Гражданский кодекс часть 1

адвоката Даниленко С.И., действующего на основании удостоверения (номер) от (дата), выданного Управлением Министерства юстиции РФ по РСО-Алания и ордера (номер) от (дата),

осужденного ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Горобченко С.В., апелляционную жалобу адвоката Даниленко С.И. на приговор Лангепасского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (далее ХМАО – Югры) от 16 января 2018 года, которым

ФИО1, (дата) года рождения, уроженец (адрес), гражданин Российской Федерации, проживающий в (адрес), зарегистрированный: ХМАО – Югра, (адрес), образование высшее, семейное положение - женат, имеет на иждивении <данные изъяты> детей, военнообязанный, замещавший должность муниципальной службы <данные изъяты> г. Лангепаса по (дата),

ранее не судимый,

обвиняемый в совершении преступлений, предусмотренных частью 6 статьи 290 Уголовного кодекса Российской Федерации, (далее УК РФ), и частью 1 статьи 285 УК РФ.

По предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 285 УК РФ оправдан на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее УПК РФ), ввиду отсутствия состава преступления, за ним признано право на реабилитацию, разъяснён порядок возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.

Признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ, ему назначено наказание в виде штрафа в размере Трёх миллионов рублей, с применением ч. 3 ст. 47 УК РФ, назначен дополнительный вид наказания в виде лишения права занимать определенные должности, а именно лишён права занимать руководящие должности, связанные с осуществлением функций должностного лица - представителя власти, наделённого организационно-распорядительными, административно-хозяйственными функциями в органах местного самоуправления сроком Два года.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу изменена на подписку о невыезде и надлежащем поведении, которую постановлено отменить с момента вступления приговора в законную силу. Из-под стражи ФИО1 освобождён в зале суда.

В связи с нахождением под стражей в качестве меры пресечения с (дата) по (дата), в соответствии с ч. 5 ст. 72 УК РФ, основное наказание в виде штрафа в размере Трёх миллионов рублей смягчено и определено в размере Двух миллионов пятисот тысяч рублей.

Дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности оставлено без изменения.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ушаковой Т.А., выступление прокурора Ларионовой М.Ю., поддержавшей доводы апелляционного представления и возражавшей против доводов апелляционной жалобы,

мнение адвоката Даниленко С.И. и осужденного ФИО1, представителя потерпевшего Потерпевший 1, возражавших против доводов апелляционного представления и поддержавших доводы апелляционной жалобы,

установила:

Органами предварительного следствия ФИО1 обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч. 6 ст. 290 УК РФ – получение взятки, то есть получение должностным лицом лично взятки в виде денег за общее покровительство и попустительство по службе, совершённое в особо крупном размере, при следующих обстоятельствах:

<данные изъяты>

Он же, обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ – злоупотребление должностными полномочиями, то есть использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, при следующих обстоятельствах:

<данные изъяты>

По результатам рассмотрения уголовного дела, судом первой инстанции ФИО1 оправдан в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ, на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, ввиду отсутствия состава преступления.

Признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ - получение должностным лицом лично взятки в виде денег за общее покровительство и попустительство по службе, совершённое в крупном размере.

Как установлено судом первой инстанции, преступление ФИО1 совершено при тех же обстоятельствах, что и предъявлено органом предварительного следствия, за исключением того, что <данные изъяты>

В апелляционном представлении государственный обвинитель Горобченко С.В. не соглашается с приговором Лангепасского городского суда от 16.01.2018 года, просит его отменить, направить материалы уголовного дела на новое судебное разбирательство.

Обосновывая представление утверждает, что выводы суда об оправдании ФИО1 по ч. 1 ст. 285 УК РФ не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Изложенные в приговоре показания свидетелей Свидетель 12 и Свидетель 13 не соответствуют протоколу судебного заседания, что повиляло на их оценку. Свидетель Свидетель 12, вопреки выводам суда пояснил, что находился в зависимом от ФИО1 положении и отказаться от выполнения работ за счёт муниципального предприятия не мог. В ходе судебного следствия по указанному эпизоду, возникли существенные противоречия в показаниях свидетелей Ш., Свидетель 12 и Свидетель 13, которые устранены не были, по причине необоснованного отклонения судом ходатайство обвинителя о дополнительном допросе этих свидетелей, что более того, по мнению автора представления, свидетельствует и о нарушении принципа состязательности сторон.

Касаемо переквалификации действий ФИО1 с ч. 6 ст. 290 УК РФ на п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ, находит необоснованной ссылку суда на то, что ФИО1 добровольно отказался от получения взятки в особо крупном размере, так как изначально умысел ФИО1 был направлен именно на сумму взятки в полтора миллиона рублей.

Назначенное судом основное наказание в виде штрафа хоть и не выходит за пределы, предусмотренные ч.5 ст.290 УК РФ, но по своему виду является несоразмерным, поскольку не отвечает целям восстановления социальной справедливости.

Считает, что судом должным образом не выполнены требования ст. 60 УК РФ, а исправление ФИО1 возможно лишь в условиях изоляции его от общества.

Полагает, что дополнительное наказание ФИО1 фактически не назначено, поскольку он лишён права занимать руководящие должности только в органах местного самоуправления, и не лишён права занимать аналогичные должности в государственных и в муниципальных предприятиях и учреждениях. Ссылку в резолютивной части на ч. 3 ст. 47 УК РФ при назначении дополнительного наказания находит излишней.

Вопреки требованиям ст. 299 УПК РФ, не разрешенным судом, находит и вопрос о взыскании процессуальных издержек.

В апелляционной жалобе, поданной в защиту интересов ФИО1, адвокат Даниленко С.И. не соглашается с приговором Лангепасского городского суда от 16.01.2018 года, в части осуждения его доверителя по п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ, просит приговор в названной части отменить, ФИО1 оправдать.

Обосновывая позицию, автор жалобы утверждает, что установленное на основании постановления следователя отсутствие в действиях Свидетель 8 факта передачи предмета взятки ФИО1, исключает возможность привлечения последнего к уголовной ответственности, поскольку дача взятки предшествует её получению.

Полагает, что в целом, допущенные судом первой инстанции нарушения требований уголовно-процессуального закона свидетельствуют об обвинительном уклоне суда и нарушении принципов равноправия сторон, презумпции невиновности.

В частности, при обнаружении в ходе судебного следствия фактов фальсификации материалов ОРМ и дачи сотрудниками ФСБ ложных показаний, судом не дана данным фактом должная оценка.

Доводы защиты, указанные в ходатайстве об исключении из числа доказательств материалов, полученных с нарушением закона, не опровергнуты, разрешены формально, с нарушением сроков, предусмотренных ст. 121 УПК РФ.

Представленные стороной защиты заключения специалиста подлежали проверки в порядке, предусмотренном ст. 87 УПК РФ, наряду с другими доказательствами, чего сделано не было.

Полагает, что ссылаясь в приговоре на показания Свидетель 8, данные в суде и в ходе предварительного следствия, суд не учёл, что он неоднократно менял их относительно целей, на которые якобы давал деньги ФИО1, что обратился он к сотрудникам ФСБ, до того как ФИО1 стал требовать у него деньги; менял показания и относительно обстоятельств передачи денежных средств (дата), более того суд принял его показания, не подтверждённые самим Свидетель 14, остальными допрошенными лицами.

Не дано должной оценки тому факту, что свидетели Свидетель 1, Свидетель 2, Свидетель 3, Свидетель 4, Свидетель 5 показали, что ФИО1 не был в состоянии повлиять на выделение субсидий для <данные изъяты>, при том, что рассчитывать в целом на субсидирование услуг по теплоснабжению <данные изъяты> не могло, а услугами по водоснабжению и содержанию жилого фонда, а также инвестиционной деятельностью оно не занималось. Касаемо оказания общего покровительства <данные изъяты> полагает, что это лишь предположения Свидетель 8

Полагает, что показаниями Свидетель 15, Свидетель 16, Свидетель 17 не подтверждается вина его доверителя, так как первые двое свидетельствовали лишь о том, что выдали Свидетель 14 в (дата) года <данные изъяты> рублей, а Свидетель 17 - о том, что в (дата) доставлял конверт с документами.

Утверждает, что показания оперуполномоченного ФСБ Свидетель 6, допрошенного дважды, приведены в приговоре в пользу версии обвинения, существенные противоречия по обстоятельствам проведения оперативно-розыскных мероприятий, свидетельствующих об их незаконности, не устранены, упущены его показания и о наличии взаимодействия между Свидетель 14 и Свидетель 6 с (дата).

Указывает о недопустимости заявления Свидетель 8 от (дата) по факту вымогательства взятки ФИО1, так как оформлено оно было оперуполномоченным Свидетель 6, поскольку (дата)Свидетель 14 находился в (адрес), заявление изготовлено печатным способом, рукописная часть документа выполнена различными красителями.

Не дано должной оценки о нарушении порядка регистрации и рассмотрения заявления Свидетель 8 о вымогательстве взятки, так как оно не было зарегистрировано в книге регистрации, разрешено неуполномоченным лицом – оперуполномоченным Свидетель 6

Проверка по заявлению проведена с нарушением установленного ст. ст. 144-145 УПК РФ порядка, без продления сроков её проведения.

Свидетель 6 ограничился проведением лишь оперативно-розыскных мероприятий, при этом без поручения уполномоченного должностного лица.

В ходе незаконной оперативно-розыскной деятельности, ФИО2 допущены следующие нарушения:

ОРМ «наблюдение» не документировалось;

ОРМ «опрос» Свидетель 8 не мог быть проведён (дата), так как он находился за пределами (адрес);

ОРМ «оперативный эксперимент» проводилось без утверждения постановления о его проведении уполномоченным должностным лицом, без получения разрешения гражданина на использование его денежных средств, носило характер провокации, так как преследовало цель создать контролируемую ситуацию, в которой ФИО1 будет вымогать взятку, с фальсификацией состава участников и результатов, при которой понятые Свидетель 18 и Свидетль 19 фактически не участвовали, часть их подписей сфальсифицирована, протоколы допроса идентичны, было проведено с грубейшими нарушениями действующего законодательства, в частности не указано время начала и окончания соответствующих действий, отсутствуют признаки, позволяющие идентифицировать использовавшиеся технические средства, фотографии ксерокопий денежных купюр, использовавшихся в ходе оперативного эксперимента, не содержат следов наличия прошивки и опечатывания;

DVD-диск с результатами ОРМ «оперативный эксперимент» следователю не передавался и в материалах уголовного дела отсутствует;

CD-диск с результатами ОРМ «наблюдение» и CD-диск с результатами ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» были получены неустановленным путём после вынесения постановления о предоставлении результатов ОРМ следователю.

На основании изложенного, просит признать недопустимыми доказательствами результаты ОРМ, а именно: CD-диск, с результатами, полученными в ходе проведения ОРМ «Наблюдение» в отношении ФИО1 и стенограмму к нему, документы от (дата), каждый, а именно - акты личного досмотра Свидетель 8, акт осмотра и вручения диктофона, видеокамеры и денежных средств Свидетель 8, постановление на проведение ОРМ «оперативный эксперимент», акт возврата диктофона, справку о результатах ОРМ «оперативный эксперимент».

Недопустимым находит результаты выемки от (дата), в ходе которой у Свидетель 8 изъяты копии денежных средств <данные изъяты> на 25 листах, СD-диск с видеозаписью передачи денежных средств ФИО1, так как копии денежных купюр Свидетель 14 изготовил самостоятельно, а видео и аудиофайлы получил путём записи на телефон и видеорегистратор (дата), в отсутствие у него права проводить оперативно-розыскные мероприятия, собирать и представлять доказательства. В нарушение п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ в качестве понятых снова привлекаются, уже свидетели Свидетель 18 и Свидетль 19.

Недопустимым доказательством находит протоколы осмотров от (дата) и (дата). Поскольку следователь осмотрел предметы и документы, переданные из РУФСБ России сопроводительным листом от (дата), в том время, как в п. 3 и п. 7 протокола осмотрены СD-диски от (дата), кроме того привлекая специалиста, следователь не разъяснил ему права и ответственность, предусмотренные ст. 58 УПК РФ, отсутствуют его подписи в протоколах, понятые Свидетль 20 и Свидетель 21 не подтвердили факт его участия.

Недопустимым доказательством находит протокол выемки от (дата) CD-диска с записью выступления ФИО1, так как проведено без участия специалиста, в нарушение ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ.

Комплексную фонографическую и лингвистическую экспертизу (номер) от (дата) (т.8 л.д. 134-180) также находит недопустимым доказательством, так как исследовались электронные носителя, полученные с нарушение требований действующего законодательства, не исключающие монтаж и фальсификацию их содержимого. Кроме того эксперты подлежали отводу, так как являлись подчинёнными начальника органа дознания, сотрудниками которого проводились ОРМ.

Подлежащими исключению находит все материалы, связанные с обыском по месту жительства ФИО1, так как судебного решения на обыск не имелось, а исключительного случая, не терпящего отлагательства для его проведения, не находит. В процессе обыска принимали участие лица, не отражённые в протоколе обыска, понятой Свидетель 22 является заинтересованным лицом, так как проходит по другому уголовному делу и давал показания в суде под давлением прокурора, личность понятой Свидетель 23 вызывает сомнения, так как по указанным адресам она не проживает, на телефонные вызовы не отвечает. В нарушение ч. 5 ст. 164 УПК РФ следователь не предупредил Свидетель 7 об ответственности, предусмотренной ст.ст. 307, 308 УК РФ, не было ей разъяснено право заявить ходатайство об участии при проверке законности обыска. В нарушение ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ электронные носители информации – телефон Свидетель 7, системный блок компьютера были изъяты без участия специалиста. Угрожая проведением личного досмотра Свидетель 7, было запрещено последней проведение видео фиксации обыска, против воли владельца жилого помещения выдворены граждане Д., находящиеся в гостях. Не было обеспечено право на участие защитника в ходе обыска.

Обнаруженные в ходе обыска купюры находит подброшенными, совпадение номеров купюр объясняет возможностью подмены светокопий, находящихся в материалах уголовного дела.

Утверждает, что все вещественные доказательства по уголовному делу, на протяжении всего следствия хранились в неупакованном и не опечатанном виде, что вызывает сомнение в их достоверности.

Не дано судом оценки вещественным доказательствам - вкладышам в поздравительные открытки, которые, как пояснил ФИО1 ему передавал Свидетель 8

Ссылаясь на сфабрикованность уголовного дела утверждает о вшивании в уголовное дело материалов после выполнения требования ст. 217 УПК РФ, а именно в <данные изъяты>

Помимо изложенного ходатайствует об исследовании в судебном заседании доказательств, исследованных судом первой инстанции о вызове свидетеля Свидетель 8, специалистов <данные изъяты>Специалист 1, Специалист 2, о запросе у операторов сотовой связи сведений о соединениях абонентов Свидетель 6, Свидетель 8, Свидетель 9, Свидетель 10 в (дата), запросе в РУФСБ России по Тюменской области нормативно-правовых актов, регламентирующих порядок проведения ОРМ – «наблюдение, оперативный эксперимент, прослушивание телефонных переговоров, опрос», информацию о наличии/отсутствии переписки за (дата) со 2 отделом СХМАО РУФСБ России по Тюменской области, информацию об утверждении генерал-майором Свидетель 11 постановления на проведение ОРМ «Оперативный эксперимент», о назначении и проведении почерковедческой, правовой, криминалистической, фоноскопической, психолого-лингвистической автороведческой экспертиз, по факту фальсификации результатов ОРМ и материалов уголовного дела.

Судебная коллегия, руководствуясь ст. 389.19 УПК РФ, проверив производство по уголовному делу в полном объёме, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, заслушав мнение сторон находит приговор Лангепасского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 16 января 2018 года подлежащим отмене.

Обжалуемый в отношении ФИО1 приговор не отвечает требованиям положений статьи 297 УПК РФ, согласно которым приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Так, при постановлении оправдательного приговора в его описательно-мотивировочной части указывается существо предъявленного обвинения; излагаются обстоятельства дела, установленные судом; приводятся основания оправдания подсудимого и доказательства, их подтверждающие (например, сведения, указывающие на отсутствие события преступления или на то, что причастность лица к совершению преступления не установлена). Кроме того, в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора должны быть приведены мотивы, по которым суд отверг доказательства, представленные стороной обвинения.

Между тем, как следует из приговора, оправдывая ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 285 УК РФ суд, изложив существо предъявленного обвинения, не изложил обстоятельства дела, установленные судом, не привёл мотивы, по которым отверг доказательства предъявленные стороной обвинения.

Более того, в подтверждение доводов апелляционного представления, из протокола судебного заседания и текста обжалуемого приговора усматривается, что существенные противоречия в показаниях свидетеля Свидетель 12, с одной стороны и свидетелей Свидетель 13, Свидетель 3, - с другой стороны, установленные в ходе судебного следствия, устранены не были, оценка им в приговоре судом не дана.

Таким образом, оправдательный приговор нельзя признать законным, поскольку он постановлен с существенными нарушениями требований Уголовно-процессуального закона, при которых не соблюдены требования к содержанию оправдательного приговора, не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

При постановлении обвинительного приговора в отношении ФИО1 по пункту «в» части 5 статьи 290 УК РФ, судом также допущены существенные нарушения норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства.

В описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений пункта 2 статьи 307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого.

При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора и приводятся мотивы по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

Если какие-либо из исследованных доказательств суд признаёт не имеющими отношения к делу, то указание об этом должно содержаться в приговоре.

Как следует из обжалуемого приговора, фактическая оценка исследованных в судебном заседании доказательств, как того требуют правила ст. 88 УПК РФ, дана не была, доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора не приведены.

Многочисленные доводы стороны защиты своего отражения в приговоре не нашли, оценка и проверка доводов, версий и доказательств стороны защиты, с указанием мотивов и ссылок на доказательства опровергающие или доказывающие их позицию, проведена не была.

При таких обстоятельствах, при постановлении обвинительного приговора в отношении ФИО1, судом нарушены и принципы равенства и состязательности сторон.

Разделяя доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит и к выводу, что установив вину ФИО1 в совершении особо тяжкого преступления, против государственной власти, суд, должным образом не выполнил требования ст. 60 УК РФ, односторонне, принимая во внимание только данные о личности ФИО1 необоснованно, без надлежащей мотивации назначил не справедливое и несоразмерное наказание, не соответствующее тяжести совершённого им преступления.

Так же, вопреки требованиям ст. 60 УК РФ, суд первой инстанции при назначении ФИО1 дополнительного наказания, необоснованно назначил его в ограниченном виде, свою позицию и выводы при этом не мотивировал, тем самым проигнорировал как обстоятельства дела, так и требования уголовного закона.

По мнению судебной коллегии в том числе, суд не правомерно уклонился и не разрешил вопрос о взыскании процессуальных издержек, как того требуют правила ст. 299 УПК РФ.

С учётом изложенного, разделяя доводы апелляционного представления, приговор Лангепасского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 16 января 2018 года в отношении ФИО1 нельзя признать законным, обоснованным и справедливым, он подлежит отмене.

Допущенные существенные нарушения уголовно-процессуального закона не могут быть устранены судом апелляционной инстанции, в связи с чем, уголовное дело подлежит направлению на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, в ином составе суда, при котором, суду первой инстанции необходимо в полной мере соблюдать требования уголовного и уголовно-процессуального законов.

Поскольку приговор суда отменяется, в том числе, в связи с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, с учётом требований ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ, запрещающей предрешать вопросы: о доказанности или недоказанности обвинения; о достоверности или недостоверности того или иного доказательства; о преимуществах одних доказательств перед другими; о виде и размере наказания, другие доводы, указанные в апелляционном представлении и апелляционной жалобы, подлежат тщательной и всесторонней проверке при новом рассмотрении уголовного дела.

С учётом того, что ФИО1 обвиняется в совершении умышленных преступлений, относящихся к категории особо тяжкого и преступления средней тяжести, учитывая его личность, обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции считает необходимым оставить прежней избранную подсудимому ФИО1 меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.19, п. 4 ч. 1 ст. 389.20, ст. ст. 389.26, 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Лангепасского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 16 января 2018 года в отношении ФИО1 - отменить.

Передать уголовное дело в отношении ФИО1, обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ч. 6 ст. 290, ч. 1 ст. 285 Уголовного кодекса Российской Федерации, на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства, в ином составе суда.

Меру пресечения ФИО1 - подписку о невыезде и надлежащем поведении - оставить прежнюю.

Апелляционное представление государственного обвинителя Горобченко С.В. - удовлетворить в полном объёме,

апелляционную жалобу адвоката Даниленко С.И.- оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке, в президиум суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, в порядке гл. 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: судьи:

Ямгурзин ФИО3 ФИО4 Н.Г.