

В соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ, постановленный судом приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, и таковым признается приговор, постановленный в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанный на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого.

Однако по настоящему делу вышеуказанные требования закона судом не выполнены.

Как установлено судом, ФИО1 имея умысел, направленный на незаконное, вопреки воле правообладателей, использование объектов авторского права, с целью извлечения прибыли путем незаконного распространения контрафактных экземпляров программных продуктов, в нарушение ч. 1 ст. 44 Конституции РФ, ст. ст. 1225, 1229, 1241, 1255, 1259, 1261, 1273, 1280 ГК РФ и ст. 16 Федерального закона от <данные изъяты> № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», с целью дальнейшего использования и сбыта не позднее <данные изъяты><данные изъяты> незаконно получил контрафактные экземпляры программных продуктов, а именно: 1 экземпляр «<данные изъяты> 2006», правообладателем которого является ООО «КСТ софт», и программу, направленную на нейтрализацию системы аппаратной защиты, программных продуктов «СуперОкна 2006» для свободного запуска и использования программ <данные изъяты> которые записал на внешний жесткий магнитный диск «Kingmax 8 GB», после чего незаконно хранил их при себе для дальнейшей перевозки в целях сбыта за денежное вознаграждение.

В последующем, ФИО1 действуя в продолжение своего преступного умысла, <данные изъяты> прибыл в помещение офиса <данные изъяты>, расположенного по адресу: <данные изъяты> Б, где в период времени с 12 часов 00 минут до <данные изъяты>, из корыстных побуждений, с целью незаконного обогащения осуществил копирование и установку с вышеуказанного цифрового носителя на установленный в системный блок компьютера внутренний жесткий диск <данные изъяты> экземпляр программного продукта «<данные изъяты>», правообладателем которого является ООО «КСТ софт», стоимостью прав на использование 1 копии по состоянию на <данные изъяты> – <данные изъяты> рублей и программу для ЭВМ, направленную на нейтрализацию системы аппаратной защиты, программных продуктов <данные изъяты>» для свободного запуска и использования программ <данные изъяты> получив за это в качестве оплаты денежные средства в размере 1100 рублей, в результате чего, причинил ООО «<данные изъяты>» ущерб на общую сумму <данные изъяты> рублей, то есть в особо крупном размере.

Он же умышленно с целью извлечения прибыли путем незаконного распространения контрафактных экземпляров программных продуктов, в нарушение ч. 1 ст. 44 Конституции РФ, ст. ст. 1225, 1229, 1241, 1255, 1259, 1261, 1273, 1280 ГК РФ и ст. 16 Федерального закона от 27.07.2006г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», с целью дальнейшего использования не позднее 17 часов 10 минут <данные изъяты>г. незаконно получил контрафактные экземпляры программных продуктов, а именно: 1 экземпляр «<данные изъяты>», правообладателем которого является ООО «<данные изъяты>», и программу, направленную на нейтрализацию системы аппаратной защиты, программных продуктов «<данные изъяты>» для свободного запуска и использования программ <данные изъяты> записал на внешний жесткий магнитный диск <данные изъяты> после чего незаконно хранил их при себе для дальнейшей перевозки в целях сбыта за денежное вознаграждение.

В последующем, ФИО1 действуя, в продолжение своего преступного умысла <данные изъяты> прибыл в помещение офиса <данные изъяты>, расположенного по адресу: <данные изъяты> Б, где в период времени с 16 часов 20 минут до 17 часов 10 минут, действуя из корыстных побуждений, с целью незаконного обогащения осуществил копирование и установку с вышеуказанного цифрового носителя на установленный в системный блок компьютера внутренний жесткий диск <данные изъяты> экземпляр программного продукта «<данные изъяты>», правообладателем которого является ООО <данные изъяты>», стоимостью прав на использование 1 копии по состоянию на <данные изъяты>г. в размере 2057772 рублей и программу для ЭВМ, направленную на нейтрализацию системы аппаратной защиты, программных продуктов «<данные изъяты>» для свободного запуска и использования программ <данные изъяты> получив за это в качестве оплаты денежные средства в размере 1100 рублей, причинив ООО «<данные изъяты>» ущерб на общую сумму 2 057 772 рубля, то есть в особо крупном размере.

В обоснование своего вывода о виновности ФИО1 в содеянном суд в приговоре сослался на:

- результаты двух оперативно-розыскных мероприятий – негласной «проверочной закупки» и гласной «проверочной закупки», проведенных сотрудниками о/у ОЭБиПК УМВД России по г.о. Домодедово 13 и <данные изъяты>;

- показания представителя потерпевшего ООО «<данные изъяты>» ФИО2 о том, что <данные изъяты>;

- показания свидетеля ФИО3, являющегося о/у ОЭБиПК УМВД России по г.о. <данные изъяты>, пояснившего об обстоятельствах проведенных им двух - негласного и гласного ОРМ «проверочная закупка» в отношении ФИО1, в ходе которых он звонил 13 и <данные изъяты>ФИО1 и просил его установить на персональные компьютеры программное обеспечение «<данные изъяты>» и за каждую установку заплатил ФИО1 обговоренную ими сумму 1100 рублей;

- показания свидетелей ФИО4 и ФИО5, являющихся о/у ОЭБиПК УМВД России по г.о. Домодедово, также участвующих в проведении двух ОРМ «проверочная закупка» в отношении ФИО1, пояснивших об обстоятельствах проведения, оформления и документирования ОРМ, которые в целом аналогичны показаниям свидетеля ФИО3;

- расписки ФИО6 от 13 и <данные изъяты> о том, что она согласна оказывать содействие сотрудникам ОЭБиПК УМВД России по г.о. Домодедово в соответствии со ст. 17 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и предоставила для проведения оперативно-розыскных мероприятий свои личные наличные денежные средства в сумме по 1100 рублей, на каждое мероприятие;

- показаниями свидетелей Свидетель №3 и Свидетель №4, которые <данные изъяты> были привлечены сотрудниками полиции к участию в ОРМ «проверочная закупка» в качестве представителей общественности и пояснили о ходе проведенного мероприятия и оформления документов, фиксирующих его;

- показания свидетелей Свидетель №2 и Свидетель №1, которые <данные изъяты> были привлечены сотрудниками полиции к участию в ОРМ «проверочная закупка» в качестве представителей общественности и пояснили о ходе проведенного мероприятия и оформления документов, фиксирующих его;

- заключения эксперта <данные изъяты> от <данные изъяты> и <данные изъяты> от <данные изъяты>, о том, что программные продукты «<данные изъяты>», установленные на представленных ЖМД и ВЖМД, имеют отличия от аналогичных программ для ЭВМ, распространяемых легально, работоспособны без аппаратного ключа защиты, что свидетельствует о модификации исполнительных модулей, ответственных за аппаратную защиту продукта, так как, лицензионные аналоги программ «<данные изъяты>» комплектуются аппаратными ключами защиты и без ключа не работоспособны,

- а также на протоколы следственных действий и иные документы.

Оценив показания свидетелей, заключения эксперта и результаты двух проведенных ОРМ «проверочная» закупка, суд пришел к выводу, что они соответствуют принципам относимости, допустимости и достоверности доказательств и в их совокупности являются достаточными для разрешения уголовного дела.

При этом, как указал суд, оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка» проводились сотрудниками правоохранительных органов не с целью формирования у подсудимого ФИО1 преступного умысла и искусственного создания доказательств его преступной деятельности, а для решения поставленных перед правоохранительными органами ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задач по выявлению, пресечению и раскрытию преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, в данном случае для проверки имевшейся оперативной информации об уже совершенных и совершаемом преступлений.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у ФИО1 умысла на незаконный сбыт наркотических средств, в составе группы лиц по предварительному сговору в крупном размере, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативного подразделения.

Таким образом, придя к выводу, что исследованные доказательства согласуются с признательными показания подсудимого ФИО1, и их совокупность, достаточно полно подтверждает виновность ФИО1 в совершении им 13 и <данные изъяты> незаконного использования объектов авторского права, а равно хранения и перевозки контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, в особо крупном размере, суд квалифицировал действия ФИО1 по каждому из двух преступлений по п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ.

Между тем, согласится с такими выводами, судебная коллегия не может.

Согласно статьи 2 Федерального закона от <данные изъяты> № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации; установление имущества, подлежащего конфискации.

В соответствии со статьей 5 данного закона органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация), а статьей 6 предусмотрено проведение такого оперативно-розыскного мероприятия как проверочная закупка.

По смыслу закона, необходимым условием законности проведения проверочной закупки являются: соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», соблюдение требований статьи указанного закона, в соответствии с которыми проверочная закупка предметов, веществ, продукции, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона, свидетельствуют о наличии у виновного лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося у последнего независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении данным лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния, и в соответствии со ст. 89 УПК РФ отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

Суд пришел к выводу о том, что установка контрафактного продукта была добровольным волеизъявлением ФИО1

Однако ФИО1 в ходе следствия, дал показания, которые были оглашены судом и подтверждены им в судебном заседании о том, что он занимается ремонтом компьютерной техники, установкой на нее программного обеспечения, отладкой установленных и имеющихся программ. С целью рекламы своей деятельности он разместил объявления о предоставлении указанных им услуг в сети интернет, оставив для контакта свой номер телефона. В один из дней ему на телефон позвонил молодой человек, представившись С., который спросил, сможет ли он установить на компьютеры в его организации программное обеспечение «СуперОкна 2006», на что он ответил согласием, и они договорились о встрече <данные изъяты> в офисе по адресу: <данные изъяты>Б, офис 525.

На одном из сайтов он скачал программный продукт «СуперОкна 2006» и установил его на свой внешний жесткий диск, специальных программ для обхода блокировки работоспособности он не скачивал и не применял. Он был уверен, что контрафактным данный продукт не является, поскольку согласно описанию она была пробной, т.е. бесплатным периодом действия, по истечению которого указанный программный продукт можно использовать, только приобретя лицензионное соглашение. Вышеуказанный комплект программного продукта и загруженных файлов пробных версий программных продуктов он копировал себе на внешние жесткие диски, которые впоследствии <данные изъяты> у него изъяли сотрудники полиции.

<данные изъяты> в дневное время он прибыл в офис к С., где по просьбе С. установил на предоставленный ему системный блок полную версию нелицензированного программного продукта «<данные изъяты>», за что получил от С. 1100 рублей.

<данные изъяты> по предварительной договоренности он снова прибыл в офис к С., где по просьбе С. установил на предоставленный ему системный блок полную версию нелицензионного программного продукта «<данные изъяты>», за что получил от С. 1100 рублей, после чего в помещение офиса зашли молодые люди, которые вместе с С. представились сотрудниками полиции и сообщили, что ими была проведена проверочная закупка и изъяли принадлежащие ему внешние жесткие диски и жесткий диск, на который он установил вышеназванный программный продукт.

В приговоре не приведено доказательств, содержащих сведения о том, что ФИО1 ранее, до того как к нему обратился «С.» - о/у ОЭБиПК УМВД России по г.о. Домодедово ФИО3, незаконно устанавливал какое-либо контрафактное программное обеспечение, в том числе программу «<данные изъяты>».

Не содержится таких сведений и в материалах уголовного дела, в том числе и в документах оперативно-розыскной деятельности.

То обстоятельство, что ФИО7 дал объявление в сети интернет об оказании им услуг по ремонту компьютерной техники, установкой на нее программного обеспечения, отладкой установленных и имеющихся программ, не свидетельствует о его намерении устанавливать именно контрафактные программы.

К тому же на момент обращения ФИО3 у ФИО1, согласно его показаний, программного продукта «<данные изъяты>» не было, скопировал он контрафактный экземпляр этой программы из интернета, только после того как ФИО3 попросил установить ему данный продукт. Доказательств опровергающих показания ФИО1 в данной части в материалах дела нет.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о неправомерности действий сотрудников ОЭБиПК УМВД России по г.о. Домодедово, которые при отсутствии достоверной информации о занятии ФИО7 противоправной деятельностью, связанной с установкой контрафактного программного обеспечения, своими действиями фактически сформировали у него умысел на совершение преступлений и создали для этого все условия.

Исходя из требований справедливого суда, предусмотренных ст. 6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод», общественные интересы в борьбе против нарушений авторского права не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и поэтому они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, толкуются в пользу обвиняемого.

При постановлении обвинительного приговора в отношении ФИО1 судом не были учтены условия, при которых состоялись оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка» и не проверено соблюдение при этом требований закона об оперативно-розыскной деятельности.

В связи с изложенным, результаты проведенных 13 и <данные изъяты> оперативно-розыскных мероприятий не могут рассматриваться как полученные с соблюдением требований закона, являются в силу ст. 75 УПК РФ недопустимыми, не имеющими юридической силы доказательствами, которые не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Каких-либо иных доказательств преступной деятельности ФИО1 стороной обвинения не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции не учел перечисленные выше обстоятельства, которые существенно могли повлиять на его выводы о виновности ФИО1, что повлекло за собой постановление незаконного приговора.

С учетом изложенного приговор подлежит отмене с прекращением уголовного дела в отношении ФИО1 за отсутствием в деяниях состава преступлений, предусмотренных ст. 146 ч. 3 п. «в» УК РФ, с признанием за ним права на реабилитацию, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Доводы жалобы адвоката о том, что указанный программный продукт «<данные изъяты>» на момент вменяемых событий устарел и товаром не является и ущерб ООО «<данные изъяты>» не был причинен, заслуживают внимания, однако в связи с отменой приговора оснований для их рассмотрения не имеется, как и не имеется оснований для разрешения доводов апелляционного представления о допущенной судом описки в части указания суда о наличии у ФИО1 умысла на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 38913, 38920, 38928, 38933УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Домодедовского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты> в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело в отношении него прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деяниях состава преступлений.

На основании ст. ст. 133, 134 УПК РФ признать за ФИО1 право на реабилитацию.

Апелляционную жалобу адвоката Буянского Н.А. удовлетворить, в удовлетворении апелляционного представления Домодедовского городского прокурора Развозжаева Н.Н. - отказать.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Первый кассационный суд общей юрисдикции по правилам п. 1 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 401.3 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу судебного решения путем подачи в суд первой инстанции кассационной жалобы.

Председательствующий

Судьи